CONCEPTO 173 DE 2024

(mayo 8)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

<Esta norma no incluye análisis de vigencia>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.,

Señora

XXXXXXXXXXX

XXXXXgmail.com

Ref.  Solicitud de concepto⁽¹⁾

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020⁽²⁾, la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011⁽³⁾, sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015⁽⁴⁾.

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

La consulta elevada, contiene preguntas relacionadas con el alcance de los conceptos que emiten tanto la Oficina Asesora Jurídica como la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo en el marco de sus funciones en sus Direcciones Técnicas y de Investigaciones, en consideración de la unidad de criterio jurídico en los asuntos de competencia de esta Superintendencia, y en particular, respecto de la posibilidad técnica de realizar la medición individual en el servicio de acueducto.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994⁽⁵⁾.

Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015⁽⁶⁾.

Memorando SSPD No. 20181300036033.

Memorando SSPD No. 20191300108213.

Concepto SSPD-OJ-2023-609.

CONSIDERACIONES

Previo a atender la consulta, y con el fin de emitir un concepto de carácter general, es necesario aclarar que en sede de consulta no es procedente emitir pronunciamientos y/o decidir situaciones de carácter particular y concreto, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante, siendo que se emiten conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución, por la Ley 1755 de 30 de junio de 2015.

Teniendo en cuenta lo anterior y que la consulta formulada hace referencia a dos ejes temáticos, se procede a efectuar algunas observaciones referentes a cada uno de ellos así: (i) alcance de los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica y las áreas misionales de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; y, (ii) medición individual en el servicio de acueducto.

(i) Alcance de los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica y las Áreas Misionales de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

De manera inicial, es preciso indicar que, por regla general la función consultiva a cargo de las entidades públicas no pretende resolver situaciones concretas o establecer excepciones u obligaciones normativas para los peticionarios; ya que, por el contrario, busca brindar orientación, comunicación e información acerca de la manera cómo actúa la administración en la generalidad de los casos.

Al respecto, el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, así como su antecedente (artículo 25 del Código Contencioso Administrativo), ha sido interpretado en múltiples casos por la jurisprudencia del Consejo de Estado⁽⁷⁾, fijando como elementos del derecho de petición de consultas y de los conceptos que se emitan en su respuesta, los siguientes:

“La petición de consulta ha sido interpretada en múltiples ocasiones por la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, fijando, como elementos estructurales de esta clase de peticiones y de los conceptos que se emiten en respuesta, los siguientes:

(a) En relación con el derecho de petición de consultas:

i) Forma parte del derecho fundamental de petición, que es un derecho fundamental de naturaleza pública, esto es, otorgado a cualquier persona;

ii) Es diferente del derecho de petición en interés particular, puesto que este tiene como finalidad ejercer un derecho de carácter subjetivo, o buscar su reconocimiento o protección, por lo que exige que el peticionario esté asistido de un interés individual y directo. Asimismo, su ejercicio pone en movimiento a la administración para que adopte alguna decisión, o realice un determinado hecho u operación administrativa relacionados con el derecho reclamado. Por el contrario, el derecho de petición de consultas no exige un interés específico y directo del solicitante o, al menos, tal interés no tiene que ser explicitado, y produce como resultado una opinión, un parecer o una orientación no vinculante de la administración.

iii) Es diferente del derecho de petición en interés general, pues con este se busca que las autoridades adopten ciertas medidas, decisiones o actuaciones de interés común o bienestar general, como, por ejemplo, reglamentar una ley, y

iv) La finalidad del derecho de petición de consulta es la de buscar orientación, ilustración e información acerca de la manera cómo actúa la administración. No puede tener como finalidad una decisión concreta sobre derechos particulares, ni tampoco la protección de derechos colectivos o la adopción de un acto administrativo de carácter general.

En relación con los conceptos:

Salvo algunas excepciones…no son, en estricto sentido, actos administrativos de contenido particular, pues no definen situaciones concretas derivadas del ejercicio de derechos subjetivos, ni tampoco de contenido general. (…).

Como se expuso, su finalidad es la de orientar, ilustrar e informar a los particulares sobre la forma de actuar de la administración, para facilitar el ejercicio de sus derechos o el cumplimiento de sus obligaciones.

