CONCEPTO 92 DE 2022

(febrero 28)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“(…) Por medio del presente, nos permitimos extender consulta, respecto a la viabilidad de que inmuebles en el casco urbano del municipio de Arauca soliciten a la corporación ambiental regional concesión de aguas subterráneas para no hacer uso del acueducto del municipio, teniendo en cuenta que cuentan con la disponibilidad del servicio de acueducto para su suscripción.

La interrogante es: ¿Es viable que todo el que no quiera hacer la suscripción al servicio de acueducto pueda hacer en el área urbana y contando con la disponibilidad del servicio de acueducto obtenga con la corporación ambiental una concesión y no haga uso del sistema como tal?

Existe alguna normatividad legal que como empresa de servicios públicos podamos aplicar al respecto? (…)”. (SIC)

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015^[6]

Concepto SSPD-OJ-2019-589

CONSIDERACIONES

Previo a resolver los interrogantes planteados, es preciso indicar que en sede de consulta no es posible emitir pronunciamientos y/o decidir situaciones de carácter particular y concreto, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia y no tienen carácter obligatorio o vinculante, siendo que se emiten conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 introducido por sustitución en la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.

En claro lo anterior, se procederá a realizar un pronunciamiento en términos generales, con el fin de ilustrar la materia consultada y teniendo en cuenta que los interrogantes formulados.

De conformidad con el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, podrán prestar los servicios públicos las siguientes personas:

“ARTÍCULO 15. PERSONAS QUE PRESTAN SERVICIOS PÚBLICOS. Pueden prestar los servicios públicos:

15.1. Las empresas de servicios públicos.

15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.

15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley.

15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.

15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley.

15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17.” (Subraya fuera de texto)

En este sentido, atendiendo lo señalado en el citado numeral 15.2, el artículo 14 definió al prestador marginal en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 14. DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

(…)

14.15. Productor marginal, independiente o para uso particular. Es la persona natural o jurídica que utilizando recursos propios y técnicamente aceptados por la normatividad <sic> vigente para cada servicio, produce bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos para sí misma o para una clientela compuesta exclusivamente por quienes tienen vinculación económica directa con ella o con sus socios o miembros o como subproducto de otra actividad principal. (…)”

Respecto de la vinculación económica, el numeral 34 del citado artículo 14, dispone su alcance, así:

“(…) 14.34. Vinculación Económica. Se entiende que existe vinculación económica en todos los casos que definen las legislaciones comercial y tributaria. En caso de conflicto, se preferirá esta última. (…)”

Así, los productores marginales se encuentran facultados para prestar servicios públicos domiciliarios, por estar dentro de las formas habilitadas para tal prestación, previstas en el artículo 15 de la citada Ley 142 de 1994

En este sentido, dichos prestadores deben observar las disposiciones contenidas en la Ley 142 de 1994, así como la normativa aplicable, según lo ordenado en el artículo 16 ibídem el cual señala:

“ARTÍCULO 16. APLICACIÓN DE LA LEY A LOS PRODUCTORES DE SERVICIOS MARGINALES, [INDEPENDIENTE] O PARA USO PARTICULAR. Los productores de servicios marginales o para uso particular se someterán a los artículos 25 y 26 de esta Ley. Y estarán sujetos también a las demás normas pertinentes de esta Ley, todos los actos o contratos que celebren para suministrar los bienes o servicios cuya prestación sea parte del objeto de las empresas de servicios públicos, a otras personas en forma masiva, o a cambio de cualquier clase de remuneración, o gratuitamente a quienes tengan vinculación económica con ellas según la Ley, o en cualquier manera que pueda reducir las condiciones de competencia. Las personas jurídicas a las que se refiere este artículo, no estarán obligadas a organizarse como empresas de servicios públicos, salvo por orden de una comisión de regulación. En todo caso se sobreentiende que los productores de servicios marginales independientes o para uso particular de energía eléctrica están sujetos a lo dispuesto en el artículo 45 de la ley 99 de 1993.

PARÁGRAFO. Cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad. La Superintendencia de Servicios Públicos será la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad…” (Subraya y negrilla fuera de texto)

Como se observa, los productores marginales - aunque no están obligados a constituirse como empresas de servicios públicos domiciliarios, salvo que así lo ordene la comisión de regulación del sector- deberán someterse a las disposiciones de dicha Ley, especialmente, en lo contemplado en los artículos 25 y 26^[7] referentes a las concesiones y permisos ambientales, sanitarios y municipales que debe obtener cualquier persona prestadora de estos servicios, así como a toda la regulación de los servicios públicos domiciliarios según el sector a que corresponda.

Al respecto, es importante advertir que cada una de las autoridades señaladas en la norma será competente para indicar cuales son los permisos, licencias y/o concesiones que deben obtener los prestadores, antes de poder iniciar la prestación del servicio o a la actividad complementaria pertinente, aspecto cuya definición escapa de la órbita competencial de esta Superintendencia.

