CONCEPTO 155 DE 2023

(marzo 27)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.,

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“Mediante la presente solicitamos muy amablemente nos puedan dar un concepto jurídico respecto de la viabilidad de financiar con recursos del Sistema General de Regalías- saneamiento básico, para algunos tramos de alcantarillado y de acueducto de vías del casco urbano, que por vida Útil de los materiales están muy deteriorados y es de vital importancia para la sostenibilidad de la obra pública.

Lo anterior en concordancia con un Plan de vías, que se viene ejecutando de manera satisfactoria y efectiva en el casco urbano del Municipio de (…) con apoyo de la Gobernación del (…).

Es de anotar que, en el Municipio existe una Empresa de Servicios Públicos, la cual es de naturaleza mixta en donde el municipio tiene participación accionaria del 30% y el 70% es de capital privado; dejando claro que la infraestructura de redes, esta a cargo de la Empresa siendo ellos los administradores y el municipio es el propietario de la misma.” (sic)

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Ley 1176 de 2007^[6]

Ley 2056 de 2020^[7]

CONSIDERACIONES

De forma inicial es de señalar que, en desarrollo de los preceptos constitucionales contenidos en los artículos 365, 367 y 370 de la Constitución Política, el legislador expidió la Ley 142 de 1994, en cuyo artículo 75, determinó que las funciones presidenciales de inspección, vigilancia y control respecto de los prestadores de servicios públicos domiciliarios estarían en cabeza de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, entidad creada en el artículo siguiente de la citada ley.

Por su parte, los artículos 79 ibídem, y 6o del Decreto 1369 de 2020, establecen de manera específica las funciones a cargo de esta Superintendencia, las que de manera general, circunscriben el ámbito de su competencia, a ejercer las actividades presidenciales aludidas, frente al cumplimiento de los contratos de servicios públicos que celebren los prestadores de estos servicios y los usuarios de los mismos, así como en relación al cumplimiento de las leyes, reglamentos y regulaciones a los que se encuentran sujetos quienes presten servicios públicos, o sus actividades complementarias, en cuanto afecten en forma directa e inmediata a usuarios determinados, y en consecuencia, sancionar sus violaciones.

En este sentido, la competencia de esta Superintendencia y en especial, el ejercicio de las funciones aludidas, se desarrolla única y exclusivamente sobre los prestadores de servicios públicos domiciliarios, y de forma específica, en cuanto a la ejecución de las actividades mencionadas, por lo que, de igual manera, los pronunciamientos que en ejercicio de la función consultiva emite, deben estar relacionados con los aspectos propios de la prestación de dichos servicios.

En consecuencia, vale advertir, que la consulta del asunto, referente a la posibilidad de financiar con recursos del Sistema General de Regalías el mantenimiento de la infraestructura de prestación del servicio público de alcantarillado de un municipio, la cual es de su propiedad, se escapa de la órbita competencial de la Superservicios.

Sin perjuicio de lo anterior, y con el propósito de brindar orientación e información al respecto, traemos a colación algunas disposiciones que sobre el tema se encuentran vigentes.

(i) Sistema General de Regalías.

De manera inicial es de indicar, que los artículos 360 y 361 de la Constitución Política en referencia al Sistema General de regalías, prescriben:

“Artículo 360. Modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 5 de 2011). La explotación de un recurso natural no renovable causará, a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte. La ley determinará las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables.

Mediante otra ley, a iniciativa del Gobierno, la ley determinará la distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, control, el uso eficiente y la destinación de los ingresos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables precisando las condiciones de participación de sus beneficiarios. Este conjunto de ingresos, asignaciones, órganos, procedimientos y regulaciones constituye el Sistema General de Regalías”. (Subrayas fuera del texto)

“Artículo 361. (Modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 5 de 2019). Los ingresos corrientes del Sistema General de Regalías se destinarán a la financiación de proyectos de inversión que contribuyan al desarrollo social, económico, y ambiental de las entidades territoriales.

Los ingresos a los que se refieren el inciso anterior, se distribuirán de la siguiente manera:

20% para los departamentos y municipios en cuyo territorio se adelante la explotación de recursos naturales no renovables, así como para los municipios con puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos recursos o productos derivados de los mismos. Los municipios donde se exploten recursos naturales no renovables tendrán además una participación adicional del 5% que podrán ser anticipados en los términos que defina la ley que desarrolle el Sistema.

