CONCEPTO 219 DE 2021

(marzo 23)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

La consulta elevada contiene una serie de preguntas relativas a la vigencia de los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019, por lo que estas serán transcritas y respondidas en el acápite de consideraciones.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Constitución Política

Ley 142 de 1994^[5]

Ley 678 de 2001^[6]

Ley 1437 de 2011 En consideración a la extensión y precisión de los interrogantes que contiene la consulta, se procede a dar respuesta a los mismos, en el orden que fueron propuestos:

1. “i) ¿Teniendo en cuenta la declaratoria de inexequibilidad del Artículo 18 de la Ley 1955 de 2020 con efectos inmediatos a partir del 19 de noviembre de 2020 con ocasión de la expedición de la sentencia C-484-20, cual es la base gravable para el cálculo de la contribución adicional del Artículo 314 de la Ley 1955 de 2019? Por favor detallar la base de cálculo teniendo en cuenta las reglas de las normas contables actualmente aplicables a los prestadores de los servicios públicos domiciliarios que atienden más de 5000 suscriptores o usuarios.”

Sea lo primero indicar que, los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019 fueron objeto de un examen de constitucionalidad. En un primer momento, la Corte Constitucional se pronunció a través de la sentencia C-464 de 2020^[7] en la que determinó la exequibilidad condicionada de dichas disposiciones. Al respecto, indicó:

“Segundo-. Declarar INEXEQUIBLES los artículos 18 (salvo la expresión indicada en el resolutivo primero) y 314 de la Ley 1955 de 2019 “por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”.

Tercero-. DISPONER que la declaratoria de inexequibilidad prevista en el resolutivo segundo surtirá efectos a partir del primero (1o) de enero de dos mil veintitrés (2023). Este diferimiento no es aplicable al resolutivo primero, el cual surte efectos hacia el futuro.”

En este sentido, el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 fue declarado inexequible condicionado. Es decir, según lo expresado por la Corte Constitucional este artículo ésta vigente hasta el 31 de diciembre de 2022, lo que obliga a su aplicación hasta esta fecha, con la correspondiente liquidación de sus elementos de acuerdo con lo dispuesto en la citada norma, que en materia de base gravable es “exactamente la misma que la base de la contribución de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, o cuando corresponda las normas que lo modifiquen, sustituyan o adicionen”^[8].

Ahora bien, el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 debe interpretarse en línea con lo indicado por la Corte Constitucional en la sentencia C-484 de 2020^[9]. En efecto, en un segundo momento, el alto tribunal determinó que la contribución prevista en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 es un tributo de periodo.

En este sentido, la Corte indicó que el objeto de la contribución es permitir que la Superservicios recupere los costos de los servicios de inspección, vigilancia y control que presta durante el año correspondiente, es decir, la contribución que se liquida y cobra en el año 2020 tiene por objeto recuperar los costos de prestar el servicio durante esa anualidad, en tanto que la cobrada en el año 2021 tiene por objeto recuperar los costos de prestar el servicio durante ese periodo. Por este motivo, la Corte Constitucional en la sentencia C-484 de 2020 indicó lo siguiente:

“109. Igualmente, cabe precisar que respecto de los efectos inmediatos y a futuro de esta decisión, a saber, a partir del período o anualidad 2021, los sujetos activos del tributo no se encuentran en un escenario incierto, ya que, ante la declaratoria de inexequibilidad de la modificación de la norma, se impone la consecuencia lógica de la plena vigencia del contenido normativo original del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.” (Subraya fuera del texto original)

El párrafo transcrito, permite entender que los efectos de la inexequibilidad se predican respecto de la imposibilidad de aplicar el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 en la anualidad 2021. Ahora bien, esta referencia hecha por la Corte Constitucional debe leerse en línea con la siguiente consideración realizada en la misma providencia:

“108. La regla general son los efectos desde ahora y hacia el futuro o ex nunc de la declaratoria de inexequibilidad. Esta postura se sustenta en la necesidad de proteger principios como la seguridad jurídica o la buena fe, puesto que, hasta ese momento, la norma gozaba de presunción de constitucionalidad y, por ello, sería legítimo asumir que los ciudadanos orientaron su comportamiento confiados en la validez de aquella. De esta manera, el tributo al que alude la disposición demandada se recauda de forma anual, y la presente sentencia se pronuncia antes de la causación de la misma para el año 2021. Por lo cual, es claro para este tribunal que los tributos causados en la anualidad 2020 corresponden a situaciones jurídicas consolidadas. Asimismo, la Corte destaca que los efectos hacia futuro de esta decisión de inexequibilidad, cubren las situaciones jurídicas consolidadas en el año 2020, incluidos aquellos tributos que se sirvan de los elementos establecidos por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 para el año 2020.” (Subraya y negrilla propias)

Es decir, a partir del año 2021, cualquier tributo que se sirva de los elementos de la contribución establecida en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, debe ser liquidado y cobrado aplicando lo previsto en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 antes de la modificación que fue declarada inexequible.

