CONCEPTO 134 DE 2021

(marzo 21)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.,                         

Señor

XXXXXXXXXXX

XXXXXX@gmail.com

Ciudad.

Ref. Solicitud de concepto⁽¹⁾

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020⁽²⁾, la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011⁽³⁾, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015⁽⁴⁾.

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“1. ¿Si la constructora tenia vinculación con una empresa de aseo, al momento de la entrega de los apartamentos a los compradores, el contrato de condiciones uniformes se cede? O, por el contrario, ¿se debe firmar un nuevo contrato y es cualquier empresa de aseo la que toma la decisión de prestar el servicio de aseo de manera inconsulta con los nuevos propietarios?

2. ¿Para incluir el costo del servicio de aseo en la facturación, tanto la empresa de aseo, como la empresa que factura por convenio, que en el caso de Cali es la empresa EMCALI, deben contar con autorización de los nuevos propietarios? O, así como una empresa de aseo toma la decisión de prestar el servicio de aseo, ¿también pueden incluir este costo en la facturación, así no sean ellos quienes presten el servicio realmente?” (SIC)

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994⁽⁵⁾

Decreto 1077 de 2015⁽⁶⁾

Resolución CRA 943 de 2021⁽⁷⁾

CONSIDERACIONES

Con el propósito de ilustrar el tema consultado, se procederá a emitir un concepto de carácter general, suministrando la orientación e interpretación frente a la consulta formulada, sin que el mismo comprometa la responsabilidad de la Superintendencia, ni tenga carácter obligatorio ni vinculante, toda vez que se emite conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución, por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.

En este sentido, esta Oficina procederá a abordar la consulta en términos generales y para tal efecto efectuaremos algunas consideraciones relacionadas con los siguientes ejes temáticos (i) servicio temporal; (ii) libre escogencia del prestador; (iii) facturación conjunta; y (iv) cesión de contratos de servicios públicos.

(i) Servicio o conexión temporal.

Tomando en consideración lo manifestado en la primera pregunta formulada, acerca de “¿Si la constructora tenia vinculación con una empresa de aseo, al momento de la entrega de los apartamentos a los compradores, el contrato de condiciones uniformes se cede?”, es preciso mencionar de forma inicial, las conexiones o servicios temporales respecto de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo.

Al respecto, el artículo 2.3.1.1.1. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 1994(SIC), define este tipo de conexiones o servicios, de la siguiente manera:

“Artículo 2.3.1.1.1. Definiciones. Para efecto de lo dispuesto en el presente decreto, Adóptense las siguientes definiciones: (…)

16. Conexión temporal. Acometida transitoria de acueducto con medición, que llega hasta el límite de un predio privado o público, la cual es solicitada a la entidad prestadora del servicio público, por su propietario o representante legal, por un período determinado, por un proceso constructivo o un evento autorizado por la autoridad competente. (Decreto 302 de 2000, art. 3, Modificado por el Decreto 229 de 2002, art. 1)

(…)

49. Servicio temporal. Es el que se presta a obras en construcción, espectáculos públicos no permanentes, y a otros servicios no residenciales de carácter ocasional, con una duración no superior a un año, prorrogable a juicio de la empresa. (Decreto 302 de 2000, art. 3, Modificado por el Decreto 229 de 2002, art. 1)”. (Subraya fuera del texto)

Conforme con lo indicado es dable colegir que, las conexiones o servicios temporales, como su nombre lo indica, tienen la característica de ser transitorias, ya que su propósito, es el de prestar el servicio de forma exclusiva en los procesos de construcción, en los eventos autorizados y espectáculos públicos que hayan sido autorizados por las autoridades competentes, y como servicios residenciales, pero únicamente con un carácter ocasional.

En este sentido, las disposiciones aludidas determinan de forma expresa que, esta prestación del servicio temporal debe efectuarse por un período determinado, el cual, si bien es susceptible de ser prorrogado, tiene una duración definida claramente en el contrato correspondiente, mientras que la prestación del servicio se realiza con un propósito determinado, ya sea el proceso constructivo, o el evento, o el espectáculo.

Vale precisar que, en estos casos quien tienen el vínculo contractual con el prestador del servicio, es el constructor o urbanizador, es decir, que es quien tiene la calidad suscriptor o usuario del servicio temporal contratado, y en razón a la temporalidad del mismo, tiene igualmente la obligación de informar al prestador, acerca de la terminación de la conexión temporal, so pena de que le sea impuesta la sanción que para el efecto se haya establecido en el contrato que suscriban las partes para la conexión temporal.

