CONCEPTO 238 DE 2022

(mayo 10)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Ref. Solicitud de concepto ^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020 ^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

1) “(…) Basado en lo anterior y dado que ni por parte del distrito de (…), ni en los 14 municipios donde opera la (…) S.A. E.S.P., se ha adoptado el procedimiento para establecer la factibilidad para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, ni la ley establece un término para entregar o dar respuesta a las solicitudes de factibilidades, como si lo establece para la solicitud de viabilidad y disponibilidad inmediata del servicio (45 días calendario), ¿cuál sería el tiempo máximo que tendría la empresa operadora para dar respuesta a la solicitud de factibilidad?

2) Cuando la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios avoca el conocimiento de una investigación por silencio administrativo positivo y la petición objeto de dicha investigación recae sobre facturas que se encuentran pendientes de pago y por las cuales la empresa procederá con la suspensión del servicio o la medida de suspensión ya fue ejecutada, debe la empresa proceder a la reinstalación del servicio o abstenerse de efectuar la suspensión del servicio de acueducto, teniendo en cuenta que la decisión tomada por la prestadora del servicio respecto a la facturación, se encuentra en firme?

Al adquirir firmeza los actos administrativos, gozan de los atributos especiales de ejecutividad y ejecutoriedad, de conformidad con el artículo 309 del CPACA, y gozan de presunción de legalidad, mientras no sean anulados o suspendidos sus efectos por la jurisdicción contencioso administrativo. En tales condiciones, la conclusión es que, la solicitud de silencio administrativo positivo no es el escenario para hacer valer el presunto acto ficto producto del silencio administrativo positivo, como mecanismo para exigir a la empresa no suspender el servicio, cuando en el ordenamiento jurídico subsiste una actuación administrativa surtida por la empresa sin que haya sido desvirtuada su legalidad. Así las cosas, la sola investigación por presunta configuración de silencio administrativo positivo no desvirtúa la legalidad del acto administrativo que resolvió la reclamación, pues está facultad la tiene exclusivamente el juez contencioso.

En ese sentido, una investigación por SAP, sería el mecanismo idóneo para suspender los efectos de los actos administrativos en firme?, habida cuenta que la misma no tiene el carácter de medida cautelar.” (SIC).

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Ley 388 de 1997^[6]

Decreto 1077 de 2015^[7]

Consejo de Estado, sentencia 5 de febrero de 1998, sección tercera, expediente No. 98 AC-5436

Concepto Unificado No. SSPD-OJU-2010-16 ^[8]

Concepto SSPD 946 de 2020

Concepto SSPD 92 de 2021

CONSIDERACIONES

Previo a pronunciarnos sobre la consulta, es preciso reiterar que en sede de consulta no es posible para esta Oficina emitir pronunciamientos y/o decidir situaciones de carácter particular y concreto, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia y no tienen carácter obligatorio o vinculante.

En claro lo anterior, se procederá a emitir un concepto en términos generales, haciendo referencia a los siguientes ejes temáticos: i) factibilidad de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado y ii) efectos del silencio administrativo positivo – SAP.

i) Factibilidad de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado.

La factibilidad para los servicios públicos de acueducto y alcantarillado se encuentra definida en el numeral 4, artículo 2.3.1.1.1 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 así:

“Artículo 2.3.1.1.1. Definiciones. Para efecto de lo dispuesto en el presente decreto, Adóptense las siguientes definiciones:

(…)

4. Factibilidad de servicios públicos de acueducto y alcantarillado. Es el documento mediante el cual el prestador del servicio público establece las condiciones técnicas, jurídicas y económicas que dentro de procesos de urbanización que se adelante mediante el trámite de plan parcial permitan ejecutar la infraestructura de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, atendiendo el reparto equitativo de cargas y beneficios. Dicha factibilidad tendrá una vigencia mínima de cinco (5) años. Una vez concedida la factibilidad no se podrá negar la disponibilidad inmediata del servicio, siempre y cuando el solicitante haya cumplido con las condiciones técnicas exigidas por la empresa de servicios al momento de otorgar la factibilidad.