15% para los municipios más pobres de país, con criterios de necesidades básicas insatisfechas y población, de los cuales, mínimo dos (2) puntos porcentuales se destinarán a proyectos relacionados o con incidencia sobre el ambiente y el desarrollo sostenible, que serán invertidos de acuerdo con una estrategia nacional de protección de áreas ambientales estratégicas por los municipios.

34% para los proyectos de inversión regional de los departamentos, municipios y distritos, con criterios de necesidades básicas insatisfechas, población y desempleo, priorizando proyectos de alto impacto regional.

1% para la conservación de las áreas ambientales estratégicas y la lucha nacional contra la deforestación.

10% para la inversión en ciencia, tecnología e innovación, a través de convocatorias públicas, abiertas, y competitivas, en los términos que defina la ley que desarrolle el Sistema, de los cuales, mínimo dos (2) puntos porcentuales se destinarán a investigación o inversión de proyectos de ciencia, tecnología e innovación en asuntos relacionados o con incidencia sobre el ambiente y el desarrollo sostenible.

2% para el funcionamiento, la operatividad y administración del sistema, para la fiscalización de la exploración y explotación de los yacimientos y conocimiento y cartografía geológica del subsuelo, la evaluación y el monitoreo del licenciamiento ambiental a los proyectos de exploración y explotación de recursos naturales no renovables, para el incentivo a la exploración y a la producción.

1% para la operatividad del Sistema de Seguimiento, Evaluación y Control que velará por el uso eficiente y eficaz de los recursos, fortaleciendo la transparencia, la participación ciudadana y el Buen Gobierno; de este, la mitad se destinará a la Contraloría General de la República.

El remanente se destinará al ahorro para el pasivo pensional y al ahorro para la estabilización de la inversión (…)” (Subrayas fuera del texto)

Por su parte y con ocasión de la expedición de la Ley Orgánica 2056 de 2020, se reguló la organización y el funcionamiento del mencionado sistema, es decir, que se determinó la distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, control, uso eficiente y destinación de los ingresos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables, constituyéndose de esta forma, el Sistema General de Regalías.

Posteriormente, el Gobierno Nacional, a través del Decreto Único Reglamentario 1821 de 2020 efectuó la compilación de las disposiciones reglamentarias referentes al sistema en mención.

Al respecto, es importante hacer referencia a lo dispuesto en los artículos 35 y siguientes de la Ley 2056 de 2020, que en referencia a la priorización de los proyectos de inversión, disponen:

“Artículo 35. Priorización y aprobación de los proyectos de inversión de la asignación para la inversión regional. La priorización y aprobación de los proyectos de inversión de la Asignación para la Inversión Regional en cabeza de los departamentos estará a cargo de los respectivos departamentos.

La aprobación de los proyectos de inversión de la Asignación para la Inversión Regional en cabeza de las regiones se realizará por parte de los Órganos Colegiados de Administración y Decisión Regionales, previa priorización del proyecto, proceso que estará a cargo del Departamento Nacional de Planeación y un miembro de la entidad territorial designado por el OCAD, de conformidad con la reglamentación que se expida para el efecto.

Se priorizarán los proyectos de Inversión de la Asignación para la Inversión Regional, teniendo en cuenta, entre otros, los siguientes criterios:

1. Alto Impacto regional, social, económico, ambiental, agua, saneamiento básico, electrificación, gasificación por redes, educación, conectividad a internet a hogares estratos 1 y 2, zonas rurales, infraestructura educativa, hospitalaria y vial y la generación de empleo formal (…)” (Subrayas fuera de texto).

“Artículo 36. Priorización y aprobación de proyectos de inversión para las asignaciones directas y asignación para la inversión local. Las entidades territoriales receptoras de Asignaciones Directas y de la Asignación para la Inversión Local, serán las encargadas de priorizar y aprobar los proyectos de inversión que se financiarán con cargo a los recursos que le sean asignados por el Sistema General de Regalías, así como de verificar su disponibilidad, conforme con la metodología del Departamento Nacional de Planeación (…)” (Subrayas fuera de texto).

Artículo 37. Ejecución de proyectos de Inversión. Los proyectos de inversión que se financien con cargo al Sistema General de Regalías serán ejecutados por quien designe las entidades u órganos de que tratan los artículos 35 y 36 de la presente ley. Así mismo, la entidad ejecutora estará a cargo de la contratación de la interventoría, de conformidad con lo previsto en la presente ley.

