CONCEPTO 90 DE 2022

(febrero 28)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del Artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el Artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del Artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el Artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A través de la solicitud de la referencia, el consultante realiza una serie de afirmaciones respecto al procedimiento de expedición de la certificación de “Viabilidad y disponibilidad inmediata de servicios públicos para proyectos de urbanización”, sin plantear una pregunta especifica. Por tal motivo, a través del presente concepto, se procederá a abordar las generalidades de la materia consultada. Las afirmaciones de la solicitud son las siguientes:

“Frente al Artículo 50 de la Ley 1537 de 2012 o frente a lo mencionado en el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, se entiende que las empresas de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, tienen la obligación de otorgar la viabilidad y disponibilidad de los servicios, en las condiciones señaladas en la disposición, salvo que exista aspectos del orden técnico o jurídico. Se entiende con la lectura de la norma, que cuando las empresas prestadoras de acueducto y alcantarillado niegan la viabilidad de servicios públicos, dicha situación debe ser verificada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en los términos establecidos dentro del Artículo 2.3.1.2.7 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, recopilatorio de las normas del sector Vivienda, Ciudad y Territorio, cuando se menciona que en todo caso, es deber del prestador comunicar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la negativa de la disponibilidad inmediata del servicio (…).

Ante lo anterior podríamos estar ante tres (3) situaciones a saber

1.- Que, en consecuencia, indistintamente de las razones por las cuales el prestador estime la no disponibilidad del servicio, es su obligación remitir de manera automática copia de la respuesta negativa, junto con sus respectivos soportes a la Superintendencia de servicios públicos domiciliarios, a efectos de verificar si su decisión se ajustó o no a las disposiciones aplicables a la materia, tal como de manera literal se desprende del texto normativo mencionado.

2.- Que como no demostró ser urbanizador o constructor no se le dé trámite ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, conforme al procedimiento que de manera literal define el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015. Para remitir las actuaciones a la superintendencia de servicios públicos domiciliarios sea necesario demostrar antes tal calidad, así la norma no condicione dicha remisión a tal aspecto

3.- Que sea necesario para la remisión, que el usuario interponga los recursos de reposición subsidiario al de apelación ante la empresa prestadora.”

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5].

Ley 1537 de 2012^[6].

Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015^[7].

Resolución 1025 de 2021 del MVCT^[8].

CONSIDERACIONES

Previo a abordar el tema objeto de consulta, se reitera que el alcance de los conceptos jurídicos emitidos por esta Superintendencia, en ejercicio de su función consultiva, se enmarca en las previsiones del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015, cuyo tenor literal es el siguiente:

“Artículo 28. Alcance de los Conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.” (Subraya fuera de texto)

En este sentido, la función consultiva a cargo de las entidades públicas no pretende resolver situaciones particulares o establecer excepciones u obligaciones normativas para los peticionarios; por el contrario, busca brindar orientación, comunicación e información acerca de la manera cómo actúa la administración en la generalidad de los casos.

En claro lo anterior, es preciso traer a colación las disposiciones del régimen de los servicios públicos domiciliarios, referentes a la celebración del contrato de servicios públicos y al derecho a recibir dichos servicios:

“Artículo 129. Celebración del Contrato. Existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa. (…).” (Subraya y negrilla fuera de texto)

“Artículo 134. Del derecho a los servicios públicos domiciliarios. Cualquier persona capaz de contratar que habite o utilice de modo permanente un inmueble, a cualquier título, tendrá derecho a recibir los servicios públicos domiciliarios al hacerse parte de un contrato de servicios públicos.”

De los anteriores preceptos normativos se puede colegir que, la relación entre el prestador del servicio y el suscriptor o usuario, proviene de la celebración del contrato de servicios públicos, el cual, se debe ceñir a lo dispuesto en el régimen de los servicios públicos domiciliarios, contenido principalmente en las Leyes 142 y 143 de 1994.

De igual forma, la norma determina que este vínculo contractual surge cuando una, vez definidas por parte del prestador, las condiciones de prestación del servicio de que se trate, quien lo va a utilizar, solicita recibirlo en un inmueble determinado. La norma agrega que, tanto el solicitante como el inmueble, deben reunir las condiciones establecidas por el prestador para el efecto.

