CONCEPTO 110 DE 2022

(marzo 8)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“(…) ¿Las Empresas Municipales prestadoras de servicios de acueducto y alcantarillado, actualmente, pueden prestar sus servicios en asentamientos subnormales "invasiones''?”

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Decreto 1272 de 2017^[6]

Decreto 1898 de 2016^[7]

Decreto 1077 de 2015^[8]

Concepto SSPD-OJ-305 de 2020

CONSIDERACIONES

Para iniciar, se precisa que el concepto que aquí se emite constituye una orientación que no compromete la responsabilidad de la Superintendencia, ni tiene carácter obligatorio ni vinculante y se expide en términos generales, ya que no resuelve situaciones de carácter particular y concreto. Lo anterior, a la luz de lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución, por la Ley 1755 de 30 de junio de 2015.

Sobre el tema consultado, esta Oficina tuvo la oportunidad de pronunciarse mediante concepto SSPD-OJ-2020-305, en los siguientes términos:

“(…) En atención a lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución Política, los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, por lo que es deber de este asegurar que los mismos se presten de manera eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

En desarrollo de tal precepto constitucional, el numeral 1 del artículo 2 de la Ley 142 de 1994, dispuso que uno de los fines de la intervención estatal es el de: 'Garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios', lo que reafirma el principio de universalidad de los servicios públicos domiciliarios, según el cual todas las personas tienen derecho a obtener y disfrutar de su prestación.

De otra parte, de la lectura del artículo 134 ibídem puede concluirse que por regla general cualquier persona que habite o utilice un inmueble, tiene derecho a recibir los servicios públicos domiciliarios bajo las formalidades exigidas por la Ley, en relación con la suscripción del correspondiente contrato de servicios públicos y el cumplimiento de los demás requisitos necesarios para su prestación.

Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, es importante anotar que si bien es cierto el acceso a los servicios públicos domiciliarios es un derecho legalmente atribuido a quienes teniendo capacidad para contratar, habiten o utilicen permanentemente un inmueble, sea cual fuere la condición que ostenten frente al mismo (como propietario o tenedor), también lo es que este derecho tiene límites en la prevalencia del interés general y en la defensa de otros bienes jurídicos de orden constitucional, como son la protección de un ambiente sano, el ordenamiento urbano, la seguridad, la salubridad y el orden público, de manera que pueden existir excepciones a la regla general.

En relación con este aspecto, la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-1189 de 2008, declaró inexequible la prohibición de invertir recursos en asentamientos originados en invasiones o loteos ilegales, así como la obligación para las empresas prestadoras de servicios públicos de abstenerse de suministrarlos contenida el artículo 99 de la Ley 812 de 2003, considerando que la citada prohibición, era:

'…demasiado amplia e indeterminada acerca de la entidad, o el tipo de servicio o inversión pública a la que se refiere, como quiera que prohíbe cualquier inversión de recursos públicos o prestar servicios públicos en asentamientos o invasiones ilegales o el suministro de cualquier servicio público en edificaciones sobre dichos terrenos” además de que “Los servicios públicos han de estar al alcance de todos los colombianos y ninguna norma puede excluir de su acceso a ciertas personas, en razón a su condición de pobreza o de marginalidad, como lo hace la norma acusada'.

De igual forma, la Corte Constitucional indicó:

'(...) el artículo 13 de la Carta señala que la debilidad económica y la marginación debe ser el fundamento de acciones afirmativas en beneficio de quienes por su situación socioeconómica precaria se encuentran expuestos a riesgos, amenazas y vicisitudes, que tienen un profundo impacto en su capacidad de llevar una vida digna y de integrarse a las actividades propias de una sociedad organizada. El Estado ha de propender por un crecimiento urbano sostenible y planificado, pero ello no debe hacerse a expensas de excluir del acceso de agua y otros servicios públicos, máxime si los afectados son individuos bajo una situación de especial vulnerabilidad. En conclusión, el medio legal no es efectivamente conducente para la consecución de la finalidad buscada, porque la aplicación de las prohibiciones acusadas provoca la vulneración de los mismos principios y fines perseguidos por la norma, que pueden lograrse a través de otros medios como la reubicación de esas personas. Por consiguiente, el artículo 99 de la Ley 812 de 2003 fue declarado inexequible'.

