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CONCEPTO 161 DE 2024
(mayo 3)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
<Esta norma no incluye análisis de vigencia>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Señora
XXXXXXXXXXX
XXXXXgmail.com
Ref. Solicitud de concepto(1)
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020(2), la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011(3), sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015(4).
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta contiene una serie de interrogantes relacionados con la medición del consumo y las fugas imperceptibles en el servicio público de acueducto, las cuales serán transcritas y resueltas en el acápite de conclusiones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Concepto SSPD-OJ-2023-477
Concepto SSPD-OJ-2023-657
CONSIDERACIONES
Entiende este despacho que el problema jurídico de la consulta radica en identificar cuáles son las consecuencias que se derivan del incumplimiento por parte de los prestadores del servicio de acueducto al deber legal de ayudar a los usuarios a detectar el sitio y la causa de las fugas.
Para resolver el problema jurídico y los interrogantes concretos del consultante, se procederá a emitir un concepto de carácter general, en el cual se desarrollarán los siguientes ejes temáticos: (i) medición de consumo del servicio de acueducto, fugas imperceptibles y desviaciones significativas (ii) competencia de la superintendencia de servicios públicos, sanciones e investigaciones a prestadores de servicios públicos.
(i) Medición de consumo del servicio de acueducto, fugas imperceptibles y desviaciones significativas
Con el fin de atender el tema en consulta, es importante poner de presente que esta Oficina Asesora Jurídica ha emitido diversos pronunciamientos en relación con la medición del consumo y las fugas en el servicio de acueducto, razón por la cual, es pertinente reiterar lo señalado en el Concepto SSPD-OJ-2023-477, así:
“(i) Fugas imperceptibles y desviaciones significativas
Conforme lo dispone el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, tanto el prestador del servicio, como el usuario y/o suscriptor del mismo, tienen derecho a que el consumo se mida y a que éste sea el elemento principal del precio. En efecto, el artículo 146 aludido señala lo siguiente:
“ARTÍCULO 146. LA MEDICIÓN DEL CONSUMO, Y EL PRECIO EN EL CONTRATO. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.
Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.
Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas. A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses. Transcurrido este período la empresa cobrará el consumo medido.
(…)”
Del contenido de la disposición referida, es dable colegir que el precio que se cobra por la prestación de un servicio público domiciliario, normalmente, está directamente relacionado con el consumo que realice el suscriptor o usuario del servicio. Por ello, la regla general es que debe existir un instrumento de medición del consumo, ya que este es el mecanismo a través del cual, tanto el prestador del servicio, como el usuario o suscriptor del mismo, pueden determinar de una forma precisa cual fue la cantidad consumida y suministrada del servicio.
Ahora bien, la regla excepcional es que cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.
Adicionalmente, se advierte que, otra regla excepcional en materia de determinación de consumos se da ante la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble. En esos eventos, corresponde al prestador del servicio prestar toda su colaboración al usuario para detectar el sitio y la causa que está ocasionando la fuga respectiva. A partir de su detección, el usuario tiene un plazo de dos meses para remediarla. Durante este tiempo, la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses. Transcurrido este período la empresa cobrará el consumo medido.
Valga indicar que las fugas perceptibles e imperceptibles se encuentran definidas en los numerales 22 y 23 del artículo 2.3.1.1.1 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, de la siguiente forma:
“ARTÍCULO 2.3.1.1.1. DEFINICIONES. Para efecto de lo dispuesto en el presente decreto, adóptense las siguientes definiciones: (…).
22. Fuga imperceptible. Volumen de agua que se escapa a través de las instalaciones internas de un inmueble y se detecta solamente mediante instrumentos apropiados, tales como los geófonos.
23. Fuga perceptible. Volumen de agua que se escapa a través de las instalaciones internas de un inmueble y es detectable directamente por los sentidos.” (Subrayas fuera de texto).”.
