CONCEPTO 105 DE 2020

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

La consulta contiene una serie de preguntas relacionadas con diferentes temas del régimen de los servicios públicos domiciliarios, por lo que cada una será transcrita y respondida en el acápite de conclusiones.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Constitución Política

Ley 142 de 1994^[5]

Ley 732 de 2002^[6]

Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015^[7]

Resolución CRA 151 de 2001^[8]

Resolución CRA 778 de 2016^[9]

Resolución CREG 108 de 1997^[10]

Concepto unificado SSPD-OJU-2009-10

CONSIDERACIONES

Las preguntas planteadas en la consulta abordan diferentes temas por lo que, previo a dar respuesta a cada una de ellas, se hará referencia a los siguientes ejes temáticos: i) periodos de facturación del servicio público domiciliario de aseo, ii) elementos esenciales del contrato de servicios públicos, iii) subsidios, iv) clasificación de usuarios y v) estratificación.

i. Periodos de facturación del servicio público domiciliarios de aseo.

El artículo 148 de Ley 142 de 1994, establece que las facturas de servicios públicos deben con-tener, como mínimo, información suficiente para que el suscriptor o usuario pueda establecer: (i) si se encuentra ajustada a la ley y al contrato al elaborarlas, (ii) cómo se determinaron y valora-ron los consumos, (iii) cuál fue el periodo facturado, (iv) cómo se comparan los consumos y su precio con los de períodos anteriores y (v) cuál es el plazo y modo en el que debe hacerse el pago. Dicho artículo dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 148. REQUISITOS DE LAS FACTURAS. Los requisitos formales de las facturas serán los que determinen las condiciones uniformes del contrato, pero contendrán, como mínimo, información suficiente para que el suscriptor o usuario pueda establecer con facilidad si la empresa se ciñó a la ley y al contrato al elaborarlas, cómo se determinaron y valoraron sus consumos, cómo se comparan éstos y su precio con los de períodos anteriores, y el plazo y modo en el que debe hacerse el pago.

En los contratos se pactará la forma, tiempo, sitio y modo en los que la empresa hará conocer la factura a los suscriptores o usuarios, y el conocimiento se presumirá de derecho cuando la empresa cumpla lo estipulado. Corresponde a la empresa demostrar su cumplimiento. El suscriptor o usuario no estará obligado a cumplir las obligaciones que le cree la factura, sino después de conocerla. No se cobrarán servicios no prestados, tarifas, ni conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes de los contratos, ni se podrá alterar la estructura tarifaria definida para cada servicio público domiciliario.

(…)”

Frente a la periodicidad en la facturación, está podrá ser mensual o bimestral, según se haya pactado en el contrato de prestación del servicio, de conformidad a lo señalado en el artículo 140 de la Ley 142 de 1994. En igual medida y respecto del servicio público domiciliario de aseo, la periodicidad en que se debe facturar, así como los plazos para el pago, el término para la remisión y entrega de la factura y el pago de esta, será conforme a lo pactado en el respectivo contrato de prestación del servicio.

No obstante, la Resolución CRA 778 de 2016, a través de la cual se establece el modelo de contrato de condiciones uniformes para el servicio de aseo para grandes prestadores, es decir, aquellos que atienden municipios de más de 5.000 suscriptores en áreas urbanas, en la cláusula 16, dispone que la factura será entregada por lo menos con cinco (5) días hábiles de antelación a la fecha de pago y que la periodicidad podrá ser mensual o bimestral. Dicha cláusula dispone lo siguiente:

“Cláusula 16. FACTURACIÓN. El servicio público de aseo se facturará de forma conjunta con cualquiera de los servicios públicos a los que se refiere la Ley 142 de 1994, y no podrá pagarse este último con independencia del servicio público de aseo, salvo en aquellos casos en que exista prueba de mediar petición, queja o recurso debidamente interpuesto ante la persona prestadora del servicio de aseo.

El prestador del servicio para los residuos no aprovechables facturará de manera integral el servicio público de aseo incluyendo la actividad de aprovechamiento.

La factura del servicio público de aseo deberá contener la información señalada en el artículo 148 de la Ley 142 de 1994 y la definida por la metodología tarifaria vigente:

- Costo Fijo Total

- Costo variable de residuos no aprovechables

- Valor Base de Aprovechamiento por tonelada de residuos aprovechables.

- Toneladas de residuos producidos en la actividad de Barrido y Limpieza de vías por sus-criptor.

- Toneladas de residuos producidos en la actividad de Limpieza Urbana (Corte de césped, poda de árboles, lavado de áreas públicas, limpieza de playas y/o mantenimiento de ces-tas).

- Toneladas de materiales de rechazo del Aprovechamiento por suscriptor.

- Toneladas de residuos efectivamente aprovechados por suscriptor.