En esa medida, los conceptos emitidos como respuesta al derecho de petición de consulta no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, como lo dispone expresamente el artículo 28 del CPACA, sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015. Por esta razón, no generan responsabilidad alguna para los servidores públicos que los hayan emitido, en cuanto al sentido y a la fundamentación del concepto, aunque sí podría generarla en cuanto a las verdaderas motivaciones de la opinión, o al grado de diligencia que se haya empleado para emitirla.

La competencia de las autoridades está limitada a conceptuar en relación con las materias a su cargo, por lo que carecen de facultad para hacerlo en relación con otros temas”. (subraya y negrilla fuera del texto).

De esta manera, los conceptos emitidos por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en respuesta a un derecho de petición en la modalidad de consulta, según se desprende de lo dispuesto en la Ley y en la jurisprudencia de las Altas Cortes, no puede referirse a situaciones concretas, razón por la cual, esta Oficina, en desarrollo de su función consultiva, no puede referirse a casos en los que claramente puedan referir a un prestador identificable por sus características, como tampoco puede emitir respuestas con carácter obligatorio para su destinatario, que creen, modifiquen o extingan situaciones jurídicas particulares y concretas.

En este sentido, el artículo 11 del Decreto 1369 de 2020, en relación con la función consultiva de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, dispuso lo siguiente:

“Artículo 11. Funciones de la Oficina Asesora jurídica. Son funciones de la Oficina Asesora Jurídica, las siguientes:

(…)

2. Absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.

(…)

4. Conceptuar internamente sobre los requerimientos jurídicos de las diferentes dependencias de la Superintendencia, en asuntos de su competencia.

(…)

9. Asesorar a las Dependencias y fijar la posición jurídica respecto de los proyectos de regulación de /as Comisiones de Regulación y los proyectos da Decreto de los Ministerios de Minas y Energía y de Vivienda, Ciudad y Territorio, según corresponda, de acuerdo con las necesidades y problemáticas de las áreas misionales.”.

Por su parte, en relación con las Superintendencias Delegadas, tanto para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, como para Energía Eléctrica y Gas Combustible, el citado Decreto dispuso en los numerales 16 y 30 del artículo 16, como funciones comunes en relación con la atención de consultas, lo siguiente:

“Artículo 16. Funciones Comunes a las Superintendencias Delegadas para Energía y Gas Combustible y para Acueducto, Alcantarillado y Aseo: Son funciones de las Superintendencias Delegadas para Energía y Gas Combustible y para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, las siguientes:

(…)

16. Emitir conceptos no obligatorios a petición de la parte interesada, sobre la forma en que pueden ser afectados los contratos entre las empresas de servicios públicos domiciliarios y los usuarios, ante eventos relacionados con la situación patrimonial de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios.

(…)

30. Atender y resolver las consultas y peticiones relacionadas con los asuntos de su competencia.”.

Estas funciones, se reproducen para las Direcciones Técnicas de las Superintendencias Delegadas en el numeral 40 del artículo 20 del referido Decreto 1369 de 2020, de la siguiente manera:

“Artículo 20. Funciones de las Direcciones Técnicas de Gestión. Son funciones de las Direcciones Técnicas de Gestión, las siguientes:

(…)

40. Atender y resolver las consultas y peticiones relacionadas con los asuntos de su competencia.”.

Bajo el contexto de las normas citadas, se desprende que, de una parte a la Oficina Asesora Jurídica le corresponde en el ámbito consultivo: i) absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios; ii) conceptuar internamente sobre los requerimientos jurídicos de las diferentes dependencias de la Superintendencia, en los asuntos de competencia de estas; y, iii) asesorar a las dependencias y fijar la posición jurídica respecto de los proyectos normativos relacionados con la prestación de servicios públicos domiciliarios.

Asimismo, a las Superintendencias Delegadas, a través de sus Direcciones Técnicas, en cuanto la función relacionada con la atención de consultas y emisión de conceptos le concierne: i) emitir conceptos no obligatorios a petición de parte, sobre la forma en que pueden ser afectados los contratos entre las empresas de servicios públicos domiciliarios y los usuarios, frente a eventos relacionados con la situación patrimonial de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios; y ii) atender y resolver las consultas y peticiones relacionadas con los asuntos de su competencia.

