CONCEPTO 211 DE 2022

(febrero 5)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.,                         

Señor

XXXXXXXXXXXXXXX

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del Artículo 11 del Decreto 1369 de 2020⁽²⁾, la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011⁽³⁾, sustituido por el Artículo 1 de la Ley 1755 de 2015⁽⁴⁾.

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del Artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el Artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se trascribe la consulta:

“(…) De manera atenta y respetuosa deseo me oriente o brinde el apoyo jurídico, técnico e integral, en lo siguiente:

1. Soy una persona jurídica.

2. Tengo toda la disposición para realizar matricula del servicio de acueducto, como usuario comercial; aunque el predio está en el área rural, existe un acueducto que es operado por la empresa de servicios del municipio y de este es que nos beneficiamos del líquido vital.

3. Todas las acometidas internas y externas fueron construidas en tubería de 1” pulgada, de acuerdo a los cálculos y proyecciones del ingeniero sanitario.

4. Realizamos la visita a la empresa de servicio del municipio para solicitar la matricula exponiendo nuestra situación, pero la respuesta del funcionario del área encargada fue la siguiente: que se tenía que realizar la instalación del medidor de 3/4” de pulgada porque no estaba permitido en un diámetro mayor.”

PRETENSIÓN

Indicar de acuerdo con la norma técnica, norma legal y demás normas legales vigentes si la respuesta por parte de la empresa de servicios del municipio es correcta o si nosotros como usuario tipo: comercial podemos instalar un medidor de 1” pulgada, con el fin que técnicamente funciones los diferentes equipos que ya se encuentran instalados y operando (…).”

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994⁽⁵⁾.

Ley 1437 de 2011⁽⁶⁾

Decreto Único Reglamentario MVCT 1077 de 2015⁽⁷⁾.

Resolución CRA 943 de 2021⁽⁸⁾.

CONSIDERACIONES

Previo a abordar el tema objeto de consulta, se reitera que el alcance de los conceptos jurídicos emitidos por esta Superintendencia, en ejercicio de su función consultiva, se enmarca en las previsiones del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015, cuyo tenor literal es el siguiente:

“Artículo 28. Alcance de los Conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.” (Subraya fuera de texto)

En este sentido, la función consultiva a cargo de las entidades públicas no pretende resolver situaciones particulares o establecer excepciones u obligaciones normativas para los peticionarios; por el contrario, busca brindar orientación, comunicación e información acerca de la manera cómo actúa la administración en la generalidad de los casos.

En claro lo anterior, es preciso indicar que de acuerdo con el artículo 365 de la Constitución Política, los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, y es deber de éste asegurar que se presten de manera eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. No obstante, la obligación de garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos no implica que el derecho de acceso a tales servicios sea absoluto, pues como bien lo ha señalado la Corte Constitucional en diversas oportunidades, este derecho es en esencia relativo, ya que puede ser limitado por el legislador.

En línea con lo anterior, el numeral 1o del artículo 2o de la Ley 142 de 1994, dispone que uno de los fines de la intervención estatal en la economía y en los servicios públicos, es el de “garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios”, lo que no obsta para reiterar, que el derecho a su acceso no es absoluto, como bien lo señaló la Corte Constitucional en Sentencia C-189 de 2004, en la que indicó:

“Es evidente que en un Estado de Derecho y más aún, en un Estado Social de Derecho, no puede haber derechos absolutos; el absolutismo, así se predique de un derecho, es la negación de la juridicidad, y, si se trata de un derecho subjetivo, tratarlo como absoluto es convertirlo en un antiderecho, pues ese sólo concepto implica la posibilidad antijurídica del atropello de los derechos de los otros y a los de la misma sociedad”.

En claro lo anterior, y entrando en materia, en relación con la exigencia por parte del prestador de un diámetro determinado para el instrumento de medida del inmueble objeto del servicio, debe invocarse lo preceptuado por el artículo 144 de la Ley 142 de 1994, que indica:

“Artículo 144. De los medidores individuales. Los contratos uniformes pueden exigir que los suscriptores o usuarios adquieran, instalen, mantengan y reparen los instrumentos necesarios para medir sus consumos. En tal caso, los suscriptores o usuarios podrán adquirir los bienes y servicios respectivos a quien a bien tengan; y la empresa deberá aceptarlos siempre que reúnan las características técnicas a las que se refiere el inciso siguiente.

La empresa podrá establecer en las condiciones uniformes del contrato las características técnicas de los medidores, y del mantenimiento que deba dárselas.