(Decreto 3050 de 2013, artículo 3o). (…)” (resaltado fuera de texto).

A la luz de la citada definición, la factibilidad de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado es el documento que determina las condiciones técnicas, jurídicas y económicas de los procesos de urbanización adelantados en el marco de los planes parciales, considerando el reparto equitativo de las cargas y beneficios que deben asumir los intervinientes en el marco de dicho plan.

Lo anterior, considerando la siguiente definición de los planes parciales establecida en el artículo 2.2.1.1. ibídem así:

“Artículo 2.2.1.1. Definiciones. Para efecto de lo dispuesto en el presente decreto, se adoptan las siguientes definiciones:

(…)

Plan parcial. Es el instrumento mediante el cual se desarrollan y complementan las disposiciones de los planes de ordenamiento territorial, para áreas determinadas del suelo urbano y para las áreas incluidas en el suelo de expansión urbana, además de las que deban desarrollarse mediante unidades de actuación urbanística, macroproyectos u otras operaciones urbanas especiales, de acuerdo con las autorizaciones emanadas de las normas urbanísticas generales, en los términos previstos en la Ley 388 de 1997. Mediante el plan parcial se establece el aprovechamiento de los espacios privados, con la asignación de sus usos específicos, intensidades de uso y edificabilidad, así como las obligaciones de cesión y construcción y dotación de equipamientos, espacios y servicios públicos, que permitirán la ejecución asociada de los proyectos específicos de urbanización y construcción de los terrenos incluidos en su ámbito de planificación.

(Decreto 2181 de 2006, artículo 2o) (…)” (subraya fuera de texto)

De esta forma, los procesos de urbanización dentro de estos planes parciales deben atender, además de lo señalado en los planes de ordenamiento territorial, lo señalado en dichos planes parciales, los cuales tiene por objeto emitir ciertas autorizaciones de conformidad con las normas urbanísticas generales.

Lo anterior, aunado a lo señalado en el artículo 2.2.2.1.2.1.3. del Decreto 1077 de 2015 el cual aclara que “(…) El perímetro urbano no podrá ser mayor al perímetro de servicios públicos o sanitario, para lo cual los respectivos prestadores del servicio deberán certificar que en el suelo urbano se prestará efectivamente el servicio público y que se podrán expedir la viabilidad y disponibilidad y que en el suelo de expansión se podrá expedir la factibilidad, en los términos establecidos en el presente decreto. (…)” (resaltado fuera de texto)

Conforme la norma transcrita, cuando se esté en suelo urbano, los prestadores deberán expedir la certificación de viabilidad y disponibilidad; sin embargo, cuando se trate de suelo de expansión, se emitirá por el prestador de los servicios públicos la factibilidad, según lo señalado en la norma.

En esta línea, el parágrafo del artículo 2.2.4.1.1.3 ibídem referente a las determinantes para la formulación de los planes parciales, menciona que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 388 de 1997 será competencia de los municipios y distritos señalar el procedimiento previo para establecer la factibilidad para la prestación de los servicios públicos.

Por su parte, el citado artículo 37 de la Ley 388 de 1997 consagra:

“ARTICULO 37. ESPACIO PUBLICO EN ACTUACIONES URBANISTICAS. Las reglamentaciones distritales o municipales determinarán, para las diferentes actuaciones urbanísticas, las cesiones gratuitas que los propietarios de inmuebles deben hacer con destino a vías locales, equipamientos colectivos y espacio público en general, y señalarán el régimen de permisos y licencias a que se deben someter así como las sanciones aplicables a los infractores a fin de garantizar el cumplimiento de estas obligaciones, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el capítulo XI de esta ley.