Ahora bien, en relación con el alcance de los conceptos de cara a las actividades de las áreas misionales de la entidad, por parte de la Oficina Asesora Jurídica frente a las funciones que ejercen las Superintendencias Delegadas, en la mayoría de ocasiones, a través de las Direcciones Técnicas de Gestión y las Direcciones Territoriales, según sea el caso, es preciso hacer referencia al memorando No. 20181300036033 de 21/03/2018, en donde se indicó lo siguiente:

“(…) b. Alcance de los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora Jurídica, así como de las funciones asignadas a la misma.

En punto a este tema, queremos dejar en claro el hecho de que las funciones consultivas de esta Oficina Asesora Jurídica. se orientan a (i) el establecimiento de criterios jurídicos unificados, (ii la emisión de posiciones institucionales en torno a materias jurídicas y (iii) la determinación de criterios de interpretación jurídica de Última instancia, y no a la solución especifica de asuntos de los prestadores, o de otros que sean competencia de las Superintendencias Delegadas y su Direcciones Técnicas o de las Direcciones Territoriales de la entidad.

En efecto, no podría la Oficina Asesora Jurídica asumir funciones que corresponden a otras dependencias, pues se comprometería la adopción de futuras decisiones por parte de la misma que, entre otras funciones, tiene la de defender judicialmente los actos administrativos que emiten las diversas áreas de la Superintendencia.

Es por ello, que no puede estar de acuerdo la Oficina Asesora Jurídica con solicitudes en las que se ponen de presente situaciones concretas de los prestadores o usuarios, y en las que se busca que sea dicha oficina quien tome la decisión, vía concepto, de si un prestador ha cumplido o no con el régimen de los servicios públicos domiciliarios o de cómo debe dar cumplimiento a las normas que lo gobiernan, o si otra dependencia de la Entidad faltó los asuntos a su cargo conforme a derecho, pues ello no sólo constituiría coadministración, sino que también, se reitera implicaría una usurpación de las funciones que reglamentariamente han sido asignadas a las áreas misionales de la Entidad.

De otra parte y en cuanto a las funciones de esta Oficina Asesora Jurídica, debe decirse que si bien la misma, a la luz del numeral 1 del artículo 11 del Decreto citado, debe asesorar a los directivos de la Entidad en asuntos de su competencia con el fin de mantener la unidad de criterio, lo cierto es que ello se hace a través del establecimiento de “criterios de interpretación jurídica de última instancia” y la fijación de la “posición jurídica de la Superintendencia”, lo que atañe a posicionamientos de carácter general, susceptibles de ser aplicados en multitud de casos concretos, por parte de las dependencias encargadas de forma directa de su trámite.” (subraya fuera del texto).

De acuerdo con lo expuesto en el citado memorando, los criterios de interpretación jurídica de última instancia a cargo de la Oficina Asesora Jurídica, tienen como propósito establecer criterios jurídicos unificados y emitir posiciones institucionales en torno a materias jurídicas del régimen de servicios públicos; y no a la solución especifica de asuntos de los prestadores, o involucren funciones que sean competencia de las Superintendencias Delegadas y su Direcciones Técnicas o de las Direcciones Territoriales de la entidad.

De hecho, en punto a situaciones concretas de los prestadores o usuarios, el alcance pretendido con los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica, no pueden tornarse o asimilarse como una toma de decisión, con la que se pretenda determinar si un prestador ha cumplido o no con el régimen de los servicios públicos domiciliarios, o con el que se le indique cómo debe dar cumplimiento a estas normas. Tampoco podría entrar a cuestionar el cumplimiento de las funciones de otra dependencia de la Entidad de conformidad con el Decreto 1369 de 2020 aludido anteriormente, pues implicaría una usurpación de las funciones que reglamentariamente han sido asignadas a las áreas misionales de la Entidad, y una extralimitación de las propias a cargo de la Oficina Asesora Jurídica.

De tal manera que, las funciones asociadas a la respuesta a consultas y peticiones en el marco de sus competencias para las Superintendencias Delegadas y las Direcciones Técnicas de Gestión, están estrechamente ligadas a su función principal de “Ejercer vigilancia al cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos domiciliarios, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados. Lo anterior, tiene como fundamento lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 16, en concordancia con el numeral 3 del artículo 20 del Decreto 1369 de 2020 previamente citado.

