CONCEPTO 160 DE 2023

(marzo 28)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.,                                                 

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcriben las peticiones elevadas en la consulta:

“(…) PRIMERO: Que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, como entidad encargada de vigilar los servicios públicos me aclare si es posible que el municipio de (…) por intermedio de la EMPRESA DE ACUEDUCTO ALCANTARILLADO Y ASEO DE (…) E.S.P. S.A., realice un contrato de Operación con Inversión similar al de (…)S.A.E.S.P, para que un operador especializado, asuma las inversiones y la operación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado, y en el caso del servicio de aseo cual es la opción más viable teniendo en cuenta que este servicio es de libre competencia.

SEGUNDO: Que se defina si existe según la ley un impedimento para realizar este tipo de contratos.

TERCERO: Se nos informe si han existido requerimientos, quejas y/o denuncias en contra de la empresa (…), con ocasión al contrato de operación con inversión suscrito con operador actual. (…)” (sic).

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Ley 1437 de 2011^[6]

Resolución CRA 943 de 2021^[7]

CONSIDERACIONES

Mediante la consulta, se pretende aclarar si es posible que una empresa de servicios públicos domiciliarios realice un contrato para que un operador especializado asuma las inversiones y la operación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo en determinado municipio. De igual forma, se solicita información respecto de los requerimientos, quejas y/o denuncias que se pueden haber presentado frente a un contrato de operación de un prestador particular.

Previo a atender dicha consulta, es necesario aclarar que, en instancia consultiva no es procedente emitir pronunciamientos y/o decidir situaciones de carácter particular y concreto. Lo anterior, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante, siendo que se emiten conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución, por la Ley 1755 de 30 de junio de 2015.

Adicionalmente, es preciso reiterar lo manifestado en el alcance del presente concepto, en cuanto a que no le está permitido a esta Superintendencia pronunciarse sobre el contenido de los actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios.

En efecto, la posición de esta Superintendencia ha sido uniforme en el tiempo al expresar su imposibilidad de revisar de forma previa los actos y contratos de sus vigilados, en atención a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, que sobre el particular señala: “En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, (sic) visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite…” (Negrillas fuera del texto original).

No obstante, con el propósito de dar una orientación general con respecto al régimen contractual de las empresas de servicios públicos domiciliarios, cabe señalar que el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 establece que la regla general, en materia de los actos y contratos de dichas empresas, es que les aplica el “derecho privado”, y, excepcionalmente, aplicarán las disposiciones de “derecho público” cuando “la constitución política o la ley dispongan otra cosa”. Valga indicar que la regla general de aplicación de derecho privado aplicará inclusive a aquellas empresas en que las entidades oficiales sean aportantes, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o derecho que se ejerza^[8].

Esta regla se reitera de forma especial, para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, en el artículo 1.4.1.1. de la Resolución de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico- CRA- 943 de 2021, el cual señala:

“Artículo 1.4.1.1. Regla general en materia de contratación. De conformidad con lo establecido en los artículos 30, 31, 32 y 39 de la Ley 142 de 1994, los actos y contratos que celebren las personas prestadoras de servicios públicos se someten en cuanto a su formación, cláusulas y demás aspectos legales al régimen del derecho privado, salvo las excepciones previstas en la misma ley.” (Subrayado fuera del texto original)

Ahora bien, en el marco del régimen de derecho privado que les aplica a las empresas de servicios públicos, la CRA ha regulado una serie de contratos que se deben someter a procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes. En particular, el artículo 1.4.2.2. de la Resolución CRA 943 de 2021 menciona:

“Artículo 1.4.2.2. Contratos que deben celebrarse por medio de procedimientos regulados que estimulan concurrencia de oferentes. Se someterán a los procedimientos regulados, para estimular la concurrencia de oferentes:

a. Los contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para la administración profesional de acciones, a los que se refiere el numeral 39.2 del Artículo 39 de la Ley 142 de 1994.

b. Los que celebren las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo con quienes sean sus competidoras.

c. Los que celebre una persona prestadora de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo que tiene posición dominante en un mercado, y cuya principal actividad consiste en distribuir bienes provistos por terceros, con un tercero en cuyo capital tenga una participación superior al veinticinco por ciento (25%).

d. Todos los que celebren los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para plazos superiores a cinco años.

e. Los que celebren las entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas; y/o los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas.

Parágrafo. La emisión de acciones por parte de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo y su suscripción, se regirá por las normas que regulan la oferta pública de valores, cuando se requiera inscripción en el Registro Nacional de Valores. Cuando no se requiera de tal registro, la emisión y suscripción de acciones se regirá por las normas de derecho privado y por las disposiciones especiales contenidas en la Ley 142 de 1994.

(…)” (Subraya fuera de texto)

A efectos de orientar la consulta planteada, es preciso hacer notar que, entre otros, aquellos contratos que se celebren con plazos superiores a cinco (5) años, y/o aquellos que tengan por objeto transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que se destinan esencialmente a prestar los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, deberán someterse a procedimientos regulados para estimular la concurrencia de oferentes, en los términos del artículo previamente citado.