Lo anterior por cuanto, una vez recibido el aviso de la terminación de la conexión temporal, el prestador deberá realizar las respectivas conexiones individuales, y la consecuente facturación individual de los inmuebles construidos.

De igual forma, si el prestador una vez informado de la terminación de la conexión temporal del servicio, no toma las medidas necesarias para proceder a la medición y la facturación individual de los nuevos usuarios o suscriptores del servicio, deberá de igual forma, someterse a la imposición de la sanción a que alude el inciso segundo del mencionado artículo 2.3.1.3.2.6.27. Veamos:

“Artículo 2.3.1.3.2.6.27. De la obligación de los constructores o urbanizadores. El constructor o urbanizador deberá informar a la entidad prestadora de los servicios públicos la terminación de la conexión temporal, so pena de la sanción establecida en el contrato que se lleva a cabo entre las partes para la conexión temporal, para que éste inicie la facturación individual del inmueble o de los inmuebles que se someten al reglamento de propiedad horizontal.

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, sancionará a la entidad prestadora de los servicios públicos, cuando a pesar de ser informada por el constructor o urbanizador responsable, no tome las medidas para la medición y la facturación de los usuarios o suscriptores. (Decreto 302 de 2000, artículo 3o, Modificado por el Decreto 229 de 2002, artículo 9)”. (Subrayas fuera del texto)

En este sentido, es clara la obligación a cargo del constructor o urbanizador, de informar una vez terminada la construcción del proyecto urbanístico, al prestador del servicio público para lo pertinente, y de igual forma, es obligación del prestador una vez tenga conocimiento de la terminación, realizar las acciones tendientes a facturar de forma individual a los nuevos usuarios o suscriptores, so pena de que el incumplimiento de estas obligaciones, genere la imposición de las sanciones pertinentes, para uno y otro.

(ii) Libre elección del prestador y acceso al servicio.

Ahora bien, con respecto al derecho a la libre elección del prestador es preciso remitirnos a lo dispuesto en el numeral 9.2 del artículo 9o de la Ley 142 de 1994, que sobre el particular dispone:

“Artículo 9. Derecho de los usuarios. Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor, siempre que no contradigan esta ley, a: (…)

9.2. La libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención utilización (…)”

De este texto normativo se colige que, por regla general en el régimen de servicios públicos domiciliarios los usuarios o suscriptores cuentan con el pleno derecho de escoger el prestador del servicio, así como los prestadores a su vez, tiene la posibilidad de prestarlos libremente; sin embargo, de forma excepcional, no podrán hacerlo cuando se encuentren constituidas áreas de servicio exclusivo en el municipio o distrito de que se trate.

En efecto, conforme lo disponen los artículos 40 y 174 de la Ley 142 de 1994, cuando por motivos de interés social y para ampliar la cobertura de los servicios públicos domiciliarios, los entes territoriales establezcan mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivo, éstos servicios solamente podrán ser prestador por los prestadores a quienes se les adjudique la prestación en cada una de las áreas correspondientes, lo que significa que ningún otro prestador podrá entrar a prestar estos servicios.

Esto significa que, en estos casos, el derecho de los usuarios de elegir al prestador del servicio, se encuentra restringido en el espacio geográfico particular denominado “área de servicio exclusivo”, restricción que se encontrará vigente durante el periodo que se haya determinado en el proceso pertinente, lo que de igual forma significa que la libertad de entrada del prestador, se encuentra restringida igualmente.

En cuanto a la libre elección del prestador, esta Oficina se pronunció mediante Concepto Jurídico SSPD-OJ-2016-828, en el siguiente sentido:

“(…) De conformidad con los artículos 333 y 365 de la Constitución Política los servicios públicos domiciliarios como regla general se prestan en régimen de competencia. El artículo 22 de la Ley 142 de 1994 desarrolla el principio de libertad de empresa, comúnmente conocido como libertad de entrada, previsto en el artículo 10 de la misma ley.