En conclusión, como el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 fue declarado inexequible a partir del 1 de enero de 2023, su liquidación a partir del año 2021 está supeditada a la aplicación de la base gravable definida en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 que esté vigente para la respectiva vigencia, esto es, según la Corte Constitucional, la prevista en el “contenido normativo original del artículo 85 de la Ley 142 de 1994”.

2. "ii) ¿Cuál es la interpretación de lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-484-20 en el numeral 108 así: “(...) De esta manera, el tributo al que alude la disposición demandada se recauda de forma anual, y la presente sentencia se pronuncia antes de la causación de la misma para el año 2021. Por lo cual, es claro para este tribunal que los tributos causados en la anualidad 2020 corresponden a situaciones jurídicas consolidadas. Asimismo, la Corte destaca que los efectos hacia futuro de esta decisión de inexequibilidad, cubren las situaciones jurídicas consolidadas en el año 2020, incluidos aquellos tributos que se sirvan de los elementos establecidos por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 para el año 2020.”? Precisar si ¿Interpreta la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que lo indicado por la Corte en este numeral 108 permite a esa Superintendencia continuar el cobro de las liquidaciones de la contribución especial realizadas en el 2020 bajo los supuestos de cálculo del Artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, se mantengan incólumes a pesar de la declaratoria de inexequibilidad del mencionado Artículo?”

Mediante sentencia C-484 de 2020^[10], la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2020. Como se mencionó en la respuesta anterior, esta providencia expresó su posición respecto a la norma que se debe aplicar para la liquidación de la contribución en favor de la Superservicios. Así, nuevamente es pertinente invocar el párrafo 108 de la sentencia C-484 de 2020:

“108. La regla general son los efectos desde ahora y hacia el futuro o ex nunc de la declaratoria de inexequibilidad. Esta postura se sustenta en la necesidad de proteger principios como la seguridad jurídica o la buena fe, puesto que, hasta ese momento, la norma gozaba de presunción de constitucionalidad y, por ello, sería legítimo asumir que los ciudadanos orientaron su comportamiento confiados en la validez de aquella. De esta manera, el tributo al que alude la disposición demandada se recauda de forma anual, y la presente sentencia se pronuncia antes de la causación de la misma para el año 2021. Por lo cual, es claro para este tribunal que los tributos causados en la anualidad 2020 corresponden a situaciones jurídicas consolidadas. Asimismo, la Corte destaca que los efectos hacia futuro de esta decisión de inexequibilidad, cubren las situaciones jurídicas consolidadas en el año 2020, incluidos aquellos tributos que se sirvan de los elementos establecidos por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 para el año 2020.” (Subraya y negrilla propia)

A partir del párrafo transcrito, es posible ver que para la Corte la contribución correspondiente al año 2020 debe liquidarse con base en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019. En efecto, no de otra manera se explica que el alto tribunal se haya referido a que los tributos causados en la anualidad 2020 corresponden a situaciones jurídicas consolidadas en el año 2020.

Es decir, tal como lo expresó claramente la Corte Constitucional, la obligación de pago de las contribuciones correspondientes al año 2020 se causó en vigencia del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, razón por la cual su liquidación y cobro debe atender los siguientes parámetros:

(a) El hecho generador es haber realizado una actividad que estuviera sometida a la inspección, vigilancia y control de la Superservicios.

(b) El sujeto pasivo es todo prestador de cualquiera de los servicios públicos domiciliarios o de sus actividades conexas.

(c) La base gravable son los costos y gastos totales depurados multiplicados por la división de los ingresos por actividades ordinarias reguladas y el total de ingresos por actividades ordinarias, en los términos definidos por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019

(d) La tarifa será fijada por la Superservicios de acuerdo con la metodología prevista en el numeral 2 del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019.

En vista de lo anterior, es preciso destacar que la Corte fue clara al momento de definir los efectos del fallo de inexequibilidad, explicando que solo a partir de la vigencia del año 2021 se debía aplicar lo previsto en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 antes de su modificación por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019. En tal sentido, la sentencia en cuestión definió expresamente que consideraba como situación jurídica consolidada la contribución causada por 2020 y, por lo tanto, independientemente de la fecha de firmeza de los actos liquidatorios, los presupuestos jurídicos para determinación y cobro del tributo son los vigentes para dicha vigencia fiscal, en los términos del artículo 18 antes citado, tal como lo resalta el alto tribunal.

En virtud de lo anterior, la Superservicios adelantó las gestiones de liquidación de la contribución por el año 2020 en los términos establecidos en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, procedimiento que se encuentra amparado por las consideraciones realizadas por la Corte Constitucional.