Conforme con lo indicado, la diferencia entre la fuga imperceptible y la perceptible, se encuentra referida básicamente al medio a través del cual estas pueden detectarse ya que, si bien ambas corresponden a escapes de volúmenes de agua a través de las redes internas, la fuga perceptible puede ser fácilmente detectada a simple vista, porque se observa el escape de agua o se escucha el sonido que ocasiona tal escape, mientras que la imperceptible, no puede ser detectada de manera directa por los sentidos, sino que se deben emplear los instrumentos apropiados para su detección.
Por otro lado, en lo que corresponde a las desviaciones significativas, el artículo 149 de la Ley 142 de 1994 dispone:
“ARTÍCULO 149. DE LA REVISIÓN PREVIA. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso”. (Subrayas fuera del texto).
Conforme este artículo, es obligación de los prestadores investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores, siempre que se vislumbre la ocurrencia de una desviación significativa. Al respecto, y en referencia al servicio de acueducto, el artículo 1.13.1.6 de la Resolución CRA 943 de 2021 indica:
“ARTÍCULO 1.13.1.6 DESVIACIONES SIGNIFICATIVAS. Para efectos de lo previsto en el Artículo 149 de la Ley 142 de 1994, se entenderá por desviaciones significativas, en el período de facturación correspondiente, los aumentos o reducciones en los consumos, que comparados con los promedios de los últimos tres períodos, si la facturación es bimestral, o de los últimos seis períodos, si la facturación es mensual, sean mayores a los porcentajes que se señalan a continuación:
a. Treinta y cinco por ciento (35%) para usuarios con un promedio de consumo mayor o igual a cuarenta metros cúbicos (40m3).
b. Sesenta y cinco por ciento (65%) para usuarios con un promedio de consumo menor a cuarenta metros cúbicos (40m3).
c. Para las instalaciones nuevas y las antiguas sin consumos históricos válidos, el límite superior será 1.65 veces el consumo promedio para el estrato o categoría de consumo y el límite inferior será 0.35 multiplicado por dicho consumo promedio. Si el consumo llegara a encontrarse por fuera de estos límites, se entenderá que existe una desviación significativa (…)”.
Como se observa, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, a través de esta disposición regulatoria, se encargó de establecer los porcentajes de incremento o disminución del consumo para el servicio público de acueducto, que determinan la ocurrencia de desviaciones significativas, tomando como referente el porcentaje promedio de consumos anteriores, de acuerdo con la periodicidad de la facturación. Así mismo, a través de esta disposición regulatoria se efectuó la determinación de las desviaciones significativas, para el caso de las instalaciones nuevas, y antiguas sin consumos históricos válidos, estableciendo el límite superior y el límite inferior del consumo promedio.
En todo caso, es de indicar que, mientras se establece la causa de la desviación, la factura se hará con base en la de períodos anteriores, en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual. De igual forma, es preciso mencionar que, al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.”.
Así las cosas, del precitado concepto y de lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 se puede destacar que, la regla general en materia de medición del consumo, es que esta se realice a través de la diferencia real de lecturas que arroja el instrumento de medida individual instalado para el efecto, esto es, entre un período de facturación y otro, mientras que, de forma excepcional, los prestadores de servicios públicos domiciliarios podrán efectuar el cobro del consumo, empleando los mecanismos contemplados por el legislador en esta disposición, esto es, por promedio o por aforo.
Al respecto, las circunstancias excepcionales a que hace referencia la norma son las siguientes:
- Por la imposibilidad de medir con instrumentos de medida los consumos, sin que medie acción u omisión de las partes del contrato, evento en el cual la determinación del consumo se podrá efectuar solo por un período, utilizando para ello uno de los siguientes mecanismos, los cuales deben encontrarse incluidos en los contratos de condiciones uniformes, (i) con fundamento en las facturas de períodos anteriores; (ii) con fundamento en la facturación de suscriptores o usuarios que tengan circunstancias semejantes; o (iii) mediante la realización de un aforo individual.
- Cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles, caso en el cual la determinación del consumo a través de los mecanismos indicados, esto es, por promedio o por aforo, de igual forma se realizará por un solo período. En este evento, una vez se haya detectado el sitio y la causa de la fuga, el usuario tiene dos (2) meses para arreglarlas, término durante el cual, el cobro del servicio se hará tomando el consumo promedio de los últimos seis meses.
