CONCEPTO 152 DE 2008

(abril 17)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá D.C.,

CONCEPTO SSPD-OJ-2008-152

Jorge Sánchez Rodríguez

Gerente E.A.A.A.M – ESP

Calle 9 No. 7 – 99

Madrid, Cundinamarca

Ref.: Su solicitud de concepto(1)

Se basa su solicitud en determinar los siguientes aspectos relacionados con el cobro persuasivo y coactivo de facturas de servicios públicos por parte de Empresas Industriales y Comerciales del Estado:

1. ¿Cuáles son los requisitos necesarios para constituir, organizar e implementar la jurisdicción coactiva, tratándose de una empresa industrial y comercial del Estado, que cuenta con un Gerente y/o representante Legal, así como una Junta Directiva?

2. En el acuerdo 100 de 1994 por medio del cual se creó la Empresa, así como en los Estatutos de la misma no se encuentran consagradas las facultades del Gerente para efectuar el cobro persuasivo y la jurisdicción Coactiva, ¿Cuál es el medio legal para contar con dichas atribuciones legales?

3. ¿Dentro del cobro persuasivo, es permitido que el deudor acepte pagaré o es viable y legal realizar con éste un acuerdo de pago?; en el segundo caso, ¿se considera un acto administrativo?

4. En caso de que el deudor sea renuente ya sea para aceptar un pagaré, o firmar un acuerdo de pago o simplemente no acuda a la empresa; ¿la sola factura expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la entidad prestará merito ejecutivo? En la práctica ¿en qué parte del título debe ser plasmada la firma del representante legal?

5. Con frecuencia los propietarios de los diferentes inmuebles, no actualizan sus datos, por ende, en las facturas aparecen registrados antiguos propietarios. Para que pueda predicarse de un titulo ejecutivo, este debe contener una obligación, clara, expresa y exigible, por lo tanto, ¿Cuál es el procedimiento a seguir tratándose de propietarios que no actualizan los datos ante la empresa, los poseedores y los arrendatarios?

6. ¿Cuáles son los intereses que se le pueden cobrar a los deudores?

Esta Superintendencia dará respuesta a su consulta trasladada mediante número radicado 1-2008-005562, de la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Las siguientes consideraciones se presentan de manera general, y no en relación con un caso en particular. Así mismo, deben entenderse con el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

1. Sobre a la naturaleza, constitución, organización y regulación de la Jurisdicción Coactiva en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos domiciliarios, la Oficina Asesora Jurídica de esta Entidad ha señalado:

“1.- Naturaleza de la Jurisdicción Coactiva en las EICE prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

La facultad exorbitante del Estado de cobrar sus propias obligaciones, conocida como Jurisdicción Coactiva, fue otorgada inicialmente por el artículo 112 de la Ley 6ª de 1992 a las entidades del Estado del orden nacional. Después de expedido el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, modificado posteriormente por el artículo 18 de la Ley 689 de 2001, dicha facultad se hizo extensiva a las empresas industriales y comerciales del estado, cuya actividad sea la prestación de servicios públicos domiciliarios.

En este contexto, las EICE al ejecutar sus propias obligaciones deben observar los trámites del proceso ejecutivo de mayor, menor o mínima cuantía, según sea el caso, tal y como lo preceptúa el artículo 561 del Código de Procedimiento Civil.

2.- Constitución, organización e implementación de la Jurisdicción Coactiva dentro las EICE prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

Para la creación de un grupo de trabajo que se encargue de ejercer la Jurisdicción Coactiva en las EICE, su representante legal deberá expedir un acto administrativo en tal sentido o puede asignar tales funciones de cobro a la Oficina Jurídica del respectivo organismo o a la dependencia que haga sus veces, tal y como lo prevé el artículo 1 del Decreto No. 2174 de 1992.

3.- Normas que regulan el recaudo de obligaciones derivadas de la prestación de servicios públicos domiciliarios por medio de la Jurisdicción Coactiva.

Los títulos que prestan merito ejecutivo por Jurisdicción Coactiva se encuentran taxativamente descritos en los artículos 68 y 79 del C.C.A.

Además debe tenerse en cuenta que las EICE prestadoras de servicios públicos domiciliarios, solo tienen competencia para recaudar por jurisdicción coactiva las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos, tal y como lo prevé el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 689 de 2001.

Dentro del trámite del proceso en comento, los Funcionarios Ejecutores revestidos de la jurisdicción coactiva deben dar aplicación a la sección segunda, procesos de ejecución capítulo VIII, ejecución para deudas fiscales, artículos 561 a 568 del Código de Procedimiento Civil, como también a las normas de la parte general del C. de P.C..