Ahora bien, es preciso indicar que la resolución en mención también realiza algunas excepciones frente al deber de usar procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes, así:

“Artículo 1.4.2.3. Excepciones al deber de usar licitación pública o procedimientos regulados que estimulen la concurrencia de oferentes. No será obligatorio utilizar licitación pública o los otros procedimientos regulados en los siguientes casos:

a. Por razón de la cuantía. Cuando el valor de los contratos en relación con los presupuestos anuales de las entidades contratantes, o su más reciente cifra anual de ventas, expresados en salarios mínimos legales mensuales, se encuentre dentro de las cifras determinadas como de menor cuantía en la Ley 80 de 1993.

b. Por razón del objeto de los contratos. Para celebrar los contratos de mutuo, prestación de servicios profesionales, desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, y arrendamiento o adquisición de inmuebles.

c. Por razón de las circunstancias en las que ha de celebrarse el contrato. Si hay urgencia manifiesta; pero los contratos en que se invoque esta causal no pueden celebrarse a plazos superiores a seis (6) meses.

d. Por razón de las condiciones de mercado. Cuando no se ha recibido ninguna manifestación de interés, ni se sepa de la existencia de una pluralidad de oferentes.

e. Los contratos que se celebren con recursos provenientes de organismos internacionales de los cuales haga parte Colombia o los que se celebren en el marco de convenios internacionales.

f. Sin perjuicio de lo previsto en la Ley 226 de 1995, los contratos de asociación en que una empresa prestadora de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado, realiza aportes de capital en otra empresa de acueducto y/o alcantarillado, con el objeto de ampliar la cobertura de cualquiera de estos servicios, para que sea posible la realización de proyectos, en los términos y condiciones establecidos en el artículo 104 de la Ley 788 de 2002 y en sus decretos reglamentarios, siempre que en dichos contratos se estipule como mínimo:

1. Que el valor de toda acción suscrita sea pagado en su totalidad al momento de la suscripción.

2. La forma en que dará cumplimiento a lo establecido en el artículo 4o del Decreto 912 de 2003, modificado por el artículo 2o del Decreto 1835 de 2003, o las normas que los sustituyan o adicionen.

g. Los que celebren las entidades territoriales, con otras entidades territoriales con el fin de crear empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, que presten el servicio en sus zonas de influencia.”

De esta forma, si un contrato de los que trata el artículo 1.4.2.2. ibídem se encuentra en alguna de las excepciones previamente enlistadas, no será necesario que dicho contrato se sujete a procedimientos regulados de concurrencia de oferentes.

Por otra parte, es importante señalar que las funciones de control y vigilancia a cargo de esta Superintendencia se dirigen, principalmente, a verificar el cumplimiento, tanto de las leyes y actos administrativos, como de los contratos de servicios públicos, a los que están sujetos quienes prestan servicios públicos, en los términos del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, sin que se tenga competencia expresa que le permita a esta entidad verificar el cumplimiento de los contratos que suscriben los prestadores con sus operadores privados y/o contratistas.

Desde este punto de vista, no es competencia de esta Superintendencia determinar si han existido requerimientos, quejas y/o denuncias en contra de un prestador determinado, con ocasión a los contratos de operación que dicho prestador haya suscrito. Lo anterior, máxime cuando las controversias relativas a dichos contratos deberán resolverse conforme con los mecanismos que contractualmente se prevean, y, a falta de estos, ante la jurisdicción competente.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- Esta Superintendencia no puede revisar de forma previa los actos y contratos de sus vigilados, en atención a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

- El artículo 32 de la Ley 142 de 1994 establece que la regla general, en materia de los actos y contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, es la aplicación del “derecho privado”. Valga indicar, que esta regla general aplica incluso a aquellas empresas de servicios públicos en que las entidades oficiales sean aportantes, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o derecho que dichas entidades ejerzan respecto de aquellas.

- En el marco del régimen de derecho privado que les aplica a las empresas de servicios públicos, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA- ha regulado una serie de contratos que se deben someter a procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes. En particular, el artículo 1.4.2.2. de la Resolución CRA 943 de 2021 establece que, entre otros, aquellos contratos que se celebren con plazos superiores a cinco (5) años, y/o aquellos que tengan por objeto transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que se destinan esencialmente a prestar los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo; deberán someterse a procedimientos regulados para estimular la concurrencia de oferentes.

- Valga indicar que si un contrato de los que trata el artículo 1.4.2.2. ibídem se encuentra en alguna de las excepciones enlistadas en el artículo 1.4.2.3. de la Resolución CRA 943 de 2021, no será necesario que dicho contrato se sujete a procedimientos regulados de concurrencia de oferentes por expresa disposición del mencionado artículo 1.4.2.3.

- De conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, no es competencia de esta Superintendencia determinar si han existido requerimientos, quejas y/o denuncias en contra de un prestador determinado, con ocasión a los contratos de operación que dicho prestador haya suscrito. Lo anterior, máxime cuando las controversias relativas a dichos contratos deberán resolverse conforme con los mecanismos que contractualmente se prevean, y, a falta de estos, ante la jurisdicción competente.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Radicado 20235290616022

TEMA: CONTRATOS DE OPERACIÓN

Subtemas: Concurrencia de oferentes para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, Régimen contractual

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”

6. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

7. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”

8. “ARTÍCULO 32. RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO PARA LOS ACTOS DE LAS EMPRESAS. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce. (…)” (Subrayado fuera del texto original)