- Toneladas de residuos no aprovechables por suscriptor.

- Toneladas de residuos no aprovechables aforadas por suscriptor (Grandes generadores, Multiusuarios).

- Factor de contribución o subsidio correspondiente a cada suscriptor. La factura será entregada por lo menos con cinco (5) días hábiles de antelación a la fecha de pago señalada en la misma indicando la fecha máxima de entrega de la factura.

La factura será entregada por lo menos con cinco (5) días hábiles de antelación a la fecha de pago señalada en la misma indicando la fecha máxima de entrega de la factura. La periodicidad en la entrega de la factura será:

Mensual: ________ Bimestral: ________

Fecha máxima de entrega: _________”

ii. Elementos esenciales del contrato de servicios públicos

El artículo 128 de la Ley 142 de 1994 establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 128. CONTRATO DE SERVICIOS PÚBLICOS. Es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados.

Hacen parte del contrato no solo sus estipulaciones escritas, sino todas las que la empresa aplica de manera uniforme en la prestación del servicio. Existe contrato de servicios públicos aún cuando algunas de las estipulaciones sean objeto de acuerdo especial con uno o algunos usuarios.

(…)” (subraya fuera de texto original)

De acuerdo a lo estipulado en la norma transcrita, uno de los elementos esenciales del contrato de servicios públicos es el precio en dinero que debe pagar el usuario por la prestación del ser-vicio. De manera que el usuario se encuentra obligado a realizar el respectivo pago, como con-traprestación por el suministro del servicio respectivo.

Así las cosas, los servicios públicos domiciliarios se basan en un principio de onerosidad, en virtud de los criterios tarifarios que remuneran los costos en que incurre el prestador, que a su vez garantiza la suficiencia financiera del prestador y la continuidad en la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

iii. Subsidios

El artículo 89 de la Ley 142 de 1994, establece la posibilidad de que se cobren contribuciones a los usuarios de estratos 5, 6 y a los usuarios industriales y comerciales, para subsidiar a los usuarios de estratos 1, 2 y 3. En los eventos en que se presente un déficit que no permita que las contribuciones sean suficientes para cubrir los subsidios, la Nación, los entes territoriales y las entidades descentralizadas podrán cubrir el faltante para garantizar los subsidios que permiten el acceso a los servicios públicos domiciliarios de los usuarios de menores ingresos, de conformidad con el artículo 368 de la Constitución.

Para los subsidios de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, los prestadores deberán aplicar el procedimiento establecido en el artículo 2.3.4.2.2 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, para la determinación del equilibrio entre los subsidios y contribuciones, con el fin de garantizar que las personas de menores ingresos puedan tener acceso a los servicios públicos domiciliarios. Dicho artículo establece:

“Artículo 2.3.4.2.2. Metodología para la determinación del equilibrio. La presente metodología deberá llevarse a cabo cada año para asegurar que para cada uno de los servicios, el monto total de las diferentes clases de contribuciones sea suficiente para cubrir el monto total de los subsidios que se otorguen en cada municipio o Distrito por parte del respectivo concejo municipal o distrital, según sea el caso, y se mantenga el equilibrio. Esta metodología corresponde a la descrita en los siguientes numerales:

1. Antes del 15 de julio de cada año, todas las personas prestadoras de cada uno de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, de acuerdo con la proyección de usuarios y consumos, la estructura tarifaria vigente, y el porcentaje o factor de aporte solidario aplicado en el año respectivo, presentarán al Alcalde, por conducto de la dependencia que administra el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del respectivo municipio o distrito, según sea el caso, una estimación para el año siguiente del monto total de los recursos potenciales a recaudar por concepto de aportes solidarios, así como la información del número total de usuarios atendidos, discriminados por servicio, estrato y uso, y para los servicios de acueducto y alcantarillado, la desagregación de consumos y vertimientos, respectivamente, según rango básico, complementario o suntuario.

En el servicio público de aseo deberá incluir todas las actividades complementarias, incluido el aprovechamiento, y se reportarán adicionalmente los resultados del aforo de los Grandes Generadores y la información de los Pequeños Productores y Multiusuarios que lo hayan solicitado.

2. Las personas prestadoras de cada uno de los servicios de que trata el presente capítulo, de acuerdo con la estructura tarifaria vigente y con los porcentajes de subsidios otorgados para el año respectivo por el municipio o distrito, estimarán cada año los montos totales de la siguiente vigencia correspondientes a la suma de los subsidios necesarios a otorgar por estrato y para cada servicio.

3. Con la información obtenida según lo indicado en los numerales anteriores, las personas prestadoras de cada uno de los servicios de que trata el presente capítulo, establecerán el valor de la diferencia entre el monto total de subsidios requerido para cada servicio y la suma de los aportes solidarios a facturar, cuyo resultado representará el monto total de los recursos necesarios para obtener el equilibrio.