Este principio consiste en permitir que las empresas debidamente constituidas y organizadas desarrollen su objeto social sin que sea necesaria la expedición de algún título habilitante por parte de las autoridades administrativas. Con ello se busca que en el régimen de competencia de los servicios públicos domiciliarios no existan barreras legales o procedimientos administrativos que obstaculicen el ingreso de nuevos operadores al mercado.

Una de las formas de evitar que se obstruya o restrinja la libre competencia económica y se presenten prácticas abusivas es garantizando que quien demanda un bien o servicio pueda tener una gama de ofertas que le permitan decidir libremente a quien le compra, esta garantía en la Ley 142 de 1994 se denomina libre elección de prestador del servicio, la cual se encuentra prevista en el artículo 9.

(…)

No obstante lo anterior, el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 permite que de manera excepcional se restrinja la operación de empresas de servicios públicos domiciliarios en determinadas áreas o zonas, por un tiempo determinado y siempre y cuando existan motivos de interés social y de ampliación de coberturas que permitan dicha restricción. En estos casos, se presenta una limitación al derecho de elegir el prestador del servicio, en la medida en que en el área o zona determinada sólo será posible la operación de un prestador que, en todo caso, ha de haber sido seleccionado luego de un proceso plural, en donde diversos agentes han debido tener la oportunidad de disputarse la celebración del contrato de concesión que permita la operación en el área de servicio exclusivo. (…)”. (Subrayas fuera del texto)

A su vez, el artículo 2.3.2.2.4.2.108 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, en referencia a los derechos de los usuarios del servicio público de aseo, establece:

“Artículo 2.3.2.2.4.2.108. De los derechos. Son derechos de los usuarios:

1. El ejercicio de la libre elección del prestador del servicio público de aseo en los términos previstos en las disposiciones legales vigentes. En caso de presentarse una solicitud de terminación anticipada del contrato por parte del usuario la persona prestadora deberá resolver la petición en un plazo de quince (15) días hábiles, so pena que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios imponga, al prestador que incumpla esta obligación, las sanciones correspondientes por violación del régimen de servicios públicos domiciliarios, conforme al artículo 81 de la Ley 142 de 1994.

2. Acceso a la información de manera completa, precisa y oportuna en los términos del artículo 9.4 de la Ley 142 de 1994 (…)” (Subrayas fuera de texto).

Como se observa, el derecho a la libre escogencia del prestador es paralelo al derecho a la libre competencia que les asiste a los prestadores, quienes de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 142 de 1994, deberán evitar privilegios y discriminaciones injustificados, así como abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o de restringir en forma indebida la competencia.

Así las cosas, el derecho a la libertad de escogencia se traduce en la posibilidad que tiene el usuario de celebrar el contrato de servicios públicos con el prestador que considere, siempre que existan las condiciones para ello, que exista pluralidad de prestadores que ofrezcan el servicio y que el inmueble no se encuentre ubicado en un área de servicio exclusivo.

Ahora bien, en referencia a la inquietud planteada en la consulta, es importante precisar que la celebración del contrato de servicios públicos se encuentra regulada en el artículo 129 de la Ley 142 de 1994, de la siguiente forma:

“Artículo 129. Celebración del contrato. Existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa.”

Conforme con lo indicado, para que se pueda predicar la existencia del contrato de servicios públicos, es necesario que coexistan dos circunstancias, (i) que el prestador haya definido las condiciones uniformes en las que prestará el servicio; y (ii) que el futuro usuario del servicio, le solicite al prestador la conexión del mismo en un inmueble determinado. Ello sin perder de vista que, para acceder a la conexión, será necesario que tanto el solicitante como el inmueble en el cual se prestará el servicio, cumplan con los requisitos legales y técnicos exigidos para el efecto.

Sobre el particular, en sentencia C-636 de 2000, la Corte Constitucional señaló: “(…) Resulta razonable, por lo anterior, que el legislador consigne lineamientos uniformes relativos a las condiciones requeridas para el perfeccionamiento y la validez del contrato, así como los efectos que se derivan del mismo, traducidos en los derechos del usuario, sea que quien lo solicite y reciba actúe como propietario, arrendatario, comodatario, poseedor u ocupante del inmueble a cualquier otro título (…)” (Subrayas fuera de texto).