También deberán especificar, si es el caso, las afectaciones a que estén sometidos por efectos de reservas de terreno para construcción de infraestructura vial, de transporte, redes matrices y otros servicios de carácter urbano o metropolitano. Para las actuaciones que lo requieran como la urbanización en terrenos de expansión y la urbanización o construcción en terrenos con tratamientos de renovación urbana, deberá señalarse el procedimiento previo para establecer la factibilidad de extender o ampliar las redes de servicios públicos, la infraestructura vial y la dotación adicional de espacio público, así como los procesos o instrumentos mediante los cuales se garantizará su realización efectiva y la equitativa distribución de cargas y beneficios derivados de la correspondiente actuación.” (resaltado fuera de texto)

En este contexto, es preciso concluir que tal como fue señalado en la norma citada, la atribución para desarrollar la reglamentación o procedimiento a tener en cuenta por los prestadores para la factibilidad de servicios públicos, en el marco de lo señalado en el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, corresponde al municipio o distrito a través de los planes de desarrollo, así como en los planes parciales, según se trate, no siendo una competencia asignada a esta Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

ii) Efectos del silencio administrativo positivo – SAP.

En relación con la figura del SAP, aplicable en materia de servicios públicos domiciliarios, es procedente traer a colación lo manifestado por esta Oficina en Concepto Unificado SSPD-OJU-2010-16, el cual, entre otros temas, desarrolla lo concerniente a los efectos jurídicos de las actuaciones generadas con posterioridad a la configuración de un silencio administrativo positivo. El citado concepto señala:

“(…) 3.3. LA CONFIGURACIÓN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO HACE INEFICAZ CUALQUIER DECISIÓN POSTERIOR DEL PRESTADOR SOBRE LOS MISMOS HECHOS QUE LO ORIGINARON Y SUSPENDE EL TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Una vez configurado el silencio administrativo positivo, el prestador pierde competencia para pronunciarse sobre la petición, queja o recurso del suscriptor o usuario.

Al respecto, esta Superintendencia acoge el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado que se encuentra vertido en la Sentencia de febrero 5 de 1998, Sección Tercera, Expediente No. 98 AC-5436, según la cual: “Las actuaciones posteriores a la producción del acto presunto, tales como la respuesta, la interposición de recursos, resolución de los mismos, etc. son inocuas y, por tanto, no surten ningún efecto.”

De igual forma, en los casos en que se tramite el recurso de apelación ante la Superintendencia y al mismo tiempo se atienda una queja de un usuario por la supuesta ocurrencia del silencio administrativo positivo sobre los mismos hechos, se suspenderá el trámite del recurso de apelación mientras se resuelve si hubo o no silencio y si hay lugar a sancionar.

De igual forma, en el evento en que se esté tramitando el recurso de apelación ante la Superintendencia y ésta encuentre que en dicho escrito se invoca por el apelante la existencia del Silencio Administrativo Positivo, o esta Entidad encuentre de oficio que frente a la decisión inicial de la empresa o del recurso de reposición presuntamente se configuró el silencio administrativo positivo, el funcionario competente deberá suspender el trámite del recurso de apelación iniciado por el usuario e iniciar la investigación por Silencio Administrativo Positivo.

Si de la investigación por silencio administrativo se establece que se configuró el acto ficto positivo, el funcionario competente se inhibirá para conocer del recurso de apelación. En caso contrario, esto es, si se concluye que no se configuré el silencio administrativo positivo, el recurso de apelación pasará a fallarse de fondo.

Así mismo, en los eventos en que el usuario solicite al prestador que reconozca los efectos del acto administrativo positivo y éste le niega el reconocimiento y le conceda los recursos de reposición y de apelación respecto de dicho silencio, la Superintendencia se abstendrá de tramitar el recurso de apelación y en su lugar iniciará la investigación por silencio administrativo positivo. (…)” (resaltado fuera de texto)

Como se observa, una vez configurado el SAP respecto de una petición, queja o recurso presentado por el suscriptor o usuario relativas al contrato de condiciones uniformes, el prestador pierde competencia para emitir pronunciamiento, ya que toda actuación que surja con posterioridad a la configuración del silencio administrativo positivo resulta inocua y por tanto no produce ningún efecto.