En línea con lo anterior, es necesario hacer referencia al Memorando 20191300108213 de 31/10/2019, en donde se reafirma el alcance mencionado en relación con los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica, con los cuales se reitera, no se pretende resolver situaciones concretas y tampoco tienen el carácter de actos administrativos de carácter particular con el ánimo de definir o modificar situaciones concretas en relación con prestadores o usuarios determinados, al indicar lo siguiente:

“En el caso de las competencias listadas en los numerales 1 y 3 citados, debe indicarse que la función de la Oficina debe desarrollarse no respecto de situaciones particulares, como la expuesta en la solicitud, sino en relación con asuntos en los que se requiera (i) unidad de criterio, (ii) establecimiento de criterios de interpretación jurídica de última instancia, y (iii) fijación de posición jurídica institucional Lo anterior, máxime si se tiene en cuenta que esta Oficina no puede usurpar competencias misionales asignadas a otras áreas, ni mucho menos comprometer su propio ejercicio de funciones, frente a la ulterior defensa judicial de los actos administrativos emitidos por la Superintendencia.

(…) De acuerdo con dicha norma, la función consultiva a cargo de entidades públicas como esta Superintendencia, no pretende resolver situaciones concretas como las que aquí se exponen, sino que busca brindar orientación, comunicación e información general, acerca de la manera cómo debe actuar la administración en la generalidad de los casos.

(…) Es por ello por lo que, tal como lo ha indicado esta Oficina de forma reiterada, los conceptos externos e internos que ella emite no pueden asimilarse ni en su forma ni en su contenido a los actos administrativos de contenido particular o general que pueden expedir las áreas misionales de la entidad, puesto que ni definen situaciones concretas derivadas del ejercicio de derechos subjetivos, ni tampoco reglamentan o ejecutan la ley con los requisitos formales correspondientes, como por ejemplo lo hacen los decretos y las resoluciones, ni mucho menos provienen de una dependencia con la autoridad de determinar la forma en que un área misional de la entidad debe abordar o no un asunto en concreto.

(…) Es por ello, que resulta impropio de sus funciones el que la Oficina Asesora Jurídica de esta Superintendencia defina si un prestador ha actuado conforme a derecho en un caso específico, y menos aún que señale la forma en que deben actuar las áreas de la entidad, asuntos ambos que sólo podrían determinarse con posterioridad al desarrollo de un proceso administrativo sancionatorio, cuya competencia, al interior de la entidad, no recae en la Oficina Asesora Jurídica, sino en las Superintendencias Delegadas y sus Direcciones Técnicas y de Investigaciones, tal como pasará a verse a continuación.” (subraya fuera del texto).

A partir de lo expuesto, el alcance de las consultas y peticiones que se absuelven desde las áreas misionales están circunscritas a usuarios y prestadores en situaciones particulares y concretas, y teniendo en cuenta que se responden en el marco de la actividad propia de la vigilancia de cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios sujetos a la inspección, vigilancia y control de esta Superintendencia, y conforme con los indicadores o procedimientos definidos por las comisiones de regulación. En tanto que los expedidos por la Oficina Asesora Jurídica se reitera, buscan brindar orientación, comunicación e información acerca de la manera cómo actúa la administración en la generalidad de los casos.

(ii) Medición Individual en el Servicio de Acueducto

Ahora bien, es importante poner de presente que esta Oficina Asesora Jurídica se pronunció respecto de la medición individual del servicio público domiciliaria de acueducto, entre otros, en el Concepto SSPD-OJ-2023-609, en los siguientes términos:

“En cuanto a la medición del consumo de los servicios públicos domiciliarios, conforme lo disponen el numeral 9.1 del artículo 9o y el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, la regla general es la micro medición o medición individual, según la cual, tanto el prestador como el usuario del servicio tienen derecho a que los consumos se midan, empleando para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles, y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.

En este sentido, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, la regla general en materia de medición de consumos es que esta se realice a través de la diferencia real de lecturas que arroja el instrumento de medida individual instalado para el efecto, es decir, entre un período de facturación y otro; solamente de forma excepcional, los prestadores de estos servicios podrán efectuar la determinación del valor para el cobro del consumo, empleando los mecanismos contemplados por el legislador, esto es, por promedio o aforo.

Por otra parte, el artículo 2.3.1.1.1. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 adoptó las siguientes definiciones para el medidor y las clases de medidores:

“Artículo 2.3.1.1.1. Definiciones. Para efecto de lo dispuesto en el presente decreto, Adóptense las siguientes definiciones:

(…) 31. Medidor: Dispositivo encargado de medir y acumular el consumo de agua.