En este sentido, el artículo 2.3.2.2.4.2.107 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, establece las condiciones para acceder al servicio público de aseo:

“Artículo 2.3.2.2.4.2.107. Condiciones de acceso al servicio. Para obtener la prestación del servicio público de aseo, basta que el usuario lo solicite, el inmueble se encuentre en las condiciones previstas por el prestador y este cuente con la capacidad técnica para suministrarlo. Las personas prestadoras deberán disponer de formularios para la recepción de las solicitudes que los usuarios presenten de manera verbal.

Parágrafo. Cuando haya servicio público de aseo disponible será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios será la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad.”

(iii) Facturación conjunta.

Ahora bien, en referencia a la posibilidad de que se facturan de forma conjunta varios servicios públicos domiciliarios, es preciso traer a colación lo dispuesto en el inciso 7o del artículo 146 y el artículo 147 de la Ley 142 de 1994 que sobre el particular establecen:

“Artículo 146. La medición del consumo, y el precio en el contrato. (…)

Las empresas podrán emitir factura conjunta para el cobro de los diferentes servicios que hacen parte de su objeto y para aquellos prestados por otras empresas de servicios públicos, para los que han celebrado convenios con tal propósito”. (Subrayas fuera del texto)

“Artículo 147. Naturaleza y requisitos de las facturas. Las facturas de los servicios públicos se pondrán en conocimiento de los suscriptores o usuarios para determinar el valor de los bienes y servicios provistos en desarrollo del contrato de servicios públicos. (…)

PARÁGRAFO. Cuando se facturen los servicios de saneamiento básico y en particular los de aseo público y alcantarillado, conjuntamente con otro servicio público domiciliario, no podrá cancelarse este último con independencia de los servicios de saneamiento básico, aseo o alcantarillado, salvo en aquellos casos en que exista prueba de mediar petición, queja o recurso debidamente interpuesto ante la entidad prestataria del servicio de saneamiento básico, aseo o alcantarillado.” (Subrayas fuera de texto)

Conforme con lo indicado, los prestadores de servicios públicos domiciliarios se encuentran facultados para emitir las facturas de los diferentes servicios que hacen parte de su objeto de forma conjunta, con el propósito de efectuar su cobro de la misma forma, esto es, conjuntamente. De igual manera, pueden facturar conjuntamente sus servicios con los suministrados por otros prestadores, evento en el cual deberán suscribir convenios con dichos prestadores.

Ahora bien, en referencia a la facturación conjunta de los servicios de saneamiento básico, es decir, los de alcantarillado y aseo con otros servicios, es de indicar que, esta constituye una obligación a cargo de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, gas combustible y agua potable, la cual fue establecida, en razón a las dificultades de recaudo de la tarifa de los primeros servicios mencionados, y a la imposibilidad de suspenderlos frente a eventos de no pago.

En efecto, los artículos 2.3.6.2.3 y 2.3.6.2.4. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, en referencia a este tema, disponen:

“Artículo 2.3.6.2.3. Libertad de elección. Para estos efectos, la facultad de elección de empresa solicitante, la facturación es absolutamente potestativa de la empresa prestadora del servicio de saneamiento básico.

PARÁGRAFO 1. Empresa solicitante. Es la entidad que presta el o los servicios de saneamiento básico y que requiere facturar en forma conjunta con otra empresa de acuerdo a lo establecido en el artículo 147 de la Ley 142/94.

PARÁGRAFO 2. Empresa concedente. Es la empresa que a juicio de la empresa solicitante brinda o tiene las condiciones para poder facturar en forma conjunta.”

“Artículo 2.3.6.2.4. Obligaciones. Será obligatorio para las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios facturar los servicios de alcantarillado y aseo, suscribir el convenio de facturación conjunta, distribución y/o recaudo de pagos; así como garantizar la continuidad del mismo, si son del caso, salvo que existan razones técnicas insalvables comprobables que justifiquen la imposibilidad de hacerlo. Esta justificación se acreditará ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

El prestador que asuma estos procesos, por libre elección del prestador del servicio de aseo y/o alcantarillado, no podrá imponer condiciones que atenten contra la libre competencia ni abusar de una posible posición dominante”. (Subrayas fuera del texto)

Conforme con lo indicado en estas disposiciones, es facultativo del prestador del servicio de aseo, elegir la empresa que le prestará el servicio de facturación conjunta, y es obligación del prestador elegido para efectuar la facturación conjunta, facturar dicho servicio, salvo que existan razones técnicas insalvables comprobables, que justifiquen la imposibilidad de realizar la facturación aludida.