- Cuando la falta de medición del consumo se presente por acción u omisión atribuible al usuario o suscriptor del servicio, la determinación del valor del consumo se podrá efectuar, utilizando una de las tres formas ya señaladas; mientras que la falta de medición del consumo, por acción u omisión del prestador, le hará perder el derecho a recibir el precio.
En este sentido, el legislador previó, de manera taxativa tanto los eventos en que se puede determinar el consumo sin medición del consumo real, es decir, sin efectuar las lecturas pertinentes del dispositivo de medida, como los mecanismos a través de los cuales el prestador del servicio puede efectuar la determinación del consumo facturable.
De lo anteriormente señalado, y atendiendo el contexto de la consulta, es preciso reiterar que en lo que tiene que ver con la existencia de fugas, el inciso 3 del artículo 146 de la Ley 142 de 1994 otorga la posibilidad al prestador de cobrar por promedio o por aforo por un solo período, únicamente cuando se haya detectado el sitio y la causa de la fuga. Esto permite establecer que, en los eventos en los que el prestador no haya detectado el sitio y causa de la fuga, no habrá lugar al cobro del consumo por promedio o aforo, y por ende, el cobro del servicio deberá hacerse a través de la diferencia real de lecturas que arroja el medidor individual.
Sin embargo, no se puede perder de vista que cuando se presenta una sospecha de fuga imperceptible y el usuario pone en conocimiento del prestador tal situación para que se realice el respectivo apoyo en la identificación de la fuga, y este, teniendo la obligación legal de ayudar al usuario en la detección del lugar y la causa de la fuga no lo hace, esta conducta resulta contraria al régimen de los servicios públicos domiciliarios y es objeto de investigación y sanción por parte de esta Superintendencia.
En este punto, es importante precisar que la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas se traduce en que el prestador debe brindar al usuario la cooperación debida, auxiliarlo, utilizando los medios que tenga a su disposición para lograr la detección del sitio y causas de las fugas imperceptibles. No puede entenderse que la expresión “ayuda al usuario” implica un esfuerzo más allá al que pueda hacer el prestador, pero tampoco puede dársele la connotación de cualquier ayuda, ya que el prestador debe poner a disposición del usuario todas las herramientas con las que cuente para lograr la obligación de ayuda, todo lo que realice el prestador debe ser consignado en las actas de visita o podrá usar cualquier medio audiovisual que permita determinar que cumplió el deber endilgado.
Facilitada toda la ayuda por parte del prestador, el usuario no puede obligarlo a realizar o ejecutar actividades más allá de las que haya suministrado en cumplimiento del mandato legal. En todo caso, se advierte que el prestador por ninguna razón puede negarse a brindar la ayuda solicitad por el usuario, pues se reitera, ello implica el incumplimiento de la norma y da lugar a la imposición de sanciones por parte de la Superservicios.
Adicionalmente, es importante señalar que si bien el prestador tiene la obligación de ayudar a detectar el sitio y la causa de la fuga, en el evento de que sea el usuario quien la detecta, antes de que el prestador inicie las acciones necesarias para el efecto, deberá el usuario realizar la reparación pertinente, ya que es su deber hacerlo, en razón a que es el único responsable del mantenimiento y cuidado de las redes internas que le permiten abastecerse del servicio público domiciliario, como bien lo señala el artículo 2.3.1.3.2.3.17. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 al indicar: “el costo de reparación o reposición de las acometidas y medidores estará a cargo de los suscriptores o usuarios, una vez expirado el período de garantía en los términos del artículo 15 de este capítulo. Es obligación del suscriptor o usuario mantener la cámara o cajilla de los medidores limpia de escombros, materiales, basuras u otros elementos”.
Ahora bien, cuando con ocasión de la fuga, pese a no ser detectada por el prestador se presenta una variación significativa entre los consumos anteriores y el periodo a facturar, el prestador debe investigar la causa de esta variación pues así lo establece el artículo 149 de la Ley 142 de 1994. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso; todo esto, de acuerdo con las condiciones pactadas en el contrato de condiciones uniformes.