4. Con base en dicho resultado, las personas prestadoras de los servicios presentarán la solicitud del monto requerido para cada servicio al alcalde municipal o distrital, según sea el caso, por conducto de la dependencia que administra el fondo de solidaridad y redistribución de ingresos.

5. Recibida por parte del alcalde municipal o distrital la solicitud o solicitudes de que trata el nu-meral anterior, procederá a analizarlas y a preparar un proyecto consolidado sobre el particular para ser presentado a discusión y aprobación del concejo municipal o distrital, quien, conjunta-mente con la aprobación del presupuesto del respectivo ente territorial, definirá el porcentaje de aporte solidario necesario para solventar dicho faltante, teniendo en consideración prioritariamente los recursos con los que cuenta y puede contar el municipio o distrito en el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, con base en las fuentes de recursos para contribuciones señaladas en la normatividad única para el sector de Hacienda y Crédito Público y demás normas concordantes.

Parágrafo 1o. Tanto los factores de subsidio por estrato como el porcentaje o factor de Aporte Solidario en cada servicio, definidos por el Concejo, serán iguales para todas las personas prestadoras del mismo servicio en el municipio o distrito respectivo.

Parágrafo 2o. Una vez aprobado y expedido el acuerdo correspondiente, el alcalde y el concejo municipal o distrital, deberán divulgarlo ampliamente en los medios de comunicación locales y regionales, señalando claramente el impacto de su decisión sobre las tarifas a usuario final de cada uno de los servicios.

Parágrafo 3o. En el caso de un prestador que preste el servicio en más de un municipio y/o distrito, y la aglomeración de dichos municipios constituyan un solo mercado, los concejos municipales de los respectivos municipios y/o distritos podrán establecer el equilibrio entre subsidios y contribuciones previa la definición por parte de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico del concepto de mercado.

Para el efecto, las personas prestadoras de cada uno de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, de acuerdo con la proyección de usuarios y consumos en cada uno de los municipios y/o distritos donde presta el servicio y que correspondan a un sistema interconectado, la estructura tarifaria vigente y el porcentaje o factor de Aporte Solidario aplicado en el año respectivo; presentarán a los Alcaldes, por conducto de las dependencias que administran los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos de los respectivos municipios y/o distritos, según sea el caso, una estimación para el año siguiente del monto total de los recursos potenciales a recaudar por concepto de aportes solidarios, así como la información del número total de usuarios atendidos, discriminados por servicio, estrato y uso, y para los servicios de acueducto y alcantarillado, la desagregación de consumos y vertimientos, respectivamente, según rango básico, complementario o suntuario.

En el servicio de aseo se reportarán adicionalmente los resultados del aforo de los grandes generadores y la información de los pequeños productores y multiusuarios que lo hayan solicitado.

Tanto los porcentajes de subsidio como de aportes de solidaridad deberán ser iguales por servicio y por tipo de usuario en cada uno de los municipios y/o distritos.

En todo caso, los únicos recursos que se podrán redistribuir entre los municipios y/o distritos a los que hace referencia este parágrafo para alcanzar el equilibrio entre subsidios y contribuciones, serán aquellos obtenidos por aportes solidarios.

Parágrafo 4o. Para el caso de áreas metropolitanas en los cuales los municipios que la confor-man no estén interconectados, podrán establecer el equilibrio entre subsidios y contribuciones solidarias atendiendo lo previsto en el presente capítulo, en desarrollo de la Ley 128 de 1994” (subraya fuera de texto).

Una vez determinado el valor que el municipio debe entregar al prestador para el otorgamiento de los subsidios, las transferencias de dinero de la entidad territorial deberán ser giradas al prestador del servicio público domiciliario, en un plazo de treinta (30) días, contados desde la misma fecha en que se expida la factura a cargo del municipio, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.3.4.1.2.11 del mencionado Decreto y el respectivo convenio suscrito entre el muni-cipio y el prestador.