De igual forma, el parágrafo del artículo analizado determina que “(…) cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad. (…)”, es decir, que a través de esta disposición, el legislador impuso una obligación para los futuros usuarios de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, consistente en vincularse como tales y cumplir con los deberes correspondientes, cuando se encuentren disponibles estos servicios en las zonas en que se ubiquen los inmuebles.

En este sentido, es preciso mencionar que, la acreditación ante esta Superintendencia de disponer de alternativas que no perjudiquen a la comunidad, solo opera en caso que en el área existan prestadores de los servicios que pretenden ser autoabastecidos, es decir, cuando existan prestadores de los mismos servicios que pretende tener el prestador marginal, al tenor de lo dispuesto en el numeral 17 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 el cual señala: “

ARTÍCULO 79. FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA. Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de esta las siguientes:

(…)

17. En los términos previstos en el parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994, determinar si la alternativa propuesta por los productores de servicios marginales no causa perjuicios a la comunidad, cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico. (…)” (Subraya y negrilla fuera de texto)

Conforme la norma en cita, será obligatorio acudir ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, como “entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad”, para adelantar el procedimiento a cargo de la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, ante la cual se debe presentar, por parte del prestador marginal o autoabastecedor, la solicitud y documentos pertinentes para efectos de que se evalúe si con la utilización de la alternativa que se desea implementar se causa o no perjuicios a la comunidad, en el contexto señalado.

Además de lo expuesto, y al encontrarse los productores marginales en una de las categorías de prestadores de servicios públicos domiciliarios, así como estar obligados a dar cumplimiento al régimen de estos servicios, también deben informar el inicio de sus actividades a esta Superintendencia y a la Comisión de Regulación respectiva de acuerdo con el servicio correspondiente. Lo anterior, según lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994 del siguiente tenor:

“ARTÍCULO 11. FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD EN LAS ENTIDADES PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS. Para cumplir con la función social de la propiedad, pública o privada, las entidades que presten servicios públicos tienen las siguientes obligaciones:

(…)

11.8. “Informar el inicio de sus actividades a la respectiva Comisión de Regulación, y a la Superintendencia de Servicios Públicos, para que esas autoridades puedan cumplir sus funciones. (…)” (Subraya fuera de texto)

Aunado a lo anterior, en concepto SSPD-OJ-2019-589 se expone en detalle las características de auto-abastecimiento del productor marginal y la relación que esta tiene con los aspectos puntuales de servicios públicos domiciliarios, en los siguientes términos:

“(…) en efecto las personas naturales pueden prestar servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando sea para su autoabastecimiento, o para el abastecimiento de aquellas que tengan una vinculación económica con ella, y en tal evento, serán denominadas productores marginales.

Conforme a lo expuesto, una de las características principales del productor marginal, además de la utilización de recursos propios y técnicamente aceptados por la normativa vigente para cada servicio, es la que se ha denominado como: auto-abastecimiento es decir, que el productor marginal produce para sí mismo o para las personas con las cuales tiene vinculación económica directa, los bienes o servicios propios de las empresas de servicios públicos.

Otra característica del productor marginal, conforme a la definición, es que todos aquellos bienes o elementos con los cuales el productor marginal presta los servicios, deben ser de su propiedad y no de terceros.

De esta forma, una de las diferencias entre un productor marginal y una empresa de servicios públicos está en el objeto social principal, toda vez, que en las ESP es la prestación de uno o varios de los servicios públicos o una o varias de las actividades complementarias a que se refieren las leyes 142 y 143 de 1994, mientras que el productor marginal produce servicios públicos para sí mismo o para una clientela con quienes tiene una vinculación económica directa.

Con relación a los productores marginales, el articulo 16 ibídem señaló que, aunque no están obligados a constituirse como empresas de servicios públicos domiciliarios salvo que la comisión de regulación lo ordene, si deberán someterse a las disposiciones de la Ley 142 de 1994, especialmente lo contemplado en los artículos 25 y 26, los cuales versan sobre las concesiones y permisos ambientales, sanitarios y municipales que debe tener cualquier persona que quiera prestar un servicio público domiciliario y demás regulación de los servicios públicos.

Ahora bien, para el caso del servicio público de acueducto, el parágrafo del artículo 16, parágrafo, dispuso que cuando el servicio esté disponible, será obligatorio vincularse como usuario del mismo, a menos que se acredite que se dispone de alternativas para abastecerse que no perjudiquen a la comunidad, la cual debe ser aprobada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

En ese sentido, si la propiedad cuenta con una alternativa para autoabastecerse y abastecer a aquellas personas que tengan una vinculación societaria con ella, deberá obtener los permisos y licencias contempladas en la Ley 142 de 1994, el aval de la Superintendencia de servicios Públicos Domiciliarios en lo de su competencia y cumplir con la regulación vigente del servicio público. (…)” (Subraya fuera de texto)

Bajo el anterior contexto, en el artículo 2.3.1.3.2.1.3 del Decreto Único 1077 de 2015 se reafirma lo señalado en el artículo 16 de la Ley 142 de 1994, señalando que si se encuentran servicios de acueducto y alcantarillado disponibles será obligatorio vincularse, a menos que se acredite la disposición de alternativas que no afecten a la comunidad. El artículo mencionado dispone:

“Artículo 2.3.1.3.2.1.3 De la solicitud de servicios y vinculación como usuario. Cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y alcantarillado, será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone

de alternativas que no perjudiquen a la comunidad.