En este sentido, resulta relevante precisar que, cuando una persona desea recibir un servicio público debe efectuar la solicitud pertinente ante un prestador, quien a su vez deberá determinar si en efecto, tanto el solicitante como el inmueble en el cual se va a suministrar el servicio, cumplen con las condiciones y los requerimientos técnicos y legales establecidos para el efecto en la normativa particular aplicable al servicio solicitado, y que son necesarios para su conexión.

Ahora bien, en cuanto al tema consultado, es necesario señalar que previo al desarrollo de cualquier proyecto urbanístico, el constructor debe de contar con la certificación de viabilidad y disponibilidad inmediata de los servicios públicos, para el inmueble en el cual se va a desarrollar el proyecto, esto con la finalidad de poder tramitar la respectiva licencia de urbanización ante la autoridad competente. Así lo dispone el artículo 2o de la Resolución 462 de 2017 del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, modificado por el artículo 2o de la Resolución 1025 de 2021 del mismo Ministerio:

“Artículo 2. Modifíquese el artículo 2o de la Resolución 462 de 2017, el cual quedará así: “Artículo 2. Documentos adicionales para la licencia de urbanización. Cuando se trate de solicitudes de licencia de urbanización, además de los requisitos previstos en el artículo anterior, se deberán aportar los siguientes documentos según la modalidad:

(…)

c) Certificación expedida por las empresas de servicios públicos domiciliarios o la autoridad o autoridades municipales o distritales competentes, acerca de la disponibilidad inmediata de servicios públicos en el predio o predios objeto de la licencia, vigente al momento de la solicitud. Para los efectos de esta resolución, la disponibilidad inmediata de servicios públicos es la viabilidad técnica de conectar el predio o predios objeto de la licencia de urbanización a las redes matrices de servicios públicos existentes. (…)”

En este sentido, los urbanizadores deben efectuar la solicitud de certificación pertinente, ante el prestador del servicio público, cuya expedición -en términos generales- es obligatoria siempre que se cumpla con las previsiones que la norma consagra, y en general, con las condiciones necesarias para la prestación del servicio. Lo anterior, de conformidad con lo estipulado en el artículo 50 de la Ley 1537 de 2012:

“Artículo 50. Servicios Públicos Domiciliarios De Acueducto Y Alcantarillado. Los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, están obligados a otorgar la viabilidad y disponibilidad de los servicios y prestarlos efectivamente a usuarios finales, en los suelos legalmente habilitados para el efecto, incluyendo los nuevos sometidos al tratamiento de desarrollo, renovación urbana o consolidación, salvo que demuestren, dentro de los cuarenta y cinco (45) días calendario siguientes a la recepción de la solicitud de licencia respectiva, no contar con capacidad ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en los términos y condiciones que defina el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.

En caso de que la Superintendencia compruebe que la empresa no cuenta con la capacidad, el ente territorial a fin de desarrollar los proyectos previstos en la presente ley, adelantará las acciones necesarias para asegurar la financiación de la infraestructura requerida o aplicar lo establecido en los parágrafos 4o y 5o del artículo 16 de la Ley 1469 de 2011. Igualmente, el Gobierno Nacional podrá apoyar la financiación y desarrollo de estos proyectos en el marco de la política de Agua Potable y Saneamiento Básico.” (subraya fuera de texto)

En similar sentido, el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, en su artículo 2.3.1.2.4, indica:

“Artículo 2.3.1.2.4. Viabilidad y disponibilidad inmediata de servicios públicos para proyectos de urbanización. Los prestadores de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado dentro de las áreas del perímetro urbano, están en la obligación de expedir la certificación de viabilidad y disponibilidad inmediata de los mencionados servicios cuando le sean solicitadas.