Las entidades ejecutoras de recursos del Sistema son responsables de suministrar de forma veraz, oportuna e idónea, la información de la gestión de los proyectos que se requiera e implementar las acciones que sean pertinentes para encauzar el desempeño de los proyectos de inversión y decidir, de manera motivada, sobre la continuidad de los mismos, sin perjuicio de las acciones de control a las que haya lugar (…)” (Subraya fuera de texto)

Conforme con lo indicado, en el marco de la priorización y aprobación de los proyectos de inversión regional, que se financiarán con cargo a los recursos asignados del Sistema General de Regalías, se encuentra en cabeza de los departamentos efectuar dicha priorización, para lo cual se debe tener en cuenta, entre otros criterios, el alto impacto en materia de agua, saneamiento básico, electrificación y gasificación por redes, en lo que respecta a los servicios públicos domiciliarios.

Esta priorización implica, encausar los recursos a los sectores de inversión para el cierre de brechas de desarrollo económico, social, ambiental, agropecuario y para la infraestructura vial, y una vez cumplidos estos objetivos, se podrán destinar eventualmente estos recursos a otros sectores.

(ii) Sistema General de Participaciones.

En cuanto al Sistema General de Participaciones - SGP, mencionado tangencialmente en el escrito de consulta, es de indicar que en el artículo 2o de la Ley 1176 de 2007, se estableció la distribución sectorial de los recursos de este sistema, en los siguientes términos:

“Artículo 2. El artículo 4o de la Ley 715 de 2001, quedará así:

'Artículo 4o Distribución Sectorial de los Recursos. El monto total del Sistema General de Participaciones, una vez descontados los recursos a que se refiere el parágrafo 2o del artículo 2o^[8] de la Ley 715 y los parágrafos transitorios 2o y 3o del artículo 4o del Acto Legislativo 04 de 2007, se distribuirá entre las participaciones mencionadas en el artículo 3o de la Ley 715, así:

1.  Un 58.5% corresponderá a la participación para educación.

2. Un 24.5% corresponderá a la participación para salud.

3. Un 5.4% corresponderá a la participación para agua potable y saneamiento básico.

4. Un 11.6% corresponderá a la participación de propósito general”. (Subrayas fuera de texto).

A su vez, en relación con el uso y la ejecución de los recursos del Sistema General de Participaciones para agua potable y saneamiento básico, el artículo 6o ibídem, dispone:

“Artículo 6o. Distribución territorial de los recursos. Los recursos del Sistema General de Participaciones correspondientes a la participación para agua potable y saneamiento básico, se distribuirán de la siguiente manera:

1. 85% para distritos y municipios de acuerdo con los criterios de distribución establecidos en el artículo 7o de la presente ley.

2. 15% para los departamentos y el Distrito Capital, de acuerdo con los criterios de distribución establecidos en el artículo 8o de la presente ley.

Parágrafo. Los recursos que por concepto de la distribución departamental que reciba el Distrito Capital se destinarán exclusivamente para el Programa de Saneamiento Ambiental del río Bogotá.” (Subraya fuera de texto).

En concordancia con lo dispuesto en el numeral 1o del artículo 6o citado, el artículo 7o de la mencionada Ley 1176 de 2007, fija los criterios para la distribución de los recursos para los distritos y municipios, de la siguiente manera:

“Artículo 7o. Criterios de distribución de los recursos para los distritos y municipios. Los recursos de la participación para agua potable y saneamiento básico de los distritos y municipios, serán distribuidos conforme a los siguientes criterios:

1. Déficit de coberturas: se calculará de acuerdo con el número de personas carentes del servicio de acueducto y alcantarillado de la respectiva entidad territorial, en relación con el número total de personas carentes del servicio en el país, para lo cual se podrá considerar el diferencial de los costos de provisión entre los diferentes servicios.

2. Población atendida y balance del esquema solidario: para el cálculo de este criterio se tendrá en consideración la estructura de los usuarios por estrato, las tarifas y el balance entre los subsidios y los aportes solidarios en cada distrito y municipio.

3. Esfuerzo de la entidad territorial en la ampliación de coberturas, tomando en consideración los incrementos de la población atendida en acueducto y alcantarillado de cada distrito o municipio, en relación con los incrementos observados a nivel nacional.