Es necesario advertir que teniendo en cuenta que el Funcionario ejecutor es juez y parte en el proceso coactivo, debe tener especial cuidado en respetar el debido proceso en todas las actuaciones que adelante.

Finalmente, debe recordarse que la jurisdicción coactiva sólo es predicable para las prestadoras de naturaleza industrial y comercial del Estado y municipios que directamente presten el servicio siempre y cuando este autorizado mediante acuerdo municipal, más no para las demás personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios quienes deberán recuperar su cartera a través de la acción ejecutiva ordinaria ante los jueces civiles correspondientes(2)

2. En cuanto al funcionario competente para adelantar el cobro coactivo y el medio legal para contar con tales atribuciones, tal y como se indicó en el punto anterior, para la creación del grupo de Jurisdicción Coactiva en las EICE, el representante legal deberá expedir un acto administrativo en tal sentido o puede asignar tales funciones de cobro a la Oficina Jurídica del respectivo organismo o a la dependencia que haga sus veces, tal y como lo prevé el artículo 1 del Decreto No. 2174 de 1992.

Ahora bien, de conformidad con lo previsto en la Ley 142 de 1994 y en el Decreto 990 de 2002, la competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se circunscribe a la vigilancia, inspección y control de las actuaciones de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios relacionadas con la prestación del servicio público a su cargo, por ende no es competente para resolver inquietudes internas de la empresa, como las planteadas en este punto.

3. Respecto al pago de obligaciones derivadas de la prestación de servicios públicos por medio de títulos valores como pagarés o letras de cambio, la Oficina Asesora Jurídica mediante concepto SSPD-OJ-2006-064, señaló:

“El artículo 882 del Código de Comercio establece lo siguiente:

“Artículo 882. Pago con títulos valores de contenido crediticio. La entrega de letras, cheques, pagarés y demás títulos valores de contenido crediticio, por una obligación anterior, valdrá como pago de ésta si no se estipula otra cosa; pero llevará implícita la condición resolutoria del pago, en caso de que el instrumento sea rechazado o no sea descargado de cualquier manera.

Cumplida la condición resolutoria, el acreedor podrá hacer efectivo el pago de la obligación originaria o fundamental, devolviendo el instrumento o dando caución, a satisfacción del juez, de indemnizar al deudor los perjuicios que pueda causarle la no devolución del mismo.

Si el acreedor deja caducar o prescribir el instrumento, la obligación originaria o fundamental se extinguirá así mismo; no obstante tendrá acción contra quien se haya enriquecido sin causa a consecuencia de la caducidad o prescripción. Esta acción prescribirá en un año”.

De acuerdo con la norma transcrita la entrega de títulos valores para el pago de obligaciones anteriores valdrá como pago de ésta si no se estipula otra cosa, pero la sola emisión del título valor no extingue la obligación, por cuanto este caso no se trata de una novación de obligaciones conforme al artículos 1687 del Código Civil.

En relación con los convenios o acuerdos de pago suscritos entre las empresas de servicios públicos y sus usuarios, la línea conceptual ha sido reiterativa al señalar que estos son válidos en la medida en que dichos acuerdos responden al principio jurídico de la autonomía de la voluntad privada. No obstante lo anterior, ha de señalarse que la sola disposición de las partes de llegar a un acuerdo con respecto al pago de uno o varios períodos de facturación dejados de cancelar, implica para la empresa de servicios públicos domiciliarios una renuncia implícita a ejecutar las acciones de suspensión del servicio, o a adelantar un proceso ejecutivo con fundamento en la factura o facturas objeto del acuerdo, toda vez que el acuerdo de pago se constituirá en el nuevo título a partir del cual la empresa puede hacer exigibles las obligaciones que constituyen su objeto.

Una vez celebrado el acuerdo, convenio o plan de financiamiento, este regulará las relaciones entre las partes frente a su objeto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1602 del Código Civil Colombiano, que señala que el contrato es ley para las partes, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1494 ibídem, que señala que los contratos se constituyen en fuente de obligaciones entre las partes.

Desde esta perspectiva, y en caso de considerarse que el acuerdo suscrito es ilegal, la parte inconforme tendrá que recurrir a los mecanismos establecidos en la Ley Civil y Comercial para darlo por terminado, anularlo, rescindirlo o subrogarlo. No cabrían en este caso la interposición de los recursos de la vía gubernativa ni solicitudes de revocatoria directa frente al contrato, en la medida en que dichos instrumentos son propios de actos unilaterales y no bilaterales como lo es en este caso un acuerdo de pago(3) Por lo anterior, debe aclararse que el acuerdo al que ser llegue no configura un acto administrativo.