Es por ello que en la actualidad, no existe prohibición alguna para que las administraciones municipales inviertan recursos en asentamientos originados en invasiones o loteos ilegales, o para que las personas prestadoras de servicios públicos suministren dichos servicios en las citadas zonas.

No obstante, el predio que deba ser objeto de conexión a las redes para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, debe acreditar las condiciones técnicas necesarias para ello, de acuerdo con lo indicado en el artículo 129 de la Ley 142 de 1994, y la regulación correspondiente con el servicio de que se trate, de manera que físicamente sea posible la prestación del servicio bajo los supuestos de calidad y continuidad exigidos por el régimen de los servicios públicos.

Ahora bien, en materia de prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado a este tipo de asentamientos, debe tenerse en cuenta que el prestador del servicio antes de suministrar el mismo, debe realizar los análisis técnicos necesarios para determinar la viabilidad de su prestación, lo cual no sólo obliga al estudio de las condiciones particulares del inmueble sino también del terreno donde se encuentra, el cual debe estar ubicado en zonas que cuenten con vías de acceso o espacios públicos y redes de acueducto o alcantarillado disponibles para adelantar las conexiones a las redes locales y desde estas a los domicilios, sin perjuicio que la inobservancia de dichos análisis pueda conducir a escenarios de sanción por parte de esta Superintendencia frente al prestador de los citados servicios.

De igual forma, ha de considerarse que dichos asentamientos pueden ser atendidos a través de esquemas como el de pila pública definida en el numeral 36 del artículo 2.3.1.1.1 del Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015, como:

'Suministro de agua por la entidad prestadora del servicio de acueducto, dé manera provisional, para el abastecimiento colectivo y en zonas que no cuenten con red de acueducto, siempre que las condiciones técnicas y económicas impidan la instalación de redes domiciliarias'.

Aspecto citado que constituye un mecanismo para garantizar la prestación del servicio, en aquellos lugares en donde de forma temporal no sea posible la instalación de redes domiciliarias, o de otros medios como los carros tanques a los que se refiere el numeral 5 del artículo 9 del Decreto 1575 de 2007.

Incluso en dichas zonas y de acuerdo con sus especiales características, puede prestarse el servicio a través de esquemas diferenciales de continuidad y calidad, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1898 de 2016, que establece esquemas diferenciales para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en zonas rurales, los cuales son definidos como el conjunto de condiciones técnicas, operativas, jurídicas, sociales y de gestión para el aseguramiento del acceso al agua para consumo humano y doméstico y al saneamiento básico en una zona determinada, atendiendo las condiciones territoriales particulares de la misma.

Así en el Decreto 1272 de 2017 se crean: (i) las áreas de difícil gestión, (ii) las zonas de difícil acceso y (iii) las áreas de prestación especiales, en las cuales por condiciones particulares no pueden alcanzarse los estándares de eficiencia, cobertura y calidad establecidos en la normativa vigente, lo que implica la adopción de un régimen jurídico especial.

Estas áreas son definidas por el citado Decreto en los artículos 2.3.7.2.2.1.1, 2.3.7.2.2.2.1 y 2.3.7.2.2.3.1, de la siguiente forma:

'ARTÍCULO 2.3.7.2.2.1.1. Áreas de difícil gestión. Son aquellas áreas dentro del suelo urbano de un municipio o distrito que reciben un tratamiento de mejoramiento integral en los planes de ordenamiento territorial; o hayan sido objeto o sean susceptibles de legalización urbanística; en donde no se pueden alcanzar los estándares de eficiencia, cobertura o calidad para la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado o aseo, en los plazos y condiciones establecidas en la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. Para el efecto, la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado o aseo se podrá realizar en las condiciones diferenciales establecidas en el artículo 2.3.7.2.2.1.6. de esta subsección'.