En la viabilidad y disponibilidad inmediata de servicios públicos se establecen las condiciones técnicas para conexión y suministro del servicio, las cuales desarrollará el urbanizador a través del diseño y construcción de las redes secundarias o locales que están a su cargo. Una vez se obtenga la licencia urbanística, el urbanizador responsable está en la obligación de elaborar y someter a aprobación del prestador de servicios públicos los correspondientes diseños y proyectos técnicos con base en los cuales se ejecutará la construcción de las citadas infraestructuras (…)" (Subrayas fuera de texto)

Respecto al lapso de tiempo para resolver la solicitud de viabilidad y disponibilidad inmediata presentada por el usuario, el artículo 2.3.1.2.5 ibídem señala que, el prestador del servicio contará con un término de cuarenta y cinco (45) días calendario, contados desde el día siguiente a la recepción de la solicitud, para expedir la certificación pertinente, o el acto de negativa en caso de no ser factible, el cual debe contar con la motivación técnica, jurídica y económica que lo soporte. Agrega esta disposición que, ante la falta de respuesta, se podrá acudir a los mecanismos legales para la protección del derecho de petición.

Ahora bien, cabe indicar que, si bien en el capítulo del decreto en mención, que consagra las condiciones para el trámite de las solicitudes de viabilidad y disponibilidad no se establece de forma expresa la posibilidad de interponer recursos en contra del acto que decide la solicitud presentada, lo cierto es que el artículo 2.3.1.2.7 que determina el procedimiento a seguir ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en caso de que la decisión sea negativa, establece que dicha actuación “se surtirá de conformidad con lo previsto en la Ley 142 de 1994 y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. Veamos:

“Artículo 2.3.1.2.7. Trámite ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD). En caso de que el prestador de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado le comunique al peticionario la no disponibilidad inmediata del servicio, la persona prestadora deberá remitir dentro de los cinco (5) días siguientes a su negativa, copia de la misma comunicación a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, adjuntando los análisis que sustenten tal decisión y demás soportes.

La negativa del prestador a otorgar la viabilidad y disponibilidad inmediata deberá ser motivada desde el punto de vista técnico, jurídico y económico, y soportada debidamente con los documentos respectivos, teniendo en cuenta dentro de los elementos de análisis, lo contenido en el plan de obras e inversiones del respectivo prestador y los planes de ordenamiento territorial.

En el evento en que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no encuentre probados los argumentos del prestador para la negativa de la disponibilidad inmediata de servicio, en el acto administrativo que así lo establezca, ordenará al prestador el otorgamiento de dicha viabilidad y disponibilidad. En caso que la empresa incumpla con el otorgamiento de la viabilidad y disponibilidad, el expediente se remitirá al funcionario competente de la SSPD para efectos de que imponga las sanciones a que haya lugar.

En caso de que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios encuentre probados los argumentos del prestador, así deberá consignarlo en el respectivo acto administrativo, el cual deberá ser comunicado al solicitante y al ente territorial para los efectos establecidos en el artículo 50 de la Ley 1537 de 2012, así como para dar cumplimiento a las inversiones previstas en materia de servicios públicos en los programas de ejecución de los planes de ordenamiento territorial.

La actuación que adelante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se surtirá de conformidad con lo previsto en la Ley 142 de 1994 y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” (Subrayas fuera de texto)

Conforme con lo indicado, cabe precisar que el trámite contenido en esta disposición se debe adelantar de la siguiente forma:

- Es obligación del prestador de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado, comunicar al peticionario la no disponibilidad inmediata del servicio, y remitir dentro de los cinco (5) días siguientes a su negativa, copia de dicha comunicación a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, adjuntando los análisis que sustenten tal decisión y demás soportes.

- El acto de negativa de la disponibilidad inmediata del servicio debe estar debidamente motivado desde el punto de vista técnico, jurídico y económico, y soportado con los documentos respectivos.

- Una vez recibida la copia de la comunicación, los análisis que sustenten la decisión y los demás soportes por parte del prestador, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios debe proceder a efectuar el análisis pertinente, con el propósito de determinar si encuentra probados los argumentos del prestador para la negativa, de acuerdo con las motivaciones técnicas, jurídicas y económicas, y los documentos respectivos que soporten tal decisión, y de ser así, procederá a emitir acto administrativo pertinente, confirmando la decisión del prestador.

- En tal caso, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios deberá comunicar el acto de confirmación al solicitante y al ente territorial, para los efectos establecidos en el artículo 50 de la Ley 1537 de 2012, y para dar cumplimiento a las inversiones previstas en materia de servicios públicos en los programas de ejecución de los planes de ordenamiento territorial.