En el mismo sentido la Corte Constitucional en sentencia T-697 de 2002 manifestó que “las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden expedir actos conducentes a la recuperación de la cartera morosa, ofreciéndole al efecto a sus deudores planes de pago que conlleven descuentos, financiación, plazos adicionales y demás medidas recaudatorias, que sin discriminación alguna, pero sí bajo taxativos requisitos y condiciones, le concedan a los deudores morosos la posibilidad de continuar recibiendo los respectivos servicios al amparo del "acuerdo de pago" que suscriban para con las empresas, y que en todo caso debe cumplirse en la forma y términos que al respecto se estipulen”.

Adicionalmente, las entidades prestadoras deben tener en cuenta lo que sobre la materia se encuentra regulado en la Ley 1066 de 2006 y su decreto reglamentario.

4. La factura de servicios públicos puede ser exigible en los términos del Código de Procedimiento Civil y obtenerse su pago mediante un proceso ejecutivo, ante la jurisdicción ordinaria o por la vía de jurisdicción coactiva, siempre y cuando cumpla con los requisitos del numeral 9 del artículo 14 y el artículo 130 de la Ley 142 de 1994.

No obstante, es el juez o funcionario ejecutor en jurisdicción coactiva quien determina, si el título que se le presenta para ejecución reúne lo requisitos previstos en las citadas normas.

Respecto del lugar donde debe plasmarse la firma del representante legal en la factura de servicios públicos, la Ley 142 de 1994 nada señala al respecto por lo cual debe estarse a lo que sobre el particular establecen las normas que definen los títulos ejecutivos.

5. Previendo casos como el descrito en su pregunta No. 5, la Ley 142 de 1994 en su artículo 130 ha señalado que existe solidaridad en las obligaciones y derechos derivados del contrato de servicios públicos entre el propietario o poseedor del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio.

De ahí que, la empresa pueda exigir el pago de la obligación al propietario, poseedor del inmueble, al suscriptor o usuario de los servicios, en la medida en que dicha solidaridad no se rompa por la no suspensión del servicio por parte de la empresa cuando se incumple con el pago del servicio.

6. Sobre este tema, la Oficina Jurídica ha señalado en diversas oportunidades(4)que de conformidad con el numeral 96 de la Ley 142 de 1994, en caso de mora de los usuarios en el pago de los servicios, podrán aplicarse intereses de mora sobre los saldos insolutos, capitalizados los intereses, conforme a lo dispuesto en la Ley 40 de 1990. (Subrayas declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-389 de 2002)

De acuerdo con la disposición anterior, el cobro de intereses derivado de la no cancelación de los servicios públicos a tiempo, es facultativo de la empresa, dejando a su cargo la determinación de cobrarlos, rebajarlos o exonerarlos o hacer convenios con los deudores.
Ahora bien, también causan intereses de mora las obligaciones tributarias que se cobren en las facturas de servicios públicos. (Estatuto Tributario, artículo 634).

Lo anterior significa que en materia de servicios públicos la regla general es que sólo procede el cobro de intereses de mora respecto del valor del servicio (consumo y cargo fijo) y obligaciones tributarias incluida la contribución de solidaridad de que trata el artículo 89 de la Ley 142 de 1994.

En cuanto a la tasa aplicable al interés moratorio en materia de servicios públicos, la Corte Constitucional en la referida sentencia indicó que la tasa que debe aplicarse a los usuarios residenciales, es la prevista en el Código Civil. En este régimen el interés se determina convencionalmente y en su defecto se aplica el que ha sido fijado por la ley, esto es, del 6% anual (Código Civil, artículos 1617 numeral 1 y 2332).

Con respecto a los usuarios industriales y comerciales, la tasa de interés moratorio aplicable será la que se determine convencionalmente o supletivamente la que corresponda al régimen comercial, esto es, el doble del interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sin exceder el límite de la usura.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://www.superservicios.gov.co/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.

Cordialmente,

MARINA MONTES ÁLVAREZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

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1 Radicado 20085290067812. Reparto 319

Preparado por: FERNANDO JOSÉ GONZÁLEZ SIERRA, Abogado Oficina Asesora Jurídica.

Revisado por: ALEXANDRA CORREA, Asesora Oficina Asesora Jurídica.

Temas: JURISDICCIÓN COACTIVA EN EICE – Naturaleza, constitución, organización y regulación./ NATURALEZA Y REQUISITOS DE LA FACTURA – Cobro de intereses.

2 Concepto SSPD-OJ-2004-235

3 Concepto SSPD-OJ-2007-269

4 Línea conceptualSSPD-OJ-2007-264, SSPD-OJ-2006-744 , SSPD-OJ-2005-499.