Adicionalmente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 99 de la Ley 142 de 1994, los municipios podrán conceder subsidios en sus respectivos presupuestos, para lo cual:

“…Los alcaldes y los concejales tomarán las medidas que a cada uno correspondan para crear en el presupuesto municipal, y ejecutar, apropiaciones para subsidiar los consumos básicos de acueducto [y saneamiento básico] de los usuarios de menores recursos y extender la cobertura y mejorar la calidad de los servicios de agua potable y saneamiento básico, dando prioridad a esas apropiaciones, dentro de las posibilidades del municipio, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento de éste. La infracción de este deber dará lugar a sanción disciplinaria.” (numeral 5, artículo 99 Ley 142 de 1994)

iv. Clasificación de inmuebles residenciales y no residenciales

Es necesario traer a colación el concepto unificado SSPD-OJU-2009-10, emitido por esta Ofici-na, que refiere a la clasificación de usuarios residenciales y no residenciales, en el cual se señala lo siguiente:

“(…)

ESTRATIFICACIÓN SOCIOECONOMICA

(…)

4.1. CLASIFICACIÓN DE LOS INMUEBLES RESIDENCIALES.

De conformidad con lo dispuesto en los Artículos 101 a 104 de la Ley 142 de 1994, los inmuebles residenciales se clasificarán máximo en seis (6) estratos socioeconómicos así (i) bajo-bajo, (ii) bajo, (iii) medio-bajo, (iv) medio, (v) medio-alto y (vi) alto.

La clasificación de la estratificación depende de las características particulares de los municipios y distritos y en atención, exclusivamente, a la puesta en práctica de las metodologías de estratificación de que trata la Ley 142 de 1994 elaboradas por el Departamento Nacional de Planeación. El Decreto 262 de 2004, le asignó la función de diseñar las metodologías de estratificación al Departamento Administrativo Nacional de Estadística- DANE14

CLASIFICACIÓN DE LOS USUARIOS NO RESIDENCIALES PARA EFECTOS DEL COBRO DE LAS TARIFAS.

1. INTRODUCCIÓN.

La Ley 142 de 1994 únicamente reguló lo relativo a la estratificación socioeconómica para efectos de la clasificación de los inmuebles residenciales conforme a la clasificación por estratos a que se refiere el artículo 103 de dicha ley. Respecto de los inmuebles no residenciales, ha sido vía reglamentaria o regulatoria, como se han señalado los criterios para determinar las distintas clases de usos de los inmuebles no residenciales para efectos del cobro de las tarifas de los servicios públicos domiciliarios.

A continuación se hará referencia a la clasificación de usuarios no residenciales para cada uno de los servicios públicos.

2. CLASIFICACIÓN PARA LOS SERVICIOS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO.

El artículo 1 del Decreto 229 de 2002, por el cual se modifica el artículo 3 del Decreto 302, [Compilado en el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015] contiene las siguientes definiciones para efectos de clasificar a los inmuebles de acuerdo con los distintos usos:

(…) 3.35 Servicio comercial: Es el servicio que se presta a predios o inmuebles destinados a actividades comerciales, en los términos del Código de Comercio.

3.36. Servicio residencial: Es el servicio que se presta para el cubrimiento de las necesidades relacionadas con la vivienda de las personas.

3.37 Servicio especial: Es el que se presta a entidades sin ánimo de lucro, previa solicitud a la empresa y que requiere la expedición de una resolución interna por parte de la entidad prestadora, autorizando dicho servicio.

3.38 Servicio industrial: Es el servicio que se presta a predios o inmuebles en los cuales se desarrollen actividades industriales que corresponden a procesos de transformación o de otro orden.

3.39 Servicio oficial. Es el que se presta a las entidades de carácter oficial, a los establecimientos públicos que no desarrollen permanentemente actividades de tipo comercial o industrial, a los planteles educativos de carácter oficial de todo nivel; a los hospitales, clínicas, centros de salud, ancianatos, orfanatos de carácter oficial.

En principio, parece que la definición de actividad comercial no resulta tan compleja para efectos de la clasificación del servicio y el cobro de la tarifa; pero no sucede lo mismo con el servicio industrial cuya definición es demasiado amplia y ambigua al señalar el numeral 3.38 del Decreto 302 de 2000, que es todo proceso de transformación o de otro orden, por lo que en algunos casos lo procedente es acudir al Código Industrial Internacional Uniforme o la última versión vigente de la “Clasificación Industrial Internacional Uniforme de Todas las Actividades Económicas” (CIIU) de las Naciones Unidas.

2.1. PEQUEÑOS ESTABLECIMIENTOS DE COMERCIO.

Para efectos de la facturación a pequeños establecimientos comerciales o industriales conexos a las viviendas, el artículo 2.4.1.2 de la Resolución 151 de 2001, expedida por la Comisión de Regulación de Agua potable y Saneamiento básico, señala lo siguiente:

“Facturación a pequeños establecimientos comerciales o industriales conexos a las viviendas: Para efectos de facturación de los servicios de acueducto y alcantarillado, se considerará como residenciales a los pequeños establecimientos comerciales o industriales conexos a las viviendas con una acometida de conexión de acueducto no superior a media pulgada (1/2")”

(…)

Finalmente, para efectos de la independización de acometidas, corresponde a la empresa efec-tuar la visita y determinar si se trata de un local conexo que por su actividad amerite independizar las acometidas.

