CONCEPTO 242 DE 2024

(junio 17)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.,

Señores

XXXXXX

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2o del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020⁽²⁾, la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011⁽³⁾, sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015⁽⁴⁾.

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1o del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

"Buenos días, nuestro acueducto en aras de ofrecer mejor servicio y mejorar el desarrollo del mismo, nos surge una inquietud a cerca de la instalación de los micromedidores, me explico, nuestro acueducto es un suministrador de agua en el cual aún no contamos con micromedidor, sin embargo estamos trabajando para su instalación, con base a esto nos surge la duda en el sentido que en la vereda existen casas que cuentan con el servicio de agua de nuestro acueducto y con el servicio de otro acueducto xxx que ya cuenta con micromedidores, al anunciar a la comunidad el deseo de instalar micromedidores para el servicio, la comunidad pregunta que si los que tienen agua del otro acueducto diferente al nuestro pueden seguir con el servicio de los dos acueductos, ya que ellos pagaron su derecho o matrícula de agua a los 2o acueductos respectivamente. La pregunta concreta es:

1. ¿puede una vivienda tener el servicio del agua de dos acueductos con su respectiva micromedición?

2. ¿El usuario debe elegir con qué acueducto decide quedarse y pierde el derecho de uno?

3. ¿Hay alguna norma que rija en lo anterior?

si acaso esta inquietud no es de su competencia, me podrían indicar donde me dirijo para resolver dicha solicitud. (…). ".

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Constitución Política de Colombia.

Ley 142 de 1994⁽⁵⁾.

Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015⁽⁶⁾.

Concepto SSPD-OJ-2014-352.

Concepto SSPD-OJ-2019-365.

CONSIDERACIONES

Previo a abordar la consulta, es necesario reiterar que en sede de consulta no se emiten pronunciamientos y/o deciden situaciones de carácter particular y concreto, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de la Superservicios y tampoco tienen carácter obligatorio o vinculante, ya que se emiten conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 introducido por sustitución por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.

En caro lo anterior, de manera inicial es importante poner de presente que esta Oficina Asesora Jurídica a través del Concepto SSPD-OJ-2019-365 se pronunció respecto de la prestación del servicio de acueducto a un mismo usuario por parte de más de un prestador, de la siguiente manera:

“(...) En el régimen de los servicios públicos domiciliarios no existen limitaciones para que un usuario y/o suscriptor del servicio de acueducto y alcantarillado reciba el servicio por parte de dos personas prestadoras distintas en un mismo inmueble. No obstante, deben tenerse en cuenta condiciones de índole técnico que permitan garantizar tanto el suministro y medición del servicio, así como de aspectos tarifarios en relación con el reconocimiento de los costos en la tarifa”.

Lo anterior, considerando que el numeral 9.2 del artículo 9o de la Ley 142 de 1994 señala como uno de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios, el de “La libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización”, y además, en razón que el régimen de servicios públicos domiciliarios está estructurado sobre los principios de libertad de competencia que permite la participación de diferentes prestadores en el mercado, salvo en aquellos casos en los que se declare un área de servicio exclusivo.

Así, en la medida que el usuario cuenta con la libertad de solicitar el servicio al prestador que considere, también la tiene para solicitar su desvinculación y recibir la prestación por parte de otro, siempre y cuando se den los requisitos previstos en la normatividad vigente.

De otro lado, el derecho del usuario a elegir su prestador perdería su sentido si no existiera la presencia de múltiples prestadores de servicios públicos domiciliarios en competencia, lo que le permitiría, basándose en las condiciones de prestación, seleccionar el que mejor se ajuste a sus necesidades. En este contexto, el principio de libertad de entrada adquiere una relevancia especial, frente al cual esta Oficina, en el Concepto SSPD-OJ-2014-352 señaló lo siguiente:

“De conformidad con los artículos 333 y 365 de la Constitución Política los servicios públicos domiciliarios como regla general se prestan en régimen de competencia. El artículo 22 de la Ