CONCEPTO 127 DE 2012

(5 marzo)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá D.C.

Señora

JOHANA FERREIRA

johanaferreira128@gmail.com

Ref: Su solicitud de concepto⁽¹⁾

Respetada Señora:

Se basa su solicitud en que se indique cuales son las consecuencias de que una empresa de servicios públicos sea intervenida por la Superintendencia de Servicios Públicos.

Antes de brindar una respuesta a sus inquietudes, debemos advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.

Hechas la anterior precisión se responderá de manera general en los siguientes términos:

La toma de posición de empresas puede tener distintas finalidades, dependiendo de las cuales surgen las modalidades de la toma de posesión. Una de ellas es la que se realiza para administrar la empresa intervenida, cuyo propósito fundamental, entre otros, son los garantizar la continuidad y calidad debidas del servicio y superar los problemas que dieron origen a la medida, de conformidad con los artículos 59, 60,2, 61 y 121 de la Ley 142 de 1994.

Esta forma de toma de posesión se mantendrá hasta cuando se subsanen las causas que hayan dado lugar a la adopción de la medida, término éste que no podrá ser superior a dos años para las prestadoras de servicios públicos según la Ley 142 de 1994.

Así las cosas el funcionario comisionado como representante legal, o a quien se le otorgue la administración del prestador intervenido, no tiene como causa final de su gestión la misma que rige para los administradores de sociedades comerciales regidas por el Código de Comercio. En

estos casos ya no se trata meramente de realizar todas las actividades del objeto social y de las funciones señaladas a él por los estatutos de la compañía para buscar rendimientos económicos o financieros, sino que su propósito o fin debe coincidir con el objeto para el cual fue designado, esto es tomar las medidas necesarias en orden a garantizar la continuidad del servicio y buscar superar los problemas que dieron origen a la medida.

En este orden de ideas las gestiones que se adelanten deben estar encaminadas y justificadas en uno de estos dos sentidos. De este modo cuando se trata de efectuar gestiones, negociaciones, cubrir gastos o pagar cuentas que sean estrictamente necesarias para mantener la continuidad en el servicio, el administrador temporal podrá efectuarlos ya que su actuación va dirigida a este primer criterio expuesto.

Otro de los propósitos de la toma de posesión, puede consistir en la búsqueda de la recuperación financiera o superar aquellas causas que le dieron origen a la medida, esto es por ejemplo, renegociar los pasivos de la empresa de tal forma que estos puedan ser efectivamente cubiertos dentro del término fijado para su administración temporal o el efectuar negociaciones que positivamente vayan directamente encaminadas a recuperar la empresa en el corto plazo señalado por la ley o el acto administrativo que dio origen a la medida.

En tales condiciones se tiene que si bien el administrador o representante legal es quien tiene a su cargo la facultad de tomar decisiones gerenciales, y debe hacerlo con la responsabilidad debida, sus funciones se ven restringidas ya que no basta el criterio del beneficio que se obtenga a corto plazo, si este no tiene una conexidad con los motivos directos que dieron origen a la medida y de manera real buscan superarlos.

En otros términos, si se observa que con la negociación no se cumplen tales criterios y con dicha gestión no se coloca a la empresa en la circunstancia de poder volver a prestar el servicio de manera autónoma o no coincide con el plan de gestión que se debe seguir para su recuperación, deberá tenerse supremo cuidado por cuanto el activo social de la prestadora, en el supuesto caso de que la administración temporal no pueda cumplir sus objetivos, conformará la masa liquidatoria de bienes garantía del pago a los diferentes acreedores de la empresa.

Lo anterior tiene fundamento por cuanto el artículo 121 de la Ley 142 de 1994 dispone que si después del plazo prudencial señalado por el Superintendente para la toma de posesión de una Empresa de Servicios Públicos, para administrarla, que no podrá ser superior a dos años y si no se superan los problemas que dieron origen a la medida, la Superintendencia podrá ordenar que se liquide la empresa, lo que nos lleva a otra de las modalidades de la toma de posesión.

En este caso se trata, entonces, de una toma de posesión para administrar con efectos liquidatorios y no de recuperación de la empresa.