(…)

4. CLASIFICACIÓN PARA LOS SERVICIOS DE ENERGIA Y GAS COMBUSTIBLE.

El artículo 18 de la Resolución 108 de 1997, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, dispone lo siguiente con relación a las modalidades bajo las cuales las empresas deberán prestar los servicios de energía eléctrica y gas combustible por red de ductos:

(…) Artículo 18 Modalidades del servicio. Sin perjuicio de las normas sobre subsidios y contribu-ciones, los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red de ductos, serán prestados bajo la modalidad residencial o no residencial. El residencial es aquel que se presta directamente a los hogares o núcleos familiares, incluyendo las áreas comunes de los conjuntos habitacionales. El servicio no residencial es el que se presta para otros fines.

Parágrafo 1o. Para efectos del servicio de energía eléctrica, podrán considerarse como residenciales los pequeños establecimientos comerciales o industriales conexos a los apartamentos o casas de habitación, cuya carga instalada sea igual o inferior a tres (3) kilovatios, si el inmueble esté destinado, en más de un 50% de su extensión, a fines residenciales.

Parágrafo 2o. Los suscriptores o usuarios residenciales serán clasificados de acuerdo con la estratificación socioeconómica que haya realizado la autoridad competente, según lo dispuesto en la Ley 142 de 1994.

Parágrafo 3o. Los suscriptores o usuarios no residenciales se clasificarán de acuerdo con la última versión vigente de la “Clasificación Industrial Internacional Uniforme de Todas las Actividades Económicas” (CIIU) de las Naciones Unidas. Se exceptúa a los suscriptores o usuarios oficiales, especiales, otras empresas de servicios públicos, y las zonas francas, que se clasificarán en forma separada.

(…)” (subrayado fuera de texto).

Para el servicio público domiciliario de aseo existe una clasificación de usuarios, contenida en el artículo 2.3.2.2.4.2.106 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, el cual establece que: “Los usuarios del servicio público de aseo se clasificarán en residenciales y no residenciales, y estos últimos en pequeños y grandes generadores de acuerdo con su producción.”

El artículo 2.3.2.1.1 de dicho Decreto los define así:

“ARTICULO 2.3.2.1.1. Definiciones. Adóptense las siguientes definiciones:

(…)

21. Grandes generadores o productores. Son los usuarios no residenciales que generan y presentan para la recolección residuos sólidos en volumen superior a un metro cúbico mensual.

(…)

30. Pequeños generadores o productores. Es todo usuario no residencial que genera residuos sólidos en volumen menor a un metro cúbico mensual.

(…)

51. Usuario no residencial. Es la persona natural o jurídica que produce residuos sólidos deri-vados de la actividad comercial, industrial o de servicios, y otros no clasificados como residenciales y se beneficia con la prestación del servicio de aseo.

52. Usuario residencial. Es la persona natural o jurídica que produce residuos sólidos derivados de la actividad residencial privada o familiar, y se beneficia con la prestación del servicio de aseo. Se considera como servicio de aseo residencial el prestado a aquellos locales que ocupen menos de veinte (20) metros cuadrados de área, exceptuando los que produzcan más de un metro cúbico de residuos sólidos al mes.

(…)”

Así las cosas, en materia de servicios públicos domiciliarios, existe una clasificación de usuarios según el uso que se dé a un inmueble, el cual podrá ser residencial o no residencial y cada servicio cuenta con unas particularidades especiales en dicha clasificación.

Los servicios de acueducto y alcantarillado de los pequeños locales comerciales conexos a las viviendas, serán facturados de manera individual, siempre que cuenten con su acometida independiente y se considerarán residenciales si la acometida no es superior a media (½) pulgada, de acuerdo con el artículo 2.4.1.2 de la Resolución CRA 151 de 2001.

Para el servicio de energía, los pequeños establecimientos comerciales o industriales conexos a viviendas, se consideran residenciales, siempre que su carga instalada sea igual o menor a 3 kilovatios y el inmueble esté destinado en más de un 50% a un fin residencial, de conformidad con el parágrafo 1 del artículo 18 de la Resolución CREG 108 de 1997, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

Para el servicio público domiciliario de aseo, se considera usuario residencial los locales comerciales que ocupen menos de veinte (20) metros cuadrados de área, conforme al citado artículo 2.3.2.2.4.2.106 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015.

v. Estratificación

Sobre la estratificación, esta Oficina se pronunció en el concepto unificado SSPD-OJU-2009-10, en el que se manifestó:

“(…)

La estratificación socioeconómica es el instrumento técnico que permite clasificar la población de los municipios y distritos del país, a través de las viviendas y su entorno, en estratos o grupos socioeconómicos diferentes.