En el evento, en el que el usuario haya solicitado la ayuda al prestador para detectar la fuga, pero esta no haya sido detectada, como el consumo debe ser con base en la medición real, es probable que se presenten altos consumos en la factura del usuario, razón por la que este podrá reclamar la factura del servicio solicitando se revisen los consumos y se reliquide la factura. Para estos efectos, debe tener en cuenta que en los términos del artículo 155 de la Ley 142 de 1994, para reclamar la factura el usuario no debe realizar el pago de la misma, sin embargo, para la presentación de recursos debe pagar los valores que no son objeto de reclamo.
Vale advertir que, presentada la reclamación, si la respuesta del prestador no satisface el reclamante, este puede interponer los recursos de reposición que será conocidos por el prestador, y en subsidio el de apelación, que será de conocimiento de esta Superintendencia. Adicionalmente, es importante tener en cuenta que la petición debe ser atendida por la empresa dentro de los 15 días desde su presentación, so pena que se configure el silencio administrativo positivo a favor del usuario, evento en el cual el usuario puede solicitar a la Superintendencia que imponga las sanciones a que haya lugar y adopte las medidas necesarias para hacer efectivo el acto administrativo positivo.
(ii) Función sancionatoria de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
En cuanto a la facultad sancionatoria de la Superservicios, analizaremos lo señalado por esta Oficina mediante Concepto SSPD-OJ-2023-657 en el cual se indicó lo siguiente:
“(iii) Función sancionatoria de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
El artículo 79 de la Ley 142 de 1994 establece un catálogo de funciones de la Superservicios, de las cuales nos permitimos destacar aquellas que se relacionan con su facultad sancionatoria, así:
"ARTÍCULO 79. FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA. Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de esta las siguientes:
1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.
2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los "comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios"; y sancionar sus violaciones.
(…).
25. Sancionar a las empresas que no respondan en forma oportuna y adecuada las quejas de los usuarios.
(…). En particular, es preciso indicar que la Superintendencia tiene la faculta de imponer las sanciones que se prevén en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, que al respecto dispone:
“ARTÍCULO 81. SANCIONES. La Superintendencia de servicios públicos domiciliarios podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta:
81.1. Amonestación.
81.2 Multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales. El monto de la multa se graduará atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y al factor de reincidencia. Si la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo que arriba se indica se podrá multiplicar por el número de años. Si el infractor no proporciona información suficiente para determinar el monto, dentro de los treinta días siguientes al requerimiento que se le formule, se le aplicarán las otras sanciones que aquí se prevén. Las multas ingresarán al patrimonio de la Nación, para la atención de programas de inversión social en materia de servicios públicos, salvo en el caso al que se refiere el numeral 79.11.
Las empresas a las que se multe podrán repetir contra quienes hubieran realizado los actos u omisiones que dieron lugar a la sanción.
81.3. Orden de suspender de inmediato todas o algunas de las actividades del infractor, y cierre de los inmuebles utilizados para desarrollarlas.
81.4. Orden de separar a los administradores o empleados de una empresa de servicios públicos de los cargos que ocupan; y prohibición a los infractores de trabajar en empresas similares, hasta por diez años.
81.5. Solicitud a las autoridades para que decreten la caducidad de los contratos que haya celebrado el infractor, cuando el régimen de tales contratos lo permita, o la cancelación de licencias, así como la aplicación de las sanciones y multas previstas pertinentes.
81.6. Prohibición al infractor de prestar directa o indirectamente servicios públicos, hasta por diez años.
81.7. Toma de posesión en una empresa de servicios públicos, o la suspensión temporal o definitiva de sus autorizaciones y licencias, cuando las sanciones previstas atrás no sean efectivas o perjudiquen indebidamente a terceros.
Las sanciones que se impongan a personas naturales se harán previo el análisis de la culpa del eventual responsable y no podrán fundarse en criterios de responsabilidad objetiva.” (subraya fuera de texto).