3. “iii) ¿Teniendo en cuenta que el valor de la contribucioín adicional del 2020 cobrada a los prestadores de servicios puíblicos fue calculado (…) por la Superintendencia de Servicios Puíblicos Domiciliarios bajo los supuestos de caílculo del Artiículo 18 de la Ley 1955 de 2019 declarado inexequible mantienen su vigencia en virtud de lo indicado por la Corte Constitucional en el mencionado numeral 108? Precisar queí es posible comprender el concepto de “situaciones juriídicas consolidadas”, allií mencionado. (sic)”

Tal como se mencionó anteriormente, la Corte Constitucional fue clara al momento de definir los efectos del fallo de inexequibilidad, explicando que solo a partir de la vigencia del año 2021 se debía aplicar lo previsto en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 antes de la modificación introducida por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019. También fue clara cuando precisó la obligación de pago de las contribuciones correspondientes al año 2020, la cual se causó en vigencia del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019.

A partir de lo expuesto, los efectos de la inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 inmediatos y hacia el futuro se dan a partir del período o anualidad 2021. Esto implica que, para el año 2021, la liquidación y cobro de las contribuciones (tanto especial como adicional) debe realizarse con base en el artículo 85 original de la Ley 142 de 1994.

Además, se concluye, en primer lugar, que los efectos hacia futuro de la decisión de la Corte Constitucional implican que los tributos causados corresponden a situaciones jurídicas consolidadas, de esta manera la propia Corte dio un alcance preciso a este concepto estableciendo claramente que la simple causación del gravamen en la anualidad 2020 se consideraría como una “situación jurídica consolidada”. En este sentido, la contribución del año 2020 debe ser cobrada por los sujetos activos y pagada por los sujetos pasivos con base en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019.

En segundo lugar, los efectos hacia futuro de la decisión de la Corte Constitucional también cubren las situaciones jurídicas consolidadas en el año 2020, incluidos aquellos tributos que se sirvan de los elementos establecidos por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 para el año 2020 (i.e. contribución adicional prevista en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019).

4. “iv) El Consejo de Estado en Sentencia del 13 de marzo de 2018 de la Seccioín Cuarta ha indicado que las situaciones jurídicas no se consideran consolidadas cuando respecto de ellas existen reclamaciones pendientes en sede administrativa o judicial o no han precluido los teírminos de discusioín antes (sic) estas instancias. ¿Si las liquidaciones de las contribuciones especial y adicional del 2020 teniían pendientes reclamaciones presentadas por los prestadores de servicios puíblicos, por lo tanto, a) no se trata de situaciones juriídicas consolidadas?, y b) ¿No tendriía la Superintendencia, en ese escenario, que proceder a recalcular dichas contribuciones especial y adicional con base en el texto original del Artiículo 85 de la Ley 142 de 1994?”

Es preciso señalar que la decisión del Consejo de Estado a la cual se alude en la pregunta, debe entenderse en línea con la sentencia proferida por la Corte Constitucional, como máximo órgano de interpretación de las normas a la luz de la Constitución Política.

Sobre este punto, la Corte Constitucional fue enfática en indicar que los efectos de la inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 inmediatos y hacia el futuro se dan a partir del período o anualidad 2021. Es decir, que los efectos hacia futuro de la decisión de la Corte Constitucional implican que los tributos causados en la anualidad 2020 corresponden a situaciones jurídicas consolidadas. En este sentido, se reitera, la contribución del año 2020 debe ser cobrada por los sujetos activos y pagada por los sujetos pasivos con base en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019.

Sobre el particular es de advertir que la propia Corte Constitucional resaltó los efectos ex nunc de la sentencia C-484 de 2020 y su aplicación a partir de la vigencia fiscal 2021, razón por la cual para la Corte se consolidó la posibilidad de liquidar el contribución de acuerdo con el régimen previsto en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2018; lo anterior, no entra en contradicción con el concepto de situación jurídica consolidada en los términos de la jurisprudencia del Consejo Estado, toda vez que es cierto que un contribuyente puede discutir en todo momento la liquidación del tributo en los términos de la normativa aplicable para cada caso y las reclamaciones que se realicen ante el contencioso deberán ser resueltas al amparo de las disposiciones vigentes en cada caso.

De acuerdo con lo anterior, no se está ante un tributo en el cual las normas que sirvieron de base para su liquidación hayan sido declaradas inexequibles o nulas con posterioridad, en el presente caso se trata de una contribución cuyas normas de determinación y cobro para 2020 fueron ratificadas por la Corte, de tal manera que el análisis posterior de legalidad de los actos administrativos respectivos siempre deberá realzarse de acuerdo con lo previsto en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Radicado 20215290299212

TEMA: CONTRIBUCIÓN ESPECIAL

Subtemas: Artículos 18 y 314 Ley 1955 de 2019, Sentencias C. 464 y 484 de 2020

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

6. “Por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición.”

7. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

8. Corte Constitucional. Sentencia C-464 de 2020. Expediente D-13482. MP: Alejandro Linares Cantillo.

9. Numeral 1o del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019.

10. Corte Constitucional. Sentencia C-848 de 2020. MP: Alejandro Linares Cantillo. Expediente D.13514

11. Corte Constitucional. Sentencia C-848 de 2020. MP: Alejandro Linares Cantillo. Expediente D.13514