Respecto a las consecuencias o efectos de la posesión de una empresa de servicios públicos, de manera general, el artículo 60 de la Ley 142 de 1994 estableció:

“ARTÍCULO 60. EFECTOS DE LA TOMA DE POSESIÓN. Como consecuencia de la toma de posesión se producirán los siguientes efectos:

1. El Superintendente al tomar posesión podrá celebrar un contrato de fiducia, en virtud del cual se encargue a una entidad fiduciaria la administración de la empresa en forma temporal.

2. Cuando la toma de posesión tenga como causa circunstancias imputables a los administradores o accionistas de la empresa, el Superintendente definirá un tiempo prudencial para que se superen los problemas que dieron origen a la medida. Si transcurrido ese lapso no se ha solucionado la situación, el Superintendente ordenará la liquidación de la empresa.

3. Si se encuentra que la empresa ha perdido cualquier parte de su capital, previo concepto de la Comisión de Regulación respectiva, el Superintendente podrá ordenar la reducción simplemente nominal del capital social, la cual se hará sin necesidad de recurrir a su asamblea o a la aceptación de los acreedores.

PARÁGRAFO. El Superintendente, al tomar posesión, podrá designar o contratar una persona a la cual se le encargue la administración de la empresa en forma temporal”

De la norma trascrita se puede concluir sobre toma de posesión de una empresa de servicios públicos por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos que:

1. Al momento de toma de posesión de una Empresa de Servicios Públicos, el Superintendente de Servicios Públicos podrá celebrar un contrato de fiducia con el fin que una entidad fiduciaria administre la empresa en forma temporal

2. O puede designar a un administrador para que maneje la empresa de servicios públicos de forma temporal.

3. Puede definir un plazo para que la entidad intervenida supere sus problemas cuando las causas de dicha situación son imputables al administrador o a los accionistas.

4. Cuando no se han superado los problemas motivo de la posesión, el Superintendente de Servicios Públicos podrá ordenar la liquidación de la empresa de servicios públicos.

5. En ese caso el Superintendente de Servicios Públicos nombrará una persona como liquidador de la empresa.

6. Cuando existe una reducción en el capital, previo concepto de la Comisión de Regulación, el Superintendente podrá ordenar la reducción nominal del capital social sin necesidad de convocar a la Asamblea.

Ahora bien, según lo establecido en el artículo 123 de la Ley 142 de 1994, en lo que tiene que ver con la toma de posesión de una empresa de servicios públicos, “se aplicarán, y en cuanto sea pertinentes, las normas relativas a la adjudicación de instituciones financieras,” razón por la cual también se deberá tener en cuenta lo indicado en el artículo 9.1.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010⁽²⁾:

“El acto administrativo que ordene la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de una institución vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia dispondrá las siguientes medidas preventivas:

1. Medidas preventivas obligatorias.

a) La inmediata guarda de los bienes de la institución financiera intervenida y la colocación de sellos y demás seguridades indispensables;

b) La orden de registro del acto administrativo que dispone la toma de posesión en la cámara de comercio del domicilio de la intervenida y en las del domicilio de sus sucursales; y, si es del caso, la de los nombramientos de los administradores y del revisor fiscal;

c) La comunicación al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras-FOGAFIN para que proceda a nombrar el agente especial;

d) La comunicación a los jueces de la República y a las autoridades que adelanten procesos de jurisdicción coactiva, sobre la suspensión de los procesos de la ejecución en curso y la imposibilidad de admitir nuevos procesos de esta clase contra la entidad objeto de toma de posesión con ocasión de obligaciones anteriores a dicha medida, y la obligación de dar aplicación a las reglas previstas por los artículos 20 y 70 de la Ley 1116 de 2006;

e) La advertencia que, en adelante, no se podrá iniciar ni continuar procesos o actuación alguna contra la intervenida sin que se notifique personalmente al agente especial, so pena de nulidad;

f) La comunicación a la Superintendencia de Notariado y Registro, para que dicha entidad mediante circular ordene a todos los registradores de instrumentos públicos que dentro de los treinta días siguientes a la toma de posesión, realicen las siguientes actividades y se abstengan de adelantar las que se mencionan a continuación:

Informar al agente especial sobre la existencia de folios de matrícula en los cuales figure la entidad intervenida como titular de bienes o cualquier clase de derechos; disponer el registro de la toma de posesión en los folios de matrícula de los bienes inmuebles de la institución financiera intervenida; cancelar los embargos decretados con anterioridad a la fecha de la adopción de la medida de toma de posesión que afecten los bienes de la intervenida; y cancelar los gravámenes que recaigan sobre los bienes de la institución financiera intervenida a solicitud elevada sólo por el agente especial mediante oficio.