Conforme con la norma transcrita, esta Superintendencia, en ejercicio de sus funciones, puede imponer las siguientes sanciones: (i) Amonestaciones; (ii) Multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales; (iii) Ordenes de suspender de inmediato todas o algunas de las actividades del infractor y cierre de los inmuebles utilizados para desarrollarlas; (iv) Ordenes de separar a los administradores o empleados de una empresa de servicios públicos de los cargos que ocupan, y prohibición a los infractores de trabajar en empresas similares hasta por diez (10) años; (v) Solicitudes a las autoridades para que: (v.i) decreten la caducidad de los contratos celebrados por el infractor o (v.ii) la cancelación de licencias; (vi) Prohibiciones al infractor de prestar directa o indirectamente servicios públicos hasta por diez (10) años y (vii) Toma de posesión a empresas de servicios públicos o suspensión temporal o definitiva de sus autorizaciones y licencias.”.
Del concepto en cita podemos resaltar que esta superintendencia tiene, entre otras, las funciones de (i) vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, o sus actividades complementarias, así como sancionar sus violaciones. (ii) vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos celebrados entre las empresas de servicios públicos y usuarios, y sancionar sus violaciones. (iii) sancionar a las empresas que no respondan en forma oportuna y adecuada las quejas de los usuarios, entre otras.
Para estos efectos, esta Superintendencia tiene la facultad de imponer a los prestadores que violen el régimen de los servicios públicos domiciliarios, las siguientes sanciones: (i) amonestaciones; (ii) multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales; (iii) ordenes de suspender de inmediato todas o algunas de las actividades del infractor y cierre de los inmuebles utilizados para desarrollarlas, (iv) ordenes de separar a los administradores o empleados de una empresa de servicios públicos de los cargos que ocupan, y prohibición a los infractores de trabajar en empresas similares hasta por diez (10) años; (v) solicitudes a las autoridades para que decreten la caducidad de los contratos celebrados por el infractor o la cancelación de licencias; (iv) prohibiciones al infractor que presta directa o indirectamente servicios públicos hasta por diez (10) años; y (vii) toma de posesión a empresas de servicios públicos o suspensión temporal o definitiva de sus autorizaciones y licencias.
La imposición de las sanciones referidas son el resultado del adelantamiento de actuaciones administrativas sancionatorias, razón por la cual, si un usuario considera que un prestador está omitiendo su obligación de ayudar a detectar las fugas, esto resulta contrario al régimen de los servicios públicos domiciliarios y dicho usuario puede presentar denuncia ante esta Superintendencia a fin de que se investigue la conducta del prestador, y de haber lugar, imponga las sanciones permitentes.
En particular, el usuario que desee presentar denuncia ante esta entidad deberá identificar al presunto infractor, enunciar los hechos evidenciados, describir la presunta conducta desplegada y exponer las normas que se consideran vulneradas, a efectos de que exista mérito para iniciar las investigaciones respectivas.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se procede a resolver el problema jurídico planteado y los interrogantes presentados en el escrito de la consulta.
“1. El inciso 3 del artículo 146 - Ley 142 de 1994, señala la obligación de las Empresas de Servicios Públicos en ayudar en la detección del sitio y causa de las fugas. En caso de existir una omisión reiterada en el cumplimiento de ese deber por parte de la ESP, ¿se debe entender entonces que no hay lugar siquiera al cobro por promedio que allí se indica, toda vez que este solo operaría cuando se detecte la fuga con ayuda de las señaladas entidades?”.
El legislador previó de manera taxativa tanto los eventos en que se puede determinar el consumo sin medición del consumo real, es decir, sin efectuar las lecturas pertinentes del dispositivo de medida, como los mecanismos a través de los cuales el prestador del servicio puede efectuar la determinación del consumo facturable.
Particularmente, en lo que tiene que ver con la existencia de fugas imperceptibles, el inciso 3 del artículo 146 de la Ley 142 de 1994 otorga la posibilidad al prestador de cobrar por promedio o por aforo por un solo período, únicamente cuando se haya detectado el sitio y la causa de la fuga. Esto permite establecer que en los eventos en los que el prestador no haya detectado el sitio y causa de la fuga, no habrá lugar al cobro del consumo por promedio o aforo, y por ende, el cobro del servicio deberá hacerse a través de la diferencia real de lecturas que arroja el medidor individual.
Sin embargo, cuando el usuario haya solicitado la ayuda al prestador para detectar la fuga, pero esta no haya sido detectada, como el cobro del consumo debe ser con base en la medición real, es probable que se presenten altos consumos en la factura del usuario, razón por la que este podrá reclamar la factura del servicio solicitando se revisen los consumos y se reliquide la factura. En este caso se debe tener en cuenta que en los términos del artículo 155 de la Ley 142 de 1994, para reclamar la factura el usuario no debe realizar el pago de la misma, sin embargo, para la presentación de recursos debe pagar los valores que no son objeto de reclamo.
Es importante reiterar lo referido en las consideraciones del presente concepto, en relación a que si presentada la reclamación, la respuesta otorgada no satisface al reclamante, este puede interponer los recursos de reposición y en subsidio el de apelación. La petición debe ser atendida por la empresa dentro de los 15 días desde su presentación, so pena que se configure el silencio administrativo positivo a favor del usuario, evento en el cual el usuario puede solicitar a la Superintendencia que imponga las sanciones a que haya lugar y adopte las medidas necesarias para hacer efectivo el acto administrativo positivo.
“2. Se destaca también en el inciso cuarto del mencionado artículo que, ante el incumplimiento en la debida medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, esto le hará perder el derecho a recibir el precio. Con base en una posible omisión, en los términos atrás descritos, ¿cabría la posibilidad que la ESP pierda el derecho a obtener los valores facturados?
El inciso cuarto del artículo 146 de la Ley 142 de 1994 hace referencia a la falta de medición del consumo, es decir, cuando por una acción u omisión de la empresa no sea posible medir el consumo con el equipo de medida; en este evento, el prestador pierde el derecho a cobrar el precio. Cuando hablamos de medición por promedio o por aforo, no se trata de falta de medición del consumo si no que se trata de la implementación de medios alternativos a la medición, los cuales son permitidos por la norma, por tanto, este inciso no es aplicable cuando la empresa no brinda el apoyo en la detección de fugas imperceptibles.
En todo caso, se reitera que la falta de ayuda por parte del prestador en la detección de fugas, constituye un actuar contrario al régimen de los servicios públicos, que da lugar a la eventual imposición de sanciones por parte de esta Superintendencia. Aunado al hecho que la fuga no detectada puede causar altos consumos o incluso desviaciones significativas que deben ser investigadas por el prestador; ambas situaciones dan lugar a la presentación de reclamaciones por parte del usuario sin que sea necesario para su presentación realizar el pago, debiendo aclarar que, en los casos de desviaciones significativas, mientras estas se investigan hay lugar al cobro por promedio.
“3. ¿Puede un usuario del servicio público de acueducto exonerarse del pago de facturaciones, generadas en el transcurso en qué perduró una fuga imperceptible, cuando la empresa ha omitido de manera continuada su deber de ayuda a fin de lograr la detección del sitio y causa de la misma?”.
Como se explicó anteriormente la consecuencia del incumplimiento del deber legal por parte de la empresa trae como consecuencia ser sujeto de investigaciones y sanciones por parte de esta Superintendencia, pero el usuario no puede exonerarse del pago de las obligaciones generadas pues los servicios públicos domiciliarios son de carácter oneroso y no permiten esta figura de exoneración del pago, pero podrá solicitar la reliquidación cuando se esté realizando un alto consumo, situación que obliga al prestador revisar las causas del aumento. Tampoco es aplicable la situación que el prestador pierda el derecho a cobrar el precio, pues esta se predica de la falta total de medición del consumo.
“4. En caso negativo, entonces ¿qué derechos cobijan a los usuarios ante este tipo de situaciones y cuales prerrogativas se reconocerían a su favor?”.