- En caso contrario, esto es, cuando la Superservicios no encuentre probados los argumentos que motivaron al prestador a negar la certificación de viabilidad y disponibilidad inmediata de servicio, emitirá el acto administrativo que así lo determine, a través del cual ordenará al prestador el otorgamiento de dicha certificación. Ante el incumplimiento de esta orden, la Superservicios podrá iniciar la actuación administrativa sancionatoria pertinente, en contra del prestador renuente.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la actuación que debe adelantar la Superservicios se debe surtir conforme lo disponen las Leyes 142 de 1994 y 1437 de 2011, es dable inferir, que el acto administrativo que expida la Superintendencia, únicamente será susceptible del recurso de reposición, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley 1437 de 2011, que sobre el particular indica:

“Artículo 74. Recursos contra los actos administrativos. Por regla general, contra los actos definitivos procederán los siguientes recursos:

1. El de reposición, ante quien expidió la decisión para que la aclare, modifique, adicione o revoque.

2. El de apelación, para ante el inmediato superior administrativo o funcional con el mismo propósito.

No habrá apelación de las decisiones de los Ministros, Directores de Departamento Administrativo, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas ni de los directores u organismos superiores de los órganos constitucionales autónomos (…).” (subraya fuera de texto)

Por último, y en razón a lo indicado en la parte final del artículo 2.3.1.2.7. transcrito, se reitera que el trámite de dicho recurso deberá efectuarse conforme lo disponen los artículos 76 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo).

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- El artículo 2o de la Resolución 462 de 2017 del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, modificado por el artículo 2o de la Resolución 1025 de 2021, determina que -previo al desarrollo de cualquier proyecto urbanístico- el constructor debe de contar con la certificación de viabilidad y disponibilidad inmediata del servicio, esto con la finalidad de poder tramitar la respectiva licencia de urbanización ante la autoridad competente.

- Conforme lo establecen el artículo 50 de la Ley 1537 de 2012 y el artículo 2.3.1.2.4 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, “Los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, están obligados a otorgar la viabilidad y disponibilidad de los servicios y prestarlos efectivamente a usuarios finales, en los suelos legalmente habilitados para el efecto”, y “Los prestadores de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado dentro de las áreas del perímetro urbano, están en la obligación de expedir la certificación de viabilidad y disponibilidad inmediata de los mencionados servicios cuando le sean solicitadas”.

- Por mandato del artículo 2.3.1.2.5 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, el prestador del servicio cuenta con un término de cuarenta y cinco (45) días calendario, contados a partir del día siguiente a la fecha de recepción de la solicitud presentada por el interesado, para expedir la certificación de viabilidad y disponibilidad, o para negarla, soportando tal negativa en las razones técnicas, jurídicas y económicas que así lo determinen.

- El artículo 2.3.1.2.7 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 establece que si el prestador niega la disponibilidad al solicitante, deberá dentro de los cinco (5) días siguientes a la negativa, enviar copia de la comunicación a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, adjuntando los análisis que sustenten tal decisión y demás soportes, con el objeto de que esta entidad determine si la negativa se encuentra motivada desde el punto de vista técnico, jurídico y económico, y soportada debidamente con los documentos respectivos.

- Si la Superservicios no encuentre probados los argumentos del prestador para la negativa de la disponibilidad inmediata de servicio, emitirá acto administrativo que así lo establezca, y ordenará al prestador el otorgamiento de dicha viabilidad y disponibilidad.

- Teniendo en cuenta que la actuación que debe adelantar la Superservicios se debe surtir conforme lo disponen las Leyes 142 de 1994 y 1437 de 2011, es dable inferir, que el acto administrativo que expida la Superintendencia será susceptible únicamente del recurso de reposición, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley 1437 de 2011.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Radicado 20225290128732

TEMA: VIABILIDAD Y DISPONIBILIDAD INMEDIATA DEL SERVICIO.

Subtemas: Certificación. Negativa y trámite ante la SSPD.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

6. “Por la cual se dictan normas tendientes a facilitar y promover el desarrollo urbano y el acceso a la vivienda y se dictan otras disposiciones”.

7. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”.

8. “Por medio de la cual se modifica la Resolución 0462 de 2017, relacionada con los documentos que deberán acompañar las solicitudes de licencias urbanísticas y de modificación de las licencias urbanísticas vigentes”