(…)

De conformidad con lo establecido en el numeral primero del artículo 101 de la ley 142 de 1994, es deber de cada municipio clasificar en estratos los inmuebles residenciales que deben recibir servicios públicos y es deber indelegable del alcalde realizar la estratificación respectiva.

Ahora bien, el numeral 2 del artículo 101 de la Ley 142 de 1994, permite a los alcaldes contratar las tareas de estratificación con entidades públicas nacionales o locales, o privadas de reconocida capacidad técnica.

De igual forma, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 101 de la Ley 142 de 1994, la Nación y los departamentos pueden dar asistencia técnica a los municipios para que asuman la responsabilidad de la estratificación; para realizar las estratificaciones y los departamentos pueden dar ayuda financiera a los municipios cuyos ingresos totales sean equivalentes o menores a los gastos de funcionamiento con base a la ejecución presupuestal del año inmediatamente anterior.

Una vez desarrolladas las labores necesarias para la estratificación, de acuerdo a lo establecido en el numeral 3 del artículo 101 de la Ley 142 de 1994, el alcalde adoptará mediante decreto los resultados de la estratificación y los difundirá ampliamente. Estos resultados deben ser notificados a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Este acto administrativo debe expedirse con el cumplimiento de los principios y el lleno de lo re-quisitos previstos que el Código Contencioso Administrativo establece para esta clase actos de carácter general.

Por otra parte, es necesario señalar que aunque se presenten reclamaciones contra el Decreto mediante el cual se adoptó la estratificación, mientras la decisión no haya sido suspendida o anulada por la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el Decreto se reputa legal.

Así las cosas, si se considera que la estratificación no se ajustó a los parámetros legales, podrá solicitarse su revisión pero no se puede dejar de aplicar mientras el decreto de adopción esté vigente.

(…)

De acuerdo a lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 6 de la Ley 732 de 2002, cuando la estratificación socioeconómica no haya sido adoptada por decreto municipal o distrital, la empresa que presta el servicio público domiciliario por cuyo cobro se reclama deberá atenderlo directamente en primera instancia, y la apelación se surtirá ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Es deber de las empresas que prestan servicios públicos estudiar y valorar los argumentos esgrimidos por el usuario para solicitar el cambio de estrato, así como exponer las razones por las cuales no accede a la solicitud de revisión del mismo.

Por ello, es conveniente solicitar a la empresa que indique y explique la razón por la cual determinó el respectivo estrato; qué metodología utilizó; qué aspectos tuvo en cuenta; en qué estudios se basó, etc.

El análisis de estos argumentos permitirá evidenciar la existencia de los criterios utilizados por la empresa para asignar el estrato, criterios que deben ser valorados al momento de decidir la apelación a efectos de establecer si son objetivos, razonables y equitativos de acuerdo a las condiciones del inmueble en el cual habita el suscriptor o usuario.

En el evento en que se concluya que la asignación del estrato por parte de la empresa es arbitraria, desproporcionada y carente de toda consideración objetiva, considera esta Oficina que la Superintendencia, de manera excepcional, en desarrollo del artículo 13 de la Constitución Política, está llamada a determinar el estrato que le corresponda al usuario, ordenando a la empresa que modifique el estrato, ya sea ajustándolo a aquél utilizado por otros prestadores para el cobro de servicios públicos al mismo usuario, o en su defecto al de los predios colindantes, siempre y cuando se verifique la similitud con aquél que habita el usuario.” (subrayado fuera de texto)

Así las cosas, es obligación del municipio realizar la estratificación de los inmuebles residencia-les, decisión que deberá adoptar a través del respectivo Decreto y notificar a esta Superinten-dencia, de conformidad con el artículo 101 de la Ley 142 de 1994.

Ahora bien, según lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 6 de la Ley 732 de 2002, en el evento en que no se haya efectuado dicha estratificación, el prestador deberá hacerlo de mane-ra provisional y es competencia de esta Superintendencia resolver los recursos de apelación que se presenten por las inconformidades en relación con el estrato asignado por el respectivo prestador.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se dará respuesta a las preguntas planteadas en la consulta, así:

“1. La Ley permite que la factura de aseo se cobre así: la factura, por ejemplo, se entregó el día 7 de enero al suscriptor y, la empresa fijó un plazo perentorio de pago hasta el 27 de enero para que pague el servicio facturado 01 de enero a 31 de enero. Si es incorrecto cual sería la forma?. Para este caso, sería un cobro vencido o cobro anticipado?”

Para el servicio público domiciliario de aseo, la facturación que podrá ser mensual o bimestral, se deberá realizar de acuerdo a lo establecido en el contrato de servicios públicos respectivo, por lo que se deberá verificar lo que este haya estipulado. En todo caso, la factura se deberá entregar por lo menos con cinco (5) días hábiles de antelación a la fecha de pago.