En efecto, conforme con lo indicado en el mencionado artículo 2.3.6.2.4., la obligación impuesta a los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, energía eléctrica y gas combustible, consiste en facturar los servicios de alcantarillado y aseo, de manera conjunta con los servicios aludidos, previa celebración de un convenio de facturación conjunta, distribución y/o recaudo de pagos, obligación cuyo cumplimiento solamente será excusable cuando existan razones técnicas insalvables comprobables que justifiquen la imposibilidad de hacerlo, las cuales deben ser previamente acreditadas ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por parte del prestador que recibió la solicitud de facturación conjunta.

Lo anterior, por cuanto los servicios de saneamiento básico, son de interés social y sanitario, ya que se prestan para el bienestar de la comunidad, siendo estas circunstancias las que determinaron la necesidad de establecer la obligación referida, esto es, la de facturarlos y recaudarlos conjuntamente, con el propósito de garantizar la continuidad en su prestación.

En este sentido es dable concluir que, no es necesario contar con la autorización de los usuarios para proceder a facturar de manera conjunta los servicios de saneamiento básico, puesto que como se indicó, se trata de una obligación de carácter legal, que debe ser atendida por los prestadores de unos y otros servicios.

(iv) Cesión de contrato del servicio público de aseo

En referencia a la cesión de los contratos, es de indicar que el régimen de los actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, conforme lo disponen los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, es el de derecho privado:

“Artículo 31. Régimen de la contratación. (Modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001). Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa (…)”

Artículo 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce (…)” (Subraya fuera de texto)

Con fundamento en lo indicado en estas disposiciones, es dable colegir que los contratos que celebren los prestadores de servicios públicos domiciliarios entre sí, se rigen por el derecho privado, es decir que en ellos es imperativo el principio de la autonomía privada de la voluntad de las partes, mientras que solamente de forma excepcional, les serán aplicables las disposiciones de derecho público, esto es, cuando la Constitución o la ley así lo determinen de forma expresa.

En este sentido, y teniendo en cuenta que en la Ley 142 de 1994 no existe ninguna disposición que establezca la posibilidad de ceder los contratos de servicios públicos de un prestador a otro, se hace necesario recurrir a las disposiciones del Código de Comercio que regulan la materia. Veamos:

“Artículo 887.- En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución.

La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido”. (Subrayas fuera de texto)

En referencia al tema de la cesión de los contratos de servicios públicos, esta Oficina Asesora Jurídica mediante concepto SSPD-OJ-2014-210, manifestó:

“(…) El artículo 32 de la Ley 142 de 1994 dispone que: (…)

Teniendo en cuenta dicha norma, es posible concluir que los contratos que celebren las empresas de servicios públicos domiciliarios con otras empresas se rigen por el derecho privado, de lo que se sigue que en ellos sea imperativo el principio constitucional de la libertad contractual, que expresado en términos civiles y comerciales se conoce como el principio de la autonomía privada de la voluntad.

Lo anterior, nos lleva a afirmar que aun cuando no existe disposición alguna de la Ley 142 de 1994 que posibilite de manera expresa la cesión de contratos de condiciones uniformes de usuarios de una empresa a otra, como sí de un usuario a otro en virtud de la enajenación de inmueble, lo cierto es que en atención a las normas del Código de Comercio, es posible que la totalidad o parte de las relaciones derivadas de un contrato, aún el de condiciones uniformes, se afecten por un acuerdo de voluntades, como es el caso de la cesión prevista en el artículo 887 del Código de Comercio, que señala lo siguiente:

(…)

De acuerdo con la norma citada y los principios negociales a que hicimos referencia, el contrato uniforme y consensual, en virtud del cual una empresa presta servicios públicos a un usuario a cambio de precio en dinero, de acuerdo con las estipulaciones que han sido definidas por la misma para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados, puede ser objeto de cesión, circunstancia bajo la cual la empresa es sustituida por otra, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas de la prestación del servicio público domiciliario; aspecto que ha sido reiterado por esta Oficina Asesora Jurídica.

(…)

De lo anterior, que sea jurídicamente posible que los servicios o actividades que venía realizando una empresa de servicios públicos pasen a ser prestados por otra empresa por virtud de la celebración de un contrato, siempre que la empresa que asuma la prestación de los respectivos servicios, esté constituida bajo la modalidad jurídica prevista en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, en razón a que sólo las empresas de servicios públicos organizadas conforme lo señala la Ley 142 de 1994, pueden prestar los servicios públicos a que ésta se refiere.