4. Nivel de pobreza del respectivo distrito o municipio medido a través del Índice de Necesidades Básicas Insatisfechas, o el indicador que lo sustituya, determinado por el DANE.

5. Cumplimiento de criterios de eficiencia fiscal y administrativa de cada entidad territorial en la gestión sectorial, considerando los costos en que incurren los municipios de categorías 3ª, 4ª, 5ª y 6ª, por concepto de gastos de energía eléctrica utilizada para el bombeo. El valor resultante de la aplicación del anterior criterio no se tendrá en cuenta para efectos de definir los topes máximos a los que se refiere el numeral 6 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 99 de la Ley 1151 de 2007. El Gobierno Nacional definirá la metodología aplicable y reglamentará la materia.

Parágrafo Transitorio. Mientras se consolida la información de suscriptores por estrato para la totalidad de los municipios del país en el Sistema Unico de Información, la metodología para calcular la participación definida en el numeral 2 del presente artículo, tendrá en consideración el número de personas registradas por nivel en el Sisbén en cada entidad territorial, previa validación del Departamento Nacional de Planeación.”

Por su parte, el artículo 11 de la Ley 1176 de 2007 establece la destinación de los recursos del Sistema General de Participaciones para agua potable y saneamiento básico en los Distritos y Municipios, señalando de forma expresa las actividades a las cuales deben destinarse estos recursos, de la siguiente forma:

“Artículo 11. Destinación de los recursos de la participación de Agua Potable y Saneamiento Básico en los Distritos y Municipios. Los recursos del Sistema General de Participaciones para agua potable y saneamiento básico que se asignen a los distritos y municipios, se destinarán a financiar la prestación de los servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, en las siguientes actividades:

a) Los subsidios que se otorguen a los estratos subsidiables de acuerdo con lo dispuesto en la normatividad vigente;

b) Pago del servicio de la deuda originado en el financiamiento de proyectos del sector de agua potable y saneamiento básico, mediante la pignoración de los recursos asignados y demás operaciones financieras autorizadas por la ley;

c) Preinversión en diseños, estudios e interventorías para proyectos del sector de agua potable y saneamiento básico;

d) Formulación, implantación y acciones de fortalecimiento de esquemas organizacionales para la administración y operación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, en las zonas urbana y rural;

e) Construcción, ampliación, optimización y mejoramiento de los sistemas de acueducto y alcantarillado, e inversión para la prestación del servicio público de aseo;

f) Programas de macro y micromedición;

g) Programas de reducción de agua no contabilizada;

h) (Literal modificado por el artículo 280 de la Ley 1955 de 2019). Adquisición de los equipos requeridos y pago del servicio de energía por concepto de la operación de los sistemas de acueducto y alcantarillado en los municipios de categorías 5 y 6 que presten directamente estos servicios, conforme a la reglamentación que establezca el Gobierno nacional, siempre y cuando estos costos no estén incluidos en las tarifas cobradas a los usuarios.

i) Participación en la estructuración, implementación e inversión en infraestructura de esquemas regionales de prestación de los municipios.

PARÁGRAFO 1º Las inversiones en proyectos del sector que realicen los distritos y municipios deben estar definidos en los planes de desarrollo, en los planes para la gestión integral de residuos sólidos y en los planes de inversiones de las personas prestadoras de servicios públicos que operen en el respectivo distrito o municipio.

PARÁGRAFO 2º De los recursos de la participación para agua potable y saneamiento básico de los municipios clasificados en categorías 2ª, 3ª, 4ª, 5ª y 6ª, deberá destinarse mínimo el quince por ciento (15%) de los mismos a la actividad señalada en el literal a) del presente artículo.

En los eventos en los cuales los municipios de que trata el presente parágrafo hayan logrado el correspondiente equilibrio entre subsidios y contribuciones, podrán destinar un porcentaje menor de los recursos del Sistema General de Participaciones para el sector de agua potable y saneamiento básico para tal actividad, conforme a la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.” (Subraya fuera de texto)

Conforme con lo anterior, corresponde a cada ente territorial establecer el destino de los recursos del Sistema General de Participaciones para agua potable y saneamiento básico que se les asignen, atendiendo para el efecto lo establecido en las disposiciones arriba transcritas, so pena de incurrir en un “cambio de destinación de los recursos”, con las consecuencias que ello conlleva.