No obstante, en el caso planteado se trata de un cobro anticipado, en cuyo caso deberá verificarse la conformidad con el contrato de condiciones uniformes.

“2. Un funcionario público, hizo pasar un audio y, lo recorrió por todas las calles del municipio, en el que INVITABA A TODOS LOS CIUDADANOS PARA QUE SE ABSTENGAN DE PAGAR EL SERVICIO PUBLICO DE ASEO, hasta que se aclare el incremento de ese servicio. La ley permite para que (sic) el FUNCIONARIO PUBLICO pueda hacer ese tipo de comunicados a la ciudadanía de un municipio?”

De acuerdo con el artículo 128 de la Ley 142 de 1994, el precio es uno de los elementos principales del contrato de servicios públicos, por lo que una vez prestado el servicio el usuario o suscriptor está obligado a realizar el pago. El no pago de los servicios públicos domiciliarios puede traer como consecuencia una afectación a la suficiencia financiera de los prestadores y, por ende, a la continuidad en la prestación de dichos servicios.

En todo caso, no es competencia de esta Superintendencia determinar si el actuar de un funcionario público se ajusta o no a la Ley, pues ello es competencia de la autoridad disciplinaria respectiva.

“3. Por ejemplo, en el mes de enero de 2019 la empresa le prestaba el servicio de aseo a 600 usuarios y, sobre esos usuarios el mpio (sic) subsidiaba el 70% porque pertenecían al estrato 1. Luego en el mes de abril, la empresa volvió a actualizar la base de datos y, encontró que aumentó el número de suscriptores a 700, entonces en el mes de mayo la empresa le reportó al alcalde ese incremento de 100 usuarios que pertenecen al estrato 1 y, le solicitó al alcalde el subsidio por esos 100 suscriptores del 70%. FRENTE AL ASUNTO PREGUNTO: Es legal el procedimiento adoptado por la empresa, en el sentido de solicitarle al alcalde el subsidio del 70% para los nuevos 100 suscriptores?.”

Cuando se presente un déficit que no permita que las contribuciones de los usuarios de estratos 5, 6 y los industriales y comerciales cubran los subsidios de los usuarios de menores ingresos, los prestadores podrán solicitar a los entes territoriales los subsidios que se requieran para alcanzar el equilibrio que permita el acceso a los servicios públicos domiciliarios de estos últimos.

En todo caso, para la transferencia de subsidios a cargo del municipio, el prestador deberá agotar el procedimiento establecido en el artículo 2.3.4.2.2 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, transcrito en las consideraciones de este concepto, esto es, antes del 15 de julio de cada año deberá presentar ante el municipio (i) la estimación para el año siguiente del monto total de los recursos a recaudar por contribución y (ii) el número total de usuarios atendidos, discriminados por servicio, estrato y uso.

“4. El alcalde y, los concejales en las sesiones del mes de noviembre de 2019 discutieron el proyecto de acuerdo de subsidios y, plasmaron el tope máximo, es decir, el 70% para el estrato 1 para 1213 suscriptores y, apropiaron en el presupuesto municipal un valor de $98.700.000, valor que matemáticamente no corresponde a lo que realmente cuestan los 1213 suscriptores con el porcentaje de subsidio del 70%, pues esos 1213 suscriptores con el 70% de subsidio asciende a $172.881.612. SOBRE ESTE ASPECTO, PREGUNTO: A) En ese caso, la diferencia que asciende a $74.181.612 ($172.881.612-$98.700.000) el alcalde los debe adicionar en cualquier mes de la vigencia 2020?. B). Supongamos, que no adiciona ese valor de $74.181.612 y, se pasó la vigencia 2020, puede el Gerente demandar ante el juzgado apoyándose en el acuerdo municipal, para recuperar ese monto que no adiciono en la vigencia de 2020, o en que fecha puede demandar?”

De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994, es a los alcaldes y concejales y no a esta Superintendencia, a quienes les corresponde determinar cuáles son las medidas y acciones pertinentes para hacer la inclusión de las apropiaciones en el presupuesto municipal que permitan que el subsidio alcance los valores que se requieren para que los usuarios de menores ingresos accedan a los servicios de acueducto y saneamiento básico, so pena de las sanciones disciplinarias a que haya lugar.

En cuanto a las acciones que se deben iniciar por parte del prestador, serán los administradores quienes evalúen y determinen el trámite a seguir, conforme a los estatutos de la empresa y procesos internos, no correspondiendo a esta Superintendencia realizar pronunciamiento alguno sobre el particular.

“5. Los concejales y el alcalde que apropiaron en el presupuesto un valor inferior con porcentajes máximos, para cierto número de suscriptores como el caso expuesto, pueden ser sujeto de acciones disciplinarias?.”