Realizada la cesión en los términos señalados, el nuevo prestador que recibe los contratos de condiciones uniformes suscritos por el antiguo, sin solución de continuidad, no sólo deberá hacerse cargo de las obligaciones que tenía el anterior prestador ante los usuarios y ante el Estado, sino que también adquirirá sus derechos, por lo que es perfectamente viable y lógico desde un punto de vista eminentemente jurídico, que el nuevo prestador adelante la gestión de cobro y recuperación de cartera, en relación con las obligaciones derivadas de los contratos de servicios públicos que tenía el anterior prestador y que sin haber terminado le fueron cedidos.

Lo anterior, máxime si se tiene en cuenta que las obligaciones económicas derivadas del contrato de servicios públicos a cargo de los usuarios, no sólo buscan la utilidad del prestador, sino también la financiación del servicio y de la infraestructura que lo soporta.

En esa medida, así como los usuarios pueden exigir del nuevo prestador el cumplimiento de obligaciones generadas en vigencia de la prestación del antiguo, también deberán atender las obligaciones que tengan pendientes, en la medida que estas no se tienen frente a una persona jurídica determinada sino frente a la Ley y el régimen de servicios públicos domiciliarios.

Por tal razón, si en un proceso de cesión de contratos de servicios públicos, el nuevo prestador encuentra situaciones en las que existan usuarios morosos o que incumplieron el contrato antes de su entrada en operación, ello no lo exime del desarrollo de obligaciones tales como la recuperación de cartera, la suspensión, el corte o incluso la terminación del contrato, dado que, como se ha dicho, en el proceso de cesión los contratos no se terminan sino que cambian de acreedor o deudor.

Como consecuencia de lo dicho, se concluye que cuando haya cesión de contratos de servicios públicos domiciliarios, el nuevo prestador deberá dar cumplimiento a las obligaciones y ejercer los derechos que le corresponden como tal y que le correspondían al prestador que reemplaza, pues se insiste, en la cesión de contratos la parte que reemplaza a otra lo hace no sólo respecto de sus obligaciones sino también en relación con sus derechos. (…).” (Subrayas fuera de texto)

De lo anterior se colige que, si bien la cesión de contratos de servicios públicos entre prestadores no se encuentra regulada en el régimen que gobierna estos servicios, por el hecho de tratarse de contratos que se rigen por el derecho privado, como se indicó en precedencia, son aplicables las disposiciones de derecho privado que regulan la cesión de los contratos.

En este sentido, en el evento de que un prestador de estos servicios ceda sus contratos de servicios públicos a otro prestador, se entenderá que, en virtud de tal cesión, el segundo subroga al primero en sus derechos y obligaciones, sin solución de continuidad y este nuevo prestador se encuentra facultado para realizar la prestación del servicio.

Finalmente y en referencia al servicio de aseo, vale precisar que la Comisión de Regulación de Acueducto y Saneamiento Básico – CRA, establece en la cláusula 28 del artículo 6.3.3.3.1 de la Resolución CRA 943 de 2021, que contiene el modelo de contrato del servicio de aseo aplicable a los prestadores en municipios de hasta 5.000 suscriptores (pequeños prestadores), que la facultad de ceder estos contratos, aplica previa información de la cesión a los usuarios con una antelación mínima de dos (2) meses, al cabo de los cuales, si no ha recibido manifestación explicita del usuario, podrá cederlo, salvo disposición expresa en contrario. Veamos:

“Cláusula 28. Cesión. La cesión del contrato opera de pleno derecho e incluye la propiedad de los bienes utilizados para los servicios, cuando ocurre la venta del inmueble al que se le suministran los servicios.

La PERSONA PRESTADORA podrá ceder el contrato cuando habiendo informado al SUSCRIPTOR Y/O USUARIO de su interés en cederlo, con una antelación de por lo menos dos (2) meses, no haya recibido manifestación explicita al respecto”.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se procede a responder las preguntas formuladas:

“¿Si la constructora tenia vinculación con una empresa de aseo, al momento de la entrega de los apartamentos a los compradores, el contrato de condiciones uniformes se cede? O, por el contrario”

Las conexiones o servicios temporales que suministran los prestadores, como su nombre lo indica, tienen la característica de ser transitorias, ya que su propósito, es el de prestar el servicio de forma exclusiva en los procesos de construcción, en los eventos autorizados y espectáculos públicos que hayan sido autorizados por las autoridades competentes, y como servicios residenciales, pero únicamente con un carácter ocasional.

En estos casos quien tiene la calidad suscriptor o usuario del servicio temporal contratado es el constructor o urbanizador, quien además tiene la obligación de informar una vez terminada la construcción del proyecto urbanístico, al prestador del servicio público para lo pertinente. Por su parte, es obligación del prestador una vez tenga conocimiento de la terminación, realizar las acciones tendientes a facturar de forma individual a los nuevos usuarios o suscriptores, so pena de que el incumplimiento de estas obligaciones, genere la imposición de las sanciones pertinentes, para uno y otro.

Si bien la cesión de contratos de servicios públicos entre prestadores no se encuentra regulada en el régimen que gobierna estos servicios, por el hecho de tratarse de contratos que se rigen por el derecho privado, como se indicó en precedencia, son aplicables las disposiciones de derecho privado que regulan la cesión de los contratos. En este sentido, se entenderá que, en virtud de tal cesión, el cesionario subroga al cedente en sus derechos y obligaciones, sin solución de continuidad y este nuevo prestador se encuentra facultado para realizar la prestación del servicio.

En referencia al servicio de aseo, la cláusula 28 del artículo 6.3.3.3.1 de la Resolución CRA 943 de 2021, que contiene el modelo de contrato del servicio de aseo aplicable a los prestadores en municipios de hasta 5.000 suscriptores (pequeños prestadores), determina que la facultad de ceder estos contratos, aplica previa información de la cesión a los usuarios con una antelación mínima de dos (2) meses, al cabo de los cuales, si no ha recibido manifestación explicita del usuario, podrá cederlo, salvo disposición expresa en contrario.

“¿se debe firmar un nuevo contrato y es cualquier empresa de aseo la que toma la decisión de prestar el servicio de aseo de manera inconsulta con los nuevos propietarios?”

El artículo 9o de la Ley 142 de 194 consagra el derecho a la libre escogencia del prestador, se traduce en la posibilidad que tiene el usuario de celebrar el contrato de servicios públicos con el prestador que considere, siempre que existan las condiciones para ello; que exista pluralidad de prestadores que ofrezcan el servicio y que el inmueble no se encuentre ubicado en un área de servicio exclusivo.

Solamente en el evento en que se hayan constituido áreas de servicio exclusivo, los usuarios ubicados en dichas zonas, deberán recibir los servicios públicos domiciliarios que suministren los prestadores a quienes les fueron adjudicadas las mismas.

“¿Para incluir el costo del servicio de aseo en la facturación, tanto la empresa de aseo, como la empresa que factura por convenio, que en el caso de Cali es la empresa EMCALI, deben contar con autorización de los nuevos propietarios? O, así como una empresa de aseo toma la decisión de prestar el servicio de aseo, ¿también pueden incluir este costo en la facturación, así no sean ellos quienes presten el servicio realmente?”

La facturación conjunta de los servicios de saneamiento básico, es decir, los de alcantarillado y aseo con otros servicios, constituye una obligación a cargo de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, gas combustible y agua potable, la cual fue establecida, en razón a las dificultades de recaudo de la tarifa de los primeros servicios mencionados, y a la imposibilidad de suspenderlos frente a eventos de no pago.

El artículo 2.3.6.2.4. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 establece como obligación de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, energía eléctrica y gas combustible, facturar los servicios de alcantarillado y aseo, de manera conjunta con los servicios aludidos, previa celebración de un convenio de facturación conjunta, distribución y/o recaudo de pagos, obligación cuyo cumplimiento solamente será excusable, cuando existan razones técnicas insalvables comprobables, que justifiquen la imposibilidad de hacerlo, las cuales deben ser previamente acreditadas ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por parte del prestador que recibió la solicitud de facturación conjunta.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ.

Jefe Oficina Asesora Juridica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Radicado 20235290505832

TEMA: CESIÓN DE CONTRATO DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO.

Subtemas: Servicio Temporal. Libre escogencia del prestador. Facturación conjunta.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”

6. "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio."

7. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”