Si un usuario considera que un prestador está omitiendo su obligación de ayudar a detectar las fugas, dicho usuario puede presentar denuncia ante esta Superintendencia a fin de que se investigue la conducta del prestador, y de haber lugar, imponga las sanciones permitentes.
En particular, el usuario que desee presentar denuncia ante esta entidad deberá identificar al presunto infractor, enunciar los hechos evidenciados, describir la presunta conducta desplegada y exponer las normas que se consideran vulneradas, a efectos de que exista mérito para iniciar las investigaciones respectivas.
Así mismo, el usuario tiene el derecho de reclamar las facturas, solicitando se reliquiden los altos consumos registrados con ocasión de la fuga, sin que se requiera que deba pagar el precio cobrado hasta tanto se resuelva la reclamación tanto en sede del prestador, como de esta Superintendencia cuando se presente el recurso de apelación.
“5. Frente a situaciones como las descritas inicialmente, donde se genera un claro perjuicio a los usuarios, muchas veces estos se ven en la obligación de realizar las revisiones por sus propios medios y reparar dichas fugas. Ante esto; ¿es válido reclamar a la Empresa de Servicios Públicos los montos gastados por el usuario para resolver la afectación, más allá de tratarse de una fuga interna?”.
Si bien el prestador tiene la obligación de ayudar a detectar el sitio y la causa de la fuga, en el evento de que sea el usuario quien la detecta, antes de que el prestador inicie las acciones necesarias para el efecto, deberá el usuario realizar la reparación pertinente, ya que es su deber hacerlo, en razón a que es el único responsable del mantenimiento y cuidado de las redes internas que le permiten abastecerse del servicio público domiciliario, como bien lo señala el artículo 2.3.1.3.2.3.17. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, “el costo de reparación o reposición de las acometidas y medidores estará a cargo de los suscriptores o usuarios, una vez expirado el período de garantía en los términos del artículo 15 de este capítulo. Es obligación del suscriptor o usuario mantener la cámara o cajilla de los medidores limpia de escombros, materiales, basuras u otros elementos”.
Lo anterior, en razón a que pese a que el prestador debe ayudar el usuario, el costo de las reparaciones deben ser asumidos por este, al predicarse propietario de la red en los términos del artículo 135 de la Ley 142 de 1994.
“6. ¿Qué sanciones serían las procedentes en contra de la Empresa de Servicios Públicos que incurra en esta clase de omisiones reiteradas y, por ende, cause afectaciones a los usuarios?”.
Tal y como se describió previamente los prestadores tienen la obligación legal de brindar ayuda a sus usuarios para detectar el lugar y la causa de la posible fuga que se presente en las redes internas del servicio de acueducto pues así lo consagra el precitado artículo 146 de la Ley 142 de 1994.
Para estos efectos, esta Superintendencia tiene dentro de sus competencias la función de vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, o sus actividades complementarias y además, sancionar sus violaciones mediante la imposición de: amonestaciones, multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales, ordenes de suspender de inmediato todas o algunas de las actividades del infractor y cierre de los inmuebles utilizados para desarrollarlas, ordenes de separar a los administradores o empleados de una empresa de servicios públicos de los cargos que ocupan, y prohibición a los infractores de trabajar en empresas similares hasta por diez (10) años, solicitudes de caducidad de los contratos celebrados por el infractor o la cancelación de licencias, Toma de posesión a empresas de servicios públicos o suspensión temporal o definitiva de sus autorizaciones y licencias, entre otras.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE
Jefe Oficina Asesora Jurídica.
1. Radicado 20245291156092.
TEMA: FACTURACIÓN DEL SERVICIO DE ACUEDUCTO - FUGAS IMPERCEPTIBLES
Subtema: Facultad sancionatoria de la Superservicos.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”.
La Superservicios comprometida con el Sistema de Gestión Antisoborno los invita a conocer los lineamientos, directrices y el canal de denuncias en el siguiente link: https://www.superservicios.gov.co/Atencion-y-servicios-a-la-ciudadania/peticiones-quejas-reclamossugerencias-denuncias-y-felicitaciones
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”.