32. Medidor individual: Dispositivo que mide y acumula el consumo de agua de un usuario del sistema de acueducto.

33. Medidor de Control: Dispositivo propiedad del prestador del servicio de acueducto, empleado para verificar o controlar temporal o permanentemente el suministro de agua y la existencia de posibles consumos no medidos a un suscriptor o usuario. Su lectura no debe emplearse en la facturación de consumos.

34. Medidor general o totalizador: Dispositivo instalado en unidades inmobiliarias para medir y acumular el consumo total de agua…” (Negrilla fuera de texto).

Ahora bien, respecto de la obligatoriedad de los instrumentos de medición del servicio de acueducto, es preciso hacer referencia a lo dispuesto en los artículos 2.3.1.3.2.3.9., 2.3.1.3.2.3.11, y 2.3.1.3.2.3.12 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, que sobre el particular señalan:

“Artículo 2.3.1.3.2.3.9. Unidad de acometida por usuario. La entidad prestadora de los servicios públicos sólo estará obligada a autorizar una acometida de acueducto y alcantarillado por unidad habitacional o unidad no residencial, salvo que por razones técnicas se requieran acometidas adicionales. La entidad prestadora de los servicios públicos podrá exigir la independización de las acometidas cuando lo estime necesario. En edificios multifamiliares y multiusuarios, la entidad prestadora de los servicios públicos podrá autorizar acometidas para atender una o varias unidades independientes.” (Subraya fuera de texto).

Artículo 2.3.1.3.2.3.11. De los medidores. Los contratos de condiciones uniformes pueden exigir que los suscriptores o usuarios adquieran, instalen, mantengan y reparen los instrumentos necesarios para medir sus consumos de agua, en tal caso, los suscriptores o usuarios podrán adquirir los bienes y servicios respectivos a quien a bien tengan y la entidad prestadora de los servicios públicos deberá aceptarlo siempre que reúnan las características técnicas a las que se refiere el inciso siguiente.

La entidad prestadora de los servicios públicos podrá establecer en las condiciones uniformes del contrato las características técnicas de los medidores, las condiciones para su reemplazo y el mantenimiento que deba dárseles.

No será obligación del suscriptor o usuario cerciorarse que los medidores funcionen en forma adecuada; pero sí será obligación suya hacerlos reparar o reemplazarlos, a satisfacción de la entidad prestadora de los servicios públicos, cuando se establezca que el funcionamiento no permite determinar en forma adecuada los consumos o cuando el desarrollo tecnológico ponga a su disposición instrumentos de medida más precisos. Cuando el usuario o suscriptor, pasado un período de facturación a partir de la comunicación de la necesidad del cambio no tome las acciones necesarias para reparar o remplazar los medidores, la entidad prestadora de los servicios públicos podrá hacerlo por cuenta del usuario o suscriptor. (Decreto 302 de 2000, artículo 14)”.

“Artículo 2.3.1.3.2.3.12. De la obligatoriedad de los medidores de acueducto. De ser técnicamente posible cada acometida deberá contar con su correspondiente medidor de acueducto, el cual será instalado en cumplimiento de los programas de micromedición establecidos por la entidad prestadora de los servicios públicos de conformidad con la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. Para el caso de edificios de propiedad horizontal o condominios, de ser técnicamente posible, cada uno de los inmuebles que lo constituyan deberá tener su medidor individual.

La entidad prestadora de los servicios públicos determinará el sitio de colocación de los medidores, procurando que sea de fácil acceso para efecto de su mantenimiento y lectura y podrá instalar los medidores a los inmuebles que no lo tienen, en este caso el costo del medidor correrá por cuenta del suscriptor o usuario.(…)” (Subraya y negrilla fuera de texto).

Así las cosas, la regla general es que cuando técnicamente sea posible, cada acometida debe contar con un dispositivo de medición, y el prestador del servicio de acueducto podrá exigirlo en las condiciones uniformes del contrato. Por su parte, los usuarios, por mandato legal, deberán adquirir e instalar los medidores, los cuales deben reunir las condiciones técnicas exigidas en el mencionado contrato.”.

En este sentido, es preciso señalar que la exigencia normativa acerca de la existencia de una acometida por usuario es la forma de garantizar el derecho que les asiste tanto a los usuarios como a los prestadores, de que la medición del consumo se realice de manera individual a través del equipo de medida.