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios será la entidad competente para

determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad.

Los servicios de acueducto y alcantarillado deben ser solicitados de manera conjunta, salvo en los casos en que el usuario o suscriptor disponga de fuentes alternas de aprovechamiento de aguas, sean éstas superficiales o subterráneas y el caso de los usuarios o suscriptores que no puedan ser conectados a la red de alcantarillado.

Parágrafo. En relación con el inciso tercero del presente artículo, los casos especiales deben ser informados de manera detallada por el usuario o suscriptor, a la entidad prestadora de los servicios públicos, como parte de la información que debe contener la solicitud de los mismos y acompañar copia del correspondiente permiso de concesión de aguas subterráneas y/o superficiales expedido por la autoridad ambiental competente.

(Decreto 302 de 2000, artículo 4o).” (Subraya y negrilla fuera de texto)

De esta norma, se desprende también que un usuario o suscriptor que pretenda usar fuentes alternativas de aprovechamiento de aguas, debe poner en conocimiento y aportar toda la información necesaria al prestador del servicio público, así como obtener los permisos de concesión de agua subterráneas o superficiales de la autoridad ambiental competente, como parte de los requisitos que debe contener la solicitud que corresponde presentar ante el prestador y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a esta última con miras a determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad.

Por todo lo anterior, la excepción al deber de vincularse como usuario, parte de la base de contar con una alternativa que no perjudique a la comunidad, así como a que el usuario cuente con la capacidad de producir los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos, ya sea para él mismo o para una clientela que tengan una vinculación económica con él, aspecto que como ya se indicó corresponde definir a esta Superintendencia en el marco de lo señalado en el numeral 17 del artículo 79 de la ley 142 de 1994.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- Los productores marginales se encuentran autorizados por disposición legal para prestar servicios públicos domiciliarios, por lo que si bien dichos prestadores podrán no estar constituidos como empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, deben observar todas las disposiciones contenidas en la normativa en general que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, como bien lo señala el artículo 16 de la Ley 142 de 1994.

- Los productores marginales aunque no están obligados a constituirse como empresas de servicios públicos domiciliarios, salvo que así lo ordene la comisión de regulación del sector, deberán someterse a las disposiciones de la Ley 142 de 1994, especialmente, lo contemplado en los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994 referentes a las concesiones y permisos ambientales, sanitarios y municipales que debe obtener cualquier persona prestadora de estos servicios, así como a toda la regulación de los servicios públicos domiciliarios según el sector a que corresponda.

- Conforme con el parágrafo del artículo 16 en mención, cuando haya disponibilidad de servicios públicos de acueducto y saneamiento básico será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos. No obstante, si el suscriptor potencial cuenta con una fuente alterna de aprovechamiento de aguas, debe acreditar al prestador el permiso de concesión de aguas subterráneas y/o superficiales expedido por la autoridad ambiental competente, la cual deberá ser conocida por parte de esta Superintendencia para decidir lo que corresponde a su competencia.

- Será obligatorio acudir ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, como “entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad”, para adelantar el procedimiento a cargo de la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, ante la cual se debe presentar, por parte del prestador marginal o autoabastecedor, la solicitud y documentos pertinentes para efectos de que se evalúe si con la utilización de la alternativa que se desea implementar se causa o no perjuicios a la comunidad, según lo señalado en el numeral 17 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Radicado 20225290129252

Tema: PRODUCTOR MARGINAL.

Subtema: Productor marginal en el servicio público de acueducto

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”

6. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”

7. “ARTÍCULO 25. CONCESIONES, Y PERMISOS AMBIENTALES Y SANITARIOS. Quienes presten servicios públicos requieren contratos de concesión, con las autoridades competentes según la ley, para usar las aguas; para usar el espectro electromagnético en la prestación de servicios públicos requerirán licencia o contrato de concesión.

Deberán además, obtener los permisos ambientales y sanitarios que la índole misma de sus actividades haga necesarios, de acuerdo con las normas comunes.

Asimismo, es obligación de quienes presten servicios públicos, invertir en el mantenimiento y recuperación del bien público explotado a través de contratos de concesión.

<Aparte entre paréntesis cuadrados [...] adicionado mediante FE DE ERRATAS. El texto corregido es el siguiente:> Si se trata de la prestación de los servicios de agua potable o saneamiento básico, de conformidad con la distribución de competencias dispuestas por la ley, las autoridades competentes verificarán la idoneidad técnica y solvencia financiera del solicitante para efectos [de] los procedimientos correspondientes.”

“ARTÍCULO 26. PERMISOS MUNICIPALES. En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen.

Los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que estas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes.

Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia.”