No será obligación del suscriptor o usuario cerciorarse de que los medidores funcionen en forma adecuada; pero sí será obligación suya hacerlos reparar o reemplazarlos, a satisfacción de la empresa, cuando se establezca que el funcionamiento no permite determinar en forma adecuada los consumos, o cuando el desarrollo tecnológico ponga a su disposición instrumentos de medida más precisos. Cuando el usuario o suscriptor, pasado un período de facturación, no tome las acciones necesarias para reparar o reemplazar los medidores, la empresa podrá hacerlo por cuenta del usuario o suscriptor. (…).” (Subraya y negrilla fuera de texto)

En similar sentido, el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 en su artículo 2.3.1.3.2.3.11, se manifestó respecto a la obligación de instalación de medidores para el servicio público de acueducto:

“Artículo 2.3.1.3.2.3.11. De Los Medidores. Los contratos de condiciones uniformes pueden exigir que los suscriptores o usuarios adquieran, instalen, mantengan y reparen los instrumentos necesarios para medir sus consumos de agua, en tal caso, los suscriptores o usuarios podrán adquirir los bienes y servicios respectivos a quien a bien tengan y la entidad prestadora de los servicios públicos deberá aceptarlo siempre que reúnan las características técnicas a las que se refiere el inciso siguiente.

La entidad prestadora de los servicios públicos podrá establecer en las condiciones uniformes del contrato las características técnicas de los medidores, las condiciones para su reemplazo y el mantenimiento que deba dárseles.

No será obligación del suscriptor o usuario cerciorarse que los medidores funcionen en forma adecuada; pero sí será obligación suya hacerlos reparar o reemplazarlos, a satisfacción de la entidad prestadora de los servicios públicos, cuando se establezca que el funcionamiento no permite determinar en forma adecuada los consumos o cuando el desarrollo tecnológico ponga a su disposición instrumentos de medida más precisos.

Cuando el usuario o suscriptor, pasado un período de facturación a partir de la comunicación de la necesidad del cambio no tome las acciones necesarias para reparar o remplazar los medidores, la entidad prestadora de los servicios públicos podrá hacerlo por cuenta del usuario o suscriptor.” (Subraya fuera de texto)

De acuerdo con la norma trascrita, los contratos de condiciones uniformes pueden exigir que los suscriptores o usuarios adquieran, instalen, mantengan y reparen los instrumentos necesarios para medir sus consumos de agua y dichos medidores deberán cumplir con las condiciones técnicas señaladas en el contrato de condiciones uniformes.

A su vez, la disposición señala que los usuarios podrán adquirir los instrumentos de medición respectivos a quien a bien tengan y la entidad prestadora de los servicios públicos deberá aceptarlo, siempre que reúnan las características técnicas señaladas en las condiciones uniformes.

Ahora, debe reiterarse que las características técnicas e instalación de los instrumentos de medición deberán ceñirse a lo estipulado en los contratos de condiciones uniformes, que en el sector de acueducto, alcantarillado y aseo, fue un aspecto regulado por el artículo 6.1.6.1 de la Resolución CRA 943 de 2021 mediante la cual se adopta el “Clausulado del modelo de contrato de servicios públicos para personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado que cuenten con más de 5.000 suscriptores y/o usuarios en el área rural o urbana”. Las cláusulas 13 y 36 de dicho modelo consagran:

“6.1.6.1. CLAUSULADO DEL MODELO DE CONTRATO DE SERVICIOS PÚBLICOS PARA PERSONAS PRESTADORAS DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DE ACUEDUCTO Y/O ALCANTARILLADO QUE CUENTEN CON MAS DE 5.000 SUSCRIPTORES Y/O USUARIOS EN EL ÁREA RURAL O URBANA.

(…)

Cláusula 13. CONDICIONES TÉCNICAS ACUEDUCTO. Para la prestación del servicio público de acueducto, las partes del presente contrato, deberán cumplir con las condiciones técnicas establecidas en el Decreto 1077 de 2015 o el que lo modifique, adicione o aclare, así:

- Condiciones de acceso: Deben ser desarrolladas observando lo establecido en el artículo 2.3.1.3.2.2.6. del Decreto 1077 de 2015.

- Con respecto a los términos y condiciones para el trámite de las solicitudes de viabilidad y disponibilidad de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado, según lo definido en los artículos 2.3.1.2.2. a 2.3.1.2.8. del Decreto 1077 de 2015.

- Régimen de acometidas y medidores según los artículos 2.3.1.3.2.3.8. a 2.3.1.3.2.3.17. del Decreto 1077 de 2015.

- Procedimientos para: instalación del medidor por primera vez, calibración de medidores, verificación de la condición metrológica de los medidores y retiro del medidor, según lo establecido en el artículo 2.5.1.4 de la presente resolución.

