CONCEPTO 229 DE 2012

(23 abril)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá D.C.

Señor

JEAN JAVIER GARCÍA MONCALEANO

jgarcia@vanguardia.com

Ref. Su solicitud concepto⁽¹⁾

Respetado Señor:

Se basa la consulta objeto de estudio en determinar si una empresa que no está autorizada para recaudar pagos de servicios públicos domiciliarios, puede desarrollar esta actividad y si esta Superintendencia puede desarrollar acciones en contra de dicho recaudador no autorizado, cuando quiera que el mismo reciba dineros y no los emplee para el pago de servicios públicos, causando afectaciones para los usuarios de dichos servicios.

Antes de brindar una respuesta puntual a su consulta, debemos advertir que la misma se formula con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.

Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero⁽²⁾ del artículo 79 de la Ley 142 de 1994⁽³⁾, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001⁽⁴⁾ esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación previa suya.

Lo anterior podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.

Ahora bien, en relación con su consulta, es necesario señalar que las empresas de servicios públicos domiciliarios, pueden tercerizar la realización de ciertas actividades, entre ellas las

relacionadas con la gestión comercial, con empresas que no presten servicios públicos de naturaleza domiciliaria. Frente a dicha posibilidad, el Consejo de Estado⁽⁵⁾ dejó en claro que la actividad de prestación del servicio público está integrada no sólo por la parte operativa, sino también por la administrativa, cuyas áreas de facturación, recaudo, cobro, atención al cliente, quejas y reclamos puede estar en cabeza de terceros siempre y cuando estas empresas actúen por cuenta de terceros.

Al respecto, la citada sentencia señaló lo siguiente:

“El objeto principal de ECSA consiste, entonces, en facturar las tarifas del servicio y atender las quejas de los usuarios, actividades calificadas como integrantes de las «relaciones comerciales» con éstos últimos. Nótese cómo ECSA actúa en nombre propio, pero «por cuenta» de terceros, que no son otros que los concesionarios del servicio de aseo, con arreglo al esquema establecido por el Distrito Capital para la prestación del servicio, que concentra en ECSA la facturación y la atención de los reclamos de los usuarios.”

Por lo anterior, la atención de actividades relacionadas con la gestión comercial, son susceptibles de ser tercerizadas, siempre y cuando las empresas prestadoras del servicio y que han celebrado el contrato de condiciones uniformes con sus usuarios, no pretenden evadir su responsabilidad frente a sus usuarios, e informen a los usuarios, en el caso de recaudos, los lugares en que los mismos pueden hacerse.

En estos casos, la facturación será responsabilidad de la empresa prestadora del servicio público domiciliario, independientemente del contrato suscrito y el eventual incumplimiento del contrato suscrito entre el prestador y el tercero encargado de recaudar, el cual se constituye en un asunto ajeno al usuario y al control, inspección y vigilancia de Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Ahora bien, en aquellos casos en que sin existir tercerización, una persona natural o jurídica ofrezca el servicio de recaudo de pagos a usuarios de servicios públicos domiciliarios, la relación entre dicho oferente de servicios y los usuarios que entregan dineros para el pago de servicios públicos domiciliarios, NO se rige por el régimen de servicios públicos domiciliarios, NO genera responsabilidades frente al prestador de servicios públicos, y NO es vigilada por esta Superintendencia.

En estos casos, la relación que surja entre los usuarios de servicios públicos domiciliarios y quien actúa como intermediario del pago de los mismos, es una relación civil o comercial según sea la naturaleza de los sujetos que participan en ella, y el incumplimiento de las obligaciones que de ella surjan será de conocimiento de la jurisdicción civil ordinaria. De igual forma, en caso que la conducta de recaudo de pagos e incumplimiento en los mismos sea reiterada, podría estarse frente al tipo penal de fraude, caso en el cual la competencia para el conocimiento de este tipo de conducta será de la Fiscalía General de la Nación, previa querella del afectado.

Valga la pena anotar, que frente a ninguno de los citados eventos, tiene competencias esta Superintendencia.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

MARINA MONTES ALVAREZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

NOTAS AL FINAL:

1. Radicado 20128400028972

Preparado por: FERNANDO ENRIQUE BOBADILLA,  Asesor Oficina Jurídica

Revisado por: MARÍA DEL CARMEN SANTANA SUAREZ Asesor Oficina Jurídica

Tema: RECAUDO DEL PAGO DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Es una actividad que puede ser tercerizada.

2. PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.

3. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

4. Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.

5. Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia 25000232400019970898401 16 de noviembre de 2001.