CONCEPTO 150 DE 2012

(13 marzo)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.,

Señora

CLAUDIA PATRICIA OSORIO ORTÍZ

claudiaosorio1980@hotmail.com

Ref. Su solicitud concepto⁽¹⁾

Respetada señora.

Se basa la consulta objeto de estudio en determinar si existe un documento que reemplace un convenio de transferencia de subsidios, teniendo en cuenta el caso de un municipio en donde se hizo la transferencia de recursos directamente a la empresa sin un convenio de por medio.

Antes de brindar una respuesta puntual a su consulta, debemos advertir que la misma se formula con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.

Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero⁽²⁾ del artículo 79 de la Ley 142 de 1994⁽³⁾, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001⁽⁴⁾ esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación previa suya.

Lo anterior podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.

Ahora bien, en relación con su consulta, es importante señalar que esta Oficina ya se ha pronunciado en otras ocasiones en relación con este tema. Es así, como en el Concepto SSPD – OJ 2010 – 664, manifestó lo siguiente:

“El artículo 99.8 de la Ley 142 de 1994 dispone:

“99.8. Cuando los Concejos creen los fondos de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos y autoricen el pago de subsidios a través de las empresas pero con desembolsos de los recursos que manejen las tesorerías municipales, la transferencia de recursos se hará en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que se expida la factura a cargo del municipio. Para asegurar la transferencia, las empresas firmarán contratos con el municipio”.

Por su parte, el artículo 11 del Decreto 565 de 1996, señala:

“Artículo 11. Transferencias de dinero de las entidades territoriales. Las transferencias de dinero de las entidades territoriales a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de subsidios, deberán ser giradas a la entidad prestadora del servicio público para la aplicación de los subsidios, en un plazo de treinta días, contados desde la misma fecha en que la entidad prestadora expida la factura a cargo del municipio (artículo 99.8 de la Ley 142 de 1994).

Para asegurar esta transferencia, los recursos destinados a otorgar subsidios, y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para el efecto debe suscribirse entre el municipio, distrito, o departamento y las entidades encargadas de la prestación de los servicios públicos, en el que, entre otros, se establecerán los intereses de mora.

Los alcaldes y concejales deberán dar prioridad a las apropiaciones para los servicios de acueducto y alcantarillado, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento del ente territorial respectivo (artículo 99.5 de la Ley 142 de 1994)”.

De acuerdo con los preceptos referidos, la suscripción de los contratos para asegurar la transferencia de recursos para otorgar subsidios surge de una obligación legal y tiene por finalidad la transferencia de dichos recursos. Adicionalmente, este tipo de acuerdo es una modalidad especial no tipificada ni en el derecho público ni en el derecho privado y su operatividad corresponde a la entera autonomía de las partes, razón por la cual la inclusión de cobros adicionales o descuentos no es competencia de esta entidad.

Sobre la suscripción de este tipo de convenios, la Oficina Asesora Jurídica ha sostenido que los municipios y las empresas no pueden excusarse en la inexistencia de este tipo de acuerdos para incumplir sus obligaciones constitucionales y legales tendientes al otorgamiento de subsidios, puesto que tales recursos se encuentran constitucionalmente protegidos y destinados a un fin específico, razón por la cual si los recursos han sido apropiados por el municipio, y la empresa a través de una cuenta de cobro o una factura le solicita el giro de los recursos, es procedente la entrega de los mismos, aunque no se hubiere suscrito el convenio referido

Lo anterior, puesto que no obstante que con la Constitución de 1991 se institucionalizó el concepto de autonomía territorial orientada, en principio, a fortalecer el manejo libre e independiente, pero también responsable, de la política administrativa y fiscal de estas entidades, bajo el entendido de que sus autoridades conocen con mayor detalle las necesidades e intereses de la comunidad y pueden satisfacerlos en mejor forma, dándoles entonces la posibilidad de establecer sus propios tributos, administrar sus recursos y participar de las rentas nacionales, entre otros, dicha autonomía no tiene carácter absoluto, puesto que la propia Constitución, y excepcionalmente la ley, enmarcan su campo de acción. (Negrillas fuera de texto)

De acuerdo a lo señalado en el aparte en negrillas del concepto transcrito, la inexistencia de un convenio de transferencia de subsidios no es óbice para la transferencia efectiva de este tipo de recursos. Lo anterior, teniendo en cuenta que el sistema de subsidios y contribuciones se fundamente en principios constitucionales de jerarquía superior que no pueden ser desconocidos, en desmedro de los usuarios, bajo el pretexto de la inexistencia de un convenio.

Lo anterior, no quiere decir que los municipios pueden omitir su deber de suscribir este tipo de convenios, sino que so pretexto de su no suscripción, no puede llegar a desconocerse el derecho de los usuarios de servicios públicos a recibir subsidios. En dicho caso, la omisión del deber de suscribir estos convenios, en caso de ser imputable a las autoridades municipales, deberá ser analizada por las autoridades encargadas del control y vigilancia del actuar de los funcionarios públicos.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

MARINA MONTES ÁLVAREZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

NOTAS AL FINAL:

1. Radicado 20125290076802

Preparado por: LUCILA VANESSA PALACIOS MEDINA,  Asesor Oficina Jurídica

Revisado por: MARÍA DEL CARMEN SANTANA SUAREZ Asesor Oficina Jurídica

Tema: CONVENIO DE TRANSFERENCIA DE SUBSIDIOS. Su inexistencia no es obstáculo para la transferencia de subsidios.

2. PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.

3. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

4. Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.