'ARTÍCULO 2.3.7.2.2.2.1. Zonas de difícil acceso. Corresponde al municipio en el cual la persona prestadora en su área de prestación en suelo urbano no puede alcanzar los estándares de eficiencia, cobertura o calidad en los plazos establecidos en la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, y cuenta con una población urbana menor a 25.000 habitantes según la información censal del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) y está ubicado en Zonas No Interconectadas (ZNI) del sistema eléctrico nacional de la Unidad de Planeación Minero Energética (UPME).

La información a la que hace referencia este artículo debe corresponder con la información disponible más reciente al momento de presentación de la solicitud'.

'ARTÍCULO 2.3.7.2.2.3.1. Áreas de prestación, con condiciones particulares. Corresponde al área de prestación de la persona prestadora en suelo urbano de un municipio o distrito que cuenta con una población urbana mayor a 25.000 y hasta 400.000 habitantes según la información censal y tenga un Índice de Necesidades Básicas Insatisfechas (NBI) en cabecera municipal mayor al 30%, de acuerdo con la información del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE).

El área de prestación, con condiciones particulares, también corresponde a aquellos municipios que cuentan con una población urbana menor a 25.000 habitantes según la información censal del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) y que se vinculen al área de prestación de un municipio o distrito de los anteriormente señalados.

La información del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) a la que hace referencia este artículo, debe corresponder con la información disponible más reciente al momento de presentación de la solicitud'.

El citado Decreto 1272 de 2017, desarrolla para cada área los requisitos y procedimientos procedentes para cada uno de los esquemas diferenciales citados.”

Conforme con el concepto transcrito es dable colegir que, si verificadas las condiciones de conexión de los predios ubicados en asentamientos subnormales o ilegales se encuentra que es posible prestar en dichos predios los servicios públicos domiciliarios, habrá de procederse a su conexión, de manera tal que se garantice el derecho de acceso a los servicios públicos domiciliarios, de los usuarios potenciales ubicados en esas zonas.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- La prestación de servicios públicos domiciliarios constituye un derecho en favor de todos los habitantes del territorio nacional, sin distingo de ningún tipo. En ese sentido, es posible prestar dichos servicios a habitantes que se encuentren ubicados en zonas subnormales o de invasión.

- No existe prohibición alguna para que las administraciones municipales inviertan recursos en asentamientos originados en invasiones o loteos ilegales, ni para que los prestadores de servicios públicos suministren dichos servicios en las citadas zonas. Sin embargo, tanto el solicitante como el inmueble deben cumplir con las condiciones exigidas por la normativa vigente, para poder acceder a los servicios.

- La responsabilidad de asegurar la prestación de los servicios públicos domiciliarios a todos los habitantes del territorio de su jurisdicción, es de los entes territoriales (municipios y distritos), conforme lo disponen de manera expresa los artículos 5 y 6 de la Ley 142 de 1994, obligación que bien puede cumplirse a través de empresas prestadoras de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio, cuando se cumplen las previsiones para el efecto.

- Todo prestador debe verificar las condiciones reglamentarias que permiten la conexión de los predios a sus redes, propendiendo por la legalización de estos asentamientos y si ello no resulta posible, podrá prestar el servicio a través de mecanismos como la pila pública, o por medio de esquemas diferenciales de prestación como los establecidos en los Decretos 1898 de 2016 y 1272 de 2017, modificatorios del Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Radicado 20225290221012

TEMA: ASENTAMIENTOS SUBNORMALES.

Subtemas: Servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”

6. “Por el cual se adiciona el Título 7, Capítulo 1, a la Parte 3, del Libro 2 del Decreto 1077 de 2015, que reglamenta parcialmente el artículo 18 de la Ley 1753 de 2015, en lo referente a esquemas diferenciales para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en zonas rurales”

7. “Por el cual se adiciona el Capítulo 2, al Título 7, de la Parte 3, del Libro 2 del Decreto 1077 de 2015, que reglamenta parcialmente el artículo 18 de la Ley 1753 de 2015, en lo referente a esquemas diferenciales para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en zonas de difícil acceso, áreas de difícil gestión y áreas de prestación, en las cuales por condiciones particulares no puedan alcanzarse los estándares de eficiencia, cobertura y calidad,establecidos en la ley.”

8. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”