Se deberá advertir además a los registradores para que se abstengan de cancelar los gravámenes constituidos a favor de la intervenida sobre cualquier bien cuya mutación esté sujeta a registro, salvo expresa autorización del agente especial; así como de registrar cualquier acto que afecte el dominio de bienes de propiedad de la intervenida a menos que dicho acto haya sido realizado por la persona mencionada, caso en el cual deben cancelar la respectiva anotación sobre el registro de toma de posesión;

g) La comunicación al Ministerio de Transporte, para que dicha entidad directamente o mediante solicitud a todas las secretarias de tránsito y transporte proceda a realizar la inscripción de la medida de toma de posesión en el registro de automotores correspondiente o en el registro único nacional de tránsito; para que cancelen los embargos decretados con anterioridad a la fecha de la adopción de la medida de toma de posesión que afecten los vehículos de la intervenida; para que cancelen los gravámenes que recaigan sobre los vehículos de la institución financiera intervenida a solicitud unilateral del agente especial mediante oficio; para que se abstengan de cancelar los gravámenes constituidos sobre vehículos a favor de la institución financiera intervenida, cuya mutación esté sujeta a registro, salvo expresa autorización del agente especial; y para que se abstengan de registrar cualquier acto que afecte el dominio de vehículos de propiedad de la intervenida a menos que dicho acto haya sido realizado por la persona mencionada;

h) La prevención a todo acreedor, y en general a cualquier persona que tenga en su poder activos de propiedad de la institución financiera intervenida, para que proceda de manera inmediata a entregar dichos activos al agente especial;

i) La advertencia de que el agente especial está facultado para poner fin a cualquier clase de contrato existentes al momento de la toma de posesión, si los mismos no son necesarios. Si se decide la liquidación, los derechos causados hasta la fecha de la intervención serán reconocidos y pagados de conformidad con las reglas que rigen el proceso de liquidación forzosa administrativa, especialmente las previstas en el presente Libro;

j) La prevención a los deudores de la intervenida de que sólo podrán pagar al agente especial, advirtiendo la inoponibilidad del pago hecho a persona distinta, así como el aviso a las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia sobre la adopción de la medida, para que procedan de conformidad;

k) La prevención a todos los que tengan negocios con la intervenida, de que deben entenderse exclusivamente con el agente especial, para todos los efectos legales;

l) La designación del funcionario comisionado para ejecutar la medida, quien podrá solicitar que se decreten y practiquen las medidas necesarias para dar cumplimiento a la toma de posesión.

2. Medidas preventivas facultativas. El acto administrativo podrá disponer también las siguientes medidas:

a) La separación de los administradores, directores, y de los órganos de administración y dirección así como del revisor fiscal, salvo en los casos que la Superintendencia Financiera de Colombia determine lo contrario, de conformidad con el artículo 116 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sin perjuicio de la facultad de removerlos con posterioridad. En caso de remoción del Revisor Fiscal, su reemplazo será de signado por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras-FOGAFIN;

b) La orden de suspensión de pagos de las obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión, cuando sea del caso, sin perjuicio de la facultad de ordenar esta medida posteriormente.”

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.

Cordialmente,

MARINA MONTES ALVAREZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

NOTAS AL FINAL

1. Reparto: 457 Radicado No. 2012-529-06710-2

    Preparado por: ANDRÉS MONTENEGRO SARASTI, Abogado Oficina Asesora Jurídica

    Revisado por: MARÍA DEL CARMEN SANTANA SUAREZ, Coordinadora Grupo de Conceptos

   TEMA: TOMA DE POSESION. Consecuencias.

2. “Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones.”