Ahora bien, frente a la aplicación del artículo 155 de la Ley 142 de 1994, referente al pago de la factura para la interposición de los recursos y su relación con la configuración del SAP, esta Oficina Asesora Jurídica mediante Concepto SSPD 92 de 2021 se pronunció en el siguiente sentido:

“(…) Ahora bien, el artículo 155 de la Ley 142 de 1994 establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 155. DEL PAGO Y DE LOS RECURSOS. Ninguna empresa de servicios públicos podrá exigir la cancelación de la factura como requisito para atender un recurso relacionado con ésta. Salvo en los casos de suspensión en interés del servicio, o cuando esta pueda hacerse sin que sea falla del servicio, tampoco podrá suspender, terminar o cortar el servicio, hasta tanto haya notificado al suscriptor o usuario la decisión sobre los recursos procedentes que hubiesen sido interpuestos en forma oportuna.

<Inciso CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Sin embargo, para recurrir el suscriptor o usuario deberá acreditar el pago de las sumas que no han sido objeto de recurso, o del promedio del consumo de los últimos cinco períodos.”

Así las cosas, en el evento en que esta Superintendencia adelante una investigación por la presunta configuración de un silencio administrativo con la que se pretende determinar la existencia o no de un acto ficto, para efectos de dar seguridad jurídica a los usuarios, es necesario dar aplicación a lo contemplado en el artículo 155 de la Ley 142 de 1994, pues hasta que no culmine dicha investigación no hay certeza de la existencia o no del acto ficto, que le permita al prestador cobrar o no por los valores reclamados. Adicionalmente, como se indicó en el citado concepto, el Consejo de Estado señaló en sentencia del 5 de febrero de 1998, que en el evento en que se haya producido un acto ficto las actuaciones posteriores son inocuas. (…)” (subraya fuera de texto)

Así las cosas, si las peticiones sobre las cuales recae el SAP son las mismas que fueron objeto de reclamación ante el prestador, al momento de adelantar las investigaciones por SAP por parte de esta Superintendencia, el prestador deberá dar aplicación al artículo 155 de la Ley 142 de 1994, es decir, no podrá cobrar los valores reclamados y se establecerá además la restricción de suspender, terminar o cortar el servicio; con excepción de la suspensión en interés del servicio o cuando esta pueda hacerse sin que sea falla del servicio.

Lo anterior, teniendo en cuenta que no existe certeza de la existencia de un acto ficto favorable al reclamante y que las actuaciones posteriores a la configuración de dicho acto serían inocuas, conforme con lo señalado por el Consejo de Estado en sentencia del 5 de febrero de 1998.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- La atribución para desarrollar la reglamentación o procedimiento a tener en cuenta por los prestadores de servicios públicos, para la factibilidad de dichos servicios en el marco de lo señalado en el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, corresponde al municipio o distrito a través de los planes de desarrollo, así como en los planes parciales, según se trate, no siendo una competencia asignada a esta Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

- Una vez configurado el SAP respecto de una petición, queja o recurso presentado por el suscriptor o usuario, el prestador pierde competencia para emitir pronunciamiento alguno y toda actuación que surja con posterioridad a dicha configuración por parte del prestador resultará inocua y por tanto, no producirá efecto alguno.

- Cuando se adelanten investigaciones por SAP por parte de esta Superintendencia, el prestador deberá dar aplicación al artículo 155 de la Ley 142 de 1994, es decir, no podrá cobrar los valores reclamados, así como tampoco podrá suspender, terminar o cortar el servicio, con excepción de la suspensión en interés del servicio o cuando esta pueda hacerse sin que sea falla del servicio, teniendo en cuenta los siguientes aspectos: i) no existe certeza de la existencia de un acto ficto favorable al reclamante y ii) las actuaciones posteriores a la configuración de dicho acto serían inocuas, conforme con lo señalado por el Consejo de Estado en sentencia del 5 de febrero de 1998.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Radicado 20228201072802

TEMAS: FACTIBILIDAD DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO Y EFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”

6. “Por la cual se modifica la Ley 9a de 1989, y la Ley 3a de 1991 y se dictan otras disposiciones.”

7. “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.”

8. “Este documento tiene como propósito fijar el criterio jurídico unificado de esta Superintendencia en lo concerniente al Silencio Administrativo Positivo en materia de Servicios Públicos Domiciliarios”