Conforme a lo establecido en el numeral 5 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994, en el caso en que los alcaldes y los concejales no adelanten las acciones pertinentes para hacer las apropiaciones en el presupuesto municipal, podrán ser sujetos de sanciones disciplinarias; no obstante, para el caso particular, no es competencia de esta Superintendencia determinar la responsabilidad disciplinaria de funcionarios públicos que no hacen parte de la planta de esta Entidad, pues ello le corresponde a la autoridad disciplinaria respectiva.

“6. Para el siguiente caso: En un inmueble vive la familia XXXXX (sic) y, esta familia dividió el inmueble en varios locales, es decir, vivienda de la familia XXXXX (sic) y, ademas (sic) coloco en ese inmueble un punto de efecty, también, coloco una papelería, así mismo, coloco una tienda. AL RESPECTO PREGUNTO: el sitio de ese inmueble que vive la familia XXXXX se considera usuario, cierto?. el punto de efecty de ese bien inmueble seria otro usuario, cierto?. El sitio donde funciona la papelería de ese inmueble, sería otro usuario, cierto?. El sitio donde funciona la tienda de ese inmueble, sería otro usuario, cierto?. Es decir, en ese inmueble se encuentran los siguientes usuarios: primer usuario, la familia XXXXX (sic); segundo usuario, el punto de efecty; tercer usuario, la papelería; cuarto usuario, la tienda. En definitiva, en ese inmueble habrían 4 usuarios, cierto?. A cada uno de esos usuarios, el alcalde les debe conceder subsidio en la factura?.”

Los servicios de acueducto y alcantarillado de los pequeños locales comerciales conexos a las viviendas, se facturarán individualmente si tienen acometida independiente y se clasifican como residenciales si la acometida no es superior a media (½) pulgada.

Para el servicio de energía, los pequeños establecimientos comerciales o industriales conexos a viviendas, serán residenciales si la carga instalada es igual o menor a 3 kilovatios, siempre y cuando el inmueble esté destinado en más de un cincuenta por ciento (50%) a un fin residencial.

Para el servicio público domiciliario de aseo, se considera usuario residencial los locales comerciales que ocupen menos de veinte (20) metros cuadrados de área.

En relación con los subsidios otorgados a los locales comerciales, estos serán procedentes siempre y cuando el prestador haya catalogado a dichos locales como inmuebles residenciales de estrato 1, 2 o 3, en los términos de las normas transcritas en el acápite de consideraciones, en el punto 4 de este concepto, relativo a la clasificación de usuarios.

“7. Solo los hogares son considerados usuarios?”

Como se indicó en las consideraciones de este concepto, los usuarios de los servicios públicos domiciliarios podrán ser residenciales y no residenciales.

“8. Cuando la empresa hace la actualización de usuarios y, encuentra, por ejemplo que se incrementó en 20 usuarios la base de datos, entonces, debe pasarla (sic) a la alcaldía esos 20 usuarios para que verifique, realice la visita a cada usuario con el fin de estratificarlos y, luego se los debe pasar a la empresa, mejor, expónganme cuál sería el procedimiento?”

El municipio tiene la obligación de clasificar en estratos los inmuebles residenciales, de conformidad con el artículo 101 de la Ley 142 de 1994, por lo que será este quien deberá proceder a estratificar aquellos inmuebles que no cuenten con el estrato respectivo.

En el caso en que el municipio no haya realizado la estratificación, le corresponderá realizarla al prestador de manera provisional y esta Superintendencia deberá conocer de los recursos de apelación presentados en contra de la decisión del prestador. Lo anterior, según lo explicado en el punto 5 de este concepto relativo a la estratificación

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Radicado 20205290054452 y 20208500005022

TEMAS: FACTURACIÓN. CONTRATO DE SERVICIOS PÚBLICOS. SUBSIDIOS. CLASIFICACIÓN DE USUARIOS. ESTRATIFICACIÓN

Subtemas: Periodos de facturación. Elementos esenciales del contrato de servicios públicos. Metodología para el equilibrio de los subsidios y contribuciones. Usuarios residenciales y no residenciales. Procedimiento para la estratificación.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

6. “Por la cual se establecen nuevos plazos para realizar, adoptar y aplicar las estratificaciones socioeconómicas urbanas y rurales en el territorio nacional y se precisan los mecanismos de ejecución, control y atención de reclamos por el estrato asignado”.

7. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”

8. “Regulación integral de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo”

9. “Por la cual se adopta el modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias para las personas prestadoras que atiendan en municipios de más de 5.000 suscriptores en el área urbana y de expansión urbana, y todas las personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento en dichas áreas, y se define el alcance de su clausulado”

10. “Por la cual se señalan criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la empresa y el usuario, y se dictan otras disposiciones.”