Los medidores tendrán las siguientes especificaciones técnicas:

El costo de reparación o reposición de las acometidas y medidores estará a cargo de los suscriptores o usuarios, una vez expirado el período de garantía de 3 años definido en el artículo 2.3.1.3.2.3.12. del Decreto 1077 de 2015”

(…)

“Cláusula 36. MEDICIÓN. La PERSONA PRESTADORA realizará, a través de instrumentos de medida, la medición de los consumos reales del SUSCRIPTOR Y/O USUARIO, la cual constituirá la base de la facturación.

Cuando sin acción u omisión de las partes, durante un período de facturación determinado, no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos de agua, su valor podrá establecerse en consumos promedios o aforos, de acuerdo con el artículo 146 de la Ley 142 de 1994.

1. Obligatoriedad de los medidores de acueducto. De ser técnicamente posible, cada acometida contará con el correspondiente medidor de acueducto, el cual será instalado en cumplimiento de los programas de micromedición establecidos por la PERSONA PRESTADORA, de conformidad con la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA. Para el caso de edificios de propiedad horizontal o condominios, de ser técnicamente posible, cada uno de los inmuebles que lo constituyan tendrá medidor individual.

La PERSONA PRESTADORA determinará el sitio de colocación de los medidores, procurando que sea de fácil acceso para efecto de su mantenimiento y lectura, y podrá instalar los medidores a los inmuebles que no lo tienen. En este último caso, el costo del medidor correrá por cuenta del SUSCRIPTOR Y/O USUARIO.

2. Medidores. La PERSONA PRESTADORA podrá exigir que el SUSCRIPTOR Y/O USUARIO adquiera, instale, mantenga y repare los instrumentos necesarios para medir los consumos de agua. El SUSCRIPTOR Y/O USUARIO podrá adquirir los bienes y servicios respectivos a quien a bien tenga y la PERSONA PRESTADORA los aceptará siempre que reúnan las siguientes características técnicas:

A. Servicio de Acueducto:

Diámetro mínimo de la acometida de Acueducto: ___________ pulgadas

- Medidores de Acueducto:

 (….)

10. Cambio de medidor. La PERSONA PRESTADORA podrá cambiar el medidor cuando no tenga el diámetro adecuado para el servicio que se presta. En este caso, el SUSCRIPTOR Y/O USUARIO pagará a la PERSONA PRESTADORA, la diferencia entre el valor del medidor nuevo y el valor del medidor retirado, a los precios vigentes, así como los materiales derivados de tales obras, a los precios vigentes, sea en su contra o a su favor, en un plazo máximo de seis (6) meses.

El SUSCRIPTOR Y/O USUARIO reparará o reemplazará el medidor, a satisfacción de la PERSONA PRESTADORA, cuando se establezca que el funcionamiento del medidor no permite determinar, adecuadamente, los consumos o cuando el desarrollo tecnológico ponga a su disposición instrumentos de medida más precisos.

(…)”

De las disposiciones transcritas, se tiene entonces que las acometidas e instrumentos de medición deben cumplir con las características indicadas por el prestador para que este pueda propender por el suministro efectivo del servicio público domiciliario, siendo importante enfatizar que dichos parámetros deben estar señalados en el contrato de prestación del servicio, con el fin de que este no pueda abusar de su posición dominante y se garanticen al usuario los derechos que le asisten.

De igual forma la cláusula 36 trascrita indica que el prestador podrá cambiar el medidor cuando no tenga el diámetro adecuado para el servicio que se presta, esto en el caso de que el suscriptor y/o usuario no acceda al cambio del mismo, previo aviso dentro del término de un periodo de facturación establecido en el cuarto inciso del artículo 2.3.1.3.2.3.11 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015. En el caso que el prestador sea el que cambie el medidor por uno de diámetro adecuado, el suscriptor y/o usuario compensará al prestador la diferencia entre el valor del medidor nuevo y el valor del medidor retirado, a los precios vigentes, así como los materiales derivados de tales obras, a los precios vigentes, sea en su contra o a su favor, en un plazo máximo de 6 meses.

No obstante, se debe señalar que, si bien los modelos de contratos de condiciones uniformes están estipulados en la regulación, estos pueden presentar modificaciones a solicitud del prestador, el cual deberá contar con el concepto de legalidad para poder implementar dichas modificaciones. Así lo establece el artículo 2.3.1.2., de la citada Resolución CRA 943 de 2021:

“Artículo 2.3.1.2. Modelo de condiciones uniformes y concepto de legalidad. Adóptese el modelo de contrato de servicios públicos previsto en el numeral 6.1.6.1. del Título 6 de la Parte 1 del Libro 6 del presente acto administrativo “MODELO DE CONTRATO DE SERVICIOS PÚBLICOS PARA PERSONAS PRESTADORAS DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DE ACUEDUCTO Y/O ALCANTARILLADO QUE CUENTEN CON MÁS DE 5.000 SUSCRIPTORES Y/O USUARIOS EN EL ÁREA RURAL O URBANA”, cuyo alcance corresponde al señalado en el artículo 2.3.1.4. del presente acto administrativo.