Así las cosas, y a pesar de que la norma determina de forma específica las actividades en las que se deben invertir estos recursos, no corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios emitir pronunciamientos acerca de la correcta destinación y ejecución de los recursos que se asignen a los municipios y distritos, ya que no se encuentra dentro de su órbita de competencia hacerlo, ya que ello podría configurar extralimitación de las funciones a su cargo.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- La competencia de la Superservicios y en especial, el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control, se desarrolla única y exclusivamente sobre los prestadores de servicios públicos domiciliarios, y de forma específica, en cuanto a la ejecución de las actividades de prestación de estos servicios, por lo que de igual manera, los pronunciamientos que en ejercicio de la función consultiva emite, deben estar relacionados con los aspectos propios de la prestación de dichos servicios.

En consecuencia, la consulta del asunto, referente a la posibilidad de financiar con recursos del Sistema General de Regalías, el mantenimiento de la infraestructura de prestación del servicio público de alcantarillado de un municipio, la cual es de su propiedad, se escapa de la órbita competencial de la Superservicios. Lo mismo sucede con respecto a la aplicación de los recursos del Sistema General de Participaciones, asignados a un ente territorial.

- No obstante es de indicar que, conforme lo disponen los artículo 35 y siguientes de la Ley 2056 de 2020, en el marco de la priorización y aprobación de los proyectos de inversión regional, que se financiarán con cargo a los recursos asignados del Sistema General de Regalías, se encuentra en cabeza de los departamentos efectuar dicha priorización, para lo cual se debe tener en cuenta, entre otros criterios, el alto impacto en materia de agua, saneamiento básico, electrificación y gasificación por redes, en lo que respecta a los servicios públicos domiciliarios.

- Por su parte y en referencia a los recursos del Sistema General de Participaciones asignados a los entes territoriales, el artículo 11 de la Ley 1176 de 2007 establece de forma expresa la destinación de tales recursos, sin que corresponda a esta Superintendencia emitir pronunciamientos acerca de la correcta destinación y ejecución de tales recursos, ya que no se encuentra dentro de su órbita de competencia hacerlo, pues ello podría configurar extralimitación de las funciones a cargo de esta entidad.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Radicados 20235290603122 y 20235290611182.

TEMA: RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE REGALÍAS.

Subtemas: Funciones de la SSPD. Régimen aplicable. Destinación a proyectos de agua potable y saneamiento básico.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”

6. “Por la cual se desarrollan los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.”

7. “Por la cual se regula la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías”

8. “Artículo 2o. Base de cálculo. Los valores que sirven de base para establecer el Sistema General de Participaciones en 2002 corresponderán a los señalados en el parágrafo 1o. del artículo 357 de la Constitución Política, sin que en ningún caso el monto sea inferior a diez punto novecientos sesenta y dos (10.962) billones de pesos de 2001, y su crecimiento será el señalado en el mismo artículo.

PARÁGRAFO 1o No formarán parte del Sistema General de Participaciones los recursos del Fondo Nacional de Regalías, y los definidos por el artículo 19 de la Ley 6a. de 1992 como exclusivos de la Nación en virtud de las autorizaciones otorgadas al Congreso por una única vez en el artículo 43 transitorio de la Constitución Política.

PARÁGRAFO 2o Del total de recursos que conforman el Sistema General de Participaciones, previamente se deducirá cada año un monto equivalente al 4% de dichos recursos. Dicha deducción se distribuirá así: 0.52% para los resguardos indígenas que se distribuirán y administrará de acuerdo a la presente Ley, el 0.08% para distribuirlos entre los municipios cuyos territorios limiten con el Río Grande de la Magdalena en proporción a la ribera de cada municipio, según la certificación del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, 0.5% a los distritos y municipios para programas de alimentación escolar de conformidad con el artículo 76.17 de la presente Ley; y 2.9% al Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales, Fonpet, creado por la Ley 549 de 1999 con el fin de cubrir los pasivos pensionales de salud, educación y otros sectores.

Estos recursos serán descontados directamente por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en la liquidación anual, antes de la distribución del Sistema General de Participaciones.

La distribución de los recursos para alimentación escolar será realizada de conformidad con el reglamento que expida el Gobierno Nacional, y los del Fonpet por su administración.