Finalmente, en relación con la pregunta formulada en la consulta, referida a la posibilidad o imposibilidad técnica para que se realice la medición individual, y por estar dirigida a la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, se procedió a solicitar la respuesta en cuanto a la carga de la prueba, la utilidad, conducencia y pertinencia para determinar esta circunstancia, a la cual se hará alusión en las conclusiones del presente concepto.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se procede a atender cada una de las inquietudes planteadas, así:

“1. ¿Cuál es la normativa, disposición o regulación mediante la cual la Delegada AAA o sus Direcciones Técnica y de Investigaciones pueden fijar sus propios criterios institucionales respecto de temas de su competencia?”.

“2. En caso de discordancia o choque entre los criterios de la Delegada y de la Oficina Asesora, Jurídica, ¿cuáles priman?”.

De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1369 de 2020, la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, le corresponde en el ámbito consultivo: i) absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios; ii) conceptuar internamente sobre los requerimientos jurídicos de las diferentes dependencias de la Superintendencia, en los asuntos de competencia de estas; y, iii) asesorar a las dependencias y fijar la posición jurídica respecto de los proyectos normativos relacionados con la prestación de servicios públicos domiciliarios.

Los conceptos a cargo de la Oficina Asesora Jurídica se emiten conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución, por la Ley 1755 de 30 de junio de 2015, razón por la cual, estos no deciden o se pronuncian de situaciones de carácter particular y concreto, sino que brindan orientación, comunicación e información acerca de la manera cómo actúa la administración en la generalidad de los casos, particularmente, en los temas relativos al régimen de los servicios públicos domiciliarios.

En ese sentido, es la Oficina Asesora jurídica la encargada de fijar la posición jurídica de la Superintendencia, en lo relacionado al régimen de los servicios públicos y demás temas transversales que son de conocimiento de esta Entidad y de atender las consultas externas, mediante la emisión de conceptos generales, los cuales no son obligatorios ni vinculantes.

Sin embargo, tal como se indicó en las consideraciones del presente concepto, los numerales 16 y 30 del artículo 16 del Decreto 1369 de 2020 atribuyo a las Superintendencias Delegadas para Energía y Gas Combustible y para Acueducto, Alcantarillado y Aseo las funciones de emitir conceptos no obligatorios a petición de la parte interesada, sobre la forma en que pueden ser afectados los contratos entre las empresas de servicios públicos domiciliarios y los usuarios, ante eventos relacionados con la situación patrimonial de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios y atender y resolver las consultas y peticiones relacionadas con los asuntos de su competencia. Estas funciones, se reproducen para las Direcciones Técnicas de las Superintendencias Delegadas en el numeral 40 del artículo 20 del referido Decreto.

Vale advertir, que las funciones de respuesta a consultas y peticiones asignadas a las Superintendencias Delegadas están estrechamente ligadas a su función principal de “Ejercer vigilancia al cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos domiciliarios, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados. En este sentido, están circunscritas a usuarios y prestadores en situaciones particulares y concretas.

Así las cosas, los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica priman como criterios orientadores y de guía para casos generales, de manera que puedan ser predicados de la generalidad de los eventos que se presentan en los temas relacionados con los servicios públicos, en tanto que los conceptos de las dependencias misionales se predican respecto de los usuarios y prestadores en las situaciones particulares y concretas sobre las cuales se consulta. En todo caso, se debe tener en cuenta que en ambos casos los conceptos no son obligatorios ni vinculantes.

“3. En la adopción de su criterio propio en temas específicos, ¿la Delegada AAA tiene en consideración el criterio de la CRA sobre ese tema en particular?”.

El alcance de las consultas y peticiones que se absuelven desde las áreas misionales están circunscritas a usuarios y prestadores en situaciones particulares y concretas, teniendo en cuenta que se responden en el marco de la actividad propia de la vigilancia de cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios sujetos a la inspección, vigilancia y control de esta Superintendencia, y conforme con los indicadores o procedimientos definidos por las comisiones de regulación.

En ese sentido, los conceptos se emiten en aplicación de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos, dentro de la cual se encuentra la regulación y doctrina de las comisiones de regulación.

“4 Particularmente respecto de la prueba de la imposibilidad/posibilidad técnica de instalación de medición individual del consumo de agua potable, ¿cuál es el criterio de la Delegada AAA en cuanto a la carga de la prueba, la utilidad, conducencia y pertinencia?”.

Al respecto, la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, previa solicitud por parte de esta Oficina Asesora, para dar respuesta a este interrogante, indicó lo siguiente:

“El artículo 167 del Código General del Proceso señala lo siguiente frente a la carga de la prueba:

“ARTÍCULO 167. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.”.

Por su parte, el artículo 168 del mismo Código señala las razones que llevaran al juez al rechazo de las pruebas:

“ARTÍCULO 168. RECHAZO DE PLANO. El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles.”.

Así las cosas, la carga de la prueba es una obligación a cargo de las partes procesales, orientada a demostrar los argumentos que invocan en su defensa, so pena de que estos se tengan por meras afirmaciones.

Por otro lado, para no ser objeto de rechazo por parte del juez, de conformidad con la norma procesal las pruebas aportadas deben reunir las características de utilidad, conducencia y pertinencia, aspectos que han sido desarrollados doctrinal y jurisprudencialmente.

Así, el Consejo de Estado, en sentencia 11001-03-28-000-2014-00111-00(S)del 2015 precisó lo siguiente en cuanto a la pertinencia:

“La doctrina ha entendido que la pertinencia de la prueba hace alusión a la relación del medio de convicción y el objeto del proceso y significa que las pruebas “deben versar sobre hechos que conciernan al debate, porque si en nada tienen que ver con el mismo entran en el campo de la impertinencia”. Bajo la misma línea argumental el profesor Hernán Fabio López Blanco, sostiene que la prueba impertinente es aquella que nada aporta a la Litis, pues busca probar un hecho inocuo para los fines perseguidos dentro del proceso.”.

En cuanto a la conducencia, el mismo tribunal en sentencia 25000-23-25-000-2007-01109-02(1732-10) del 2011, explicó:

“La conducencia, hace referencia a que la prueba sea de aquellos medios permitidos por el legislador para probar un hecho.”.

Y en cuanto a la utilidad, el Alto Tribunal en sentencia 15001-23-31-000-2010-00933-02(19227) de 2013, sostuvo que:

“La utilidad, a su turno, radica en que el hecho que se pretende demostrar con la prueba no esté suficientemente acreditado con otra. Finalmente, las pruebas, además de tener las características mencionadas, deben estar permitidas por la ley”.

De los apartes jurisprudenciales citados se desprende que: (i) la pertinencia hace referencia a la relación entre la prueba y lo que se pretende demostrar en el contexto de la materia objeto de debate, (ii) la conducencia hace referencia a la legalidad de los medios utilizados para obtener la prueba, (iii) y la utilidad hace referencia a la forma en que la prueba contribuye a esclarecer los hechos objeto de debate.

Cabe anotar que en la gestión de la SDAAAA, la valoración probatoria en un ámbito procesal ocurre en el marco de actuaciones investigativas sancionatorias adelantadas por la dirección de investigaciones de la delegada. Así, en un contexto en el que sea necesario corroborar la imposibilidad/posibilidad técnica de instalación de medición individual del consumo de agua potable, la carga de la prueba corresponde a quien invoque dicha imposibilidad/posibilidad, sin perjuicio de que en cumplimiento del inciso 2 del artículo 167 del Código General del Proceso, se distribuya dicha carga requiriéndola a la parte que se encuentre en mejores condiciones para aportarla. El texto de la norma es el siguiente:

“No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.”.

En cuanto a la utilidad, conducencia y pertinencia de la prueba en un contexto procesal, en caso de que la SDAAA requiera verificar la imposibilidad/posibilidad técnica de instalación de medidores, verificará que esta contribuya a esclarecer los hechos investigados (utilidad), que haya sido obtenida por medios legales (conducencia) y que tenga relación con la materia objeto de debate.”.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE

Jefe Oficina Asesora Jurídica.

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Radicado 20245291242012 – 20245291404822.

TEMA: ALCANCE FUNCIÓN CONSULTIVA – MEDICIÓN INDIVIDUAL DEL SERVICIO DE ACUEDUCTO

Subtemas: Conceptos de la Oficina Asesora Jurídica y las Áreas Misionales – Instalación de medidores individuales.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”.

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”.

6. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.”.

7. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 27 de noviembre de 2017, expediente 11001 03 06 000 201700101 00.