Parágrafo. Las condiciones uniformes que se ajusten en su totalidad al numeral 6.1.6.1. del Título 6 de la Parte 1 del Libro 6 de la presente resolución, que no modifiquen o reproduzcan su texto y no contemplen otras condiciones en el aparte de cláusulas especiales y/o adicionales de dicho anexo, se considerarán conceptuadas como legales por parte de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

Las cláusulas adicionales podrán obtener concepto de legalidad, previa verificación por parte de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico del cumplimiento de los requisitos legales, reglamentarios y regulatorios exigibles. Para tal fin, al solicitar el concepto de legalidad de que trata el artículo 73, numeral 73.10 de la Ley 142 de 1994, las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto y/o alcantarillado, deberán identificar la fuente legal, y/o las razones técnicas para su inclusión.

El modelo de contrato de servicios públicos podrá ser diligenciado en el aplicativo electrónico destinado para tal efecto por parte de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y, en ausencia de este, con la radicación del documento del numeral 6.1.6.1. del Título 6 de la Parte 1 del Libro 6 de la presente resolución, debidamente diligenciados ante la Comisión a través de cualquier medio dispuesto para el efecto.” (Subraya fuera de texto)

Conforme lo expuesto, para determinar si el instrumento de medición a ser instalado en las unidades inmobiliarias nuevas cumple con las condiciones técnicas idóneas, debe verificarse el contrato de condiciones uniformes.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se procede a concluir de la siguiente manera:

- De acuerdo con lo estipulado en el artículo 144 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 2.3.1.3.2.3.11. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, los contratos de condiciones uniformes pueden exigir que los suscriptores o usuarios adquieran, instalen, mantengan y reparen los instrumentos necesarios para medir sus consumos de agua. Dichos medidores deberán cumplir con las condiciones técnicas especificadas en los contratos de condiciones uniformes.

- Los usuarios podrán adquirir los instrumentos de medición respectivos a quien a bien tengan y el prestador de los servicios públicos deberá aceptarlo, siempre y cuando reúnan las características técnicas estipuladas en el contrato de condiciones uniformes. En este sentido, el usuario podrá escoger libremente el instrumento de medición y la persona que se lo suministre, so pena de que el desconocimiento de tales prerrogativas pueda conllevar a una posible investigación y sanción por parte de esta Superintendencia.

- Respecto a las características técnicas de los instrumentos de medición, estos deberán ceñirse a lo estipulado en los contratos de condiciones uniformes, que para el caso de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, la cláusula 13 del artículo 6.1.6.1. de la Resolución CRA 943 de 2021, establece algunos de los aspectos técnicos que deben contener dichos contratos.

- En este sentido, el prestador podrá solicitar al usuario y/o suscriptor el cambio del instrumento de medida cuando este no cumpla con las características fijadas en el contrato de condiciones uniforme, quien deberá proceder a la sustitución por uno que cumpla los requisitos, esto dentro del término fijado en el artículo 2.3.1.3.2.3.11 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, es decir un período de facturación a partir de la comunicación de la necesidad del cambio.

- De igual forma la cláusula 36 del artículo 6.1.6.1 de la Resolución CRA 943 de 2021, indica que en caso de que el suscriptor y/o usuario no acceda al cambio del instrumento de medida dentro del término arriba aludido, el prestador podrá cambiar el medidor por uno que tenga el diámetro adecuado para la prestación del servicio público de acueducto. En este caso el suscriptor y/o usuario compensará al prestador, la diferencia entre el valor del medidor nuevo y el valor del medidor retirado, a los precios vigentes, así como los materiales derivados de tales obras, a los precios vigentes, sea en su contra o a su favor, en un plazo máximo de 6 meses.

- Sin embargo, es preciso considerar que el artículo 2.3.1.2 ibídem señala que el contrato de condiciones uniformes establecido por la regulación puede ser modificado o adicionado, sin embargo, dichas modificaciones deben contar con el concepto de legalidad de la CRA.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

<NOTAS DE PÍE DEPAGÍNA>

1. Radicado 20225290940932

TEMA: CONEXIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ACUEDUCTO.

Subtemas: Condiciones de acceso al servicio público de acueducto - Medidores.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

6. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

7. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.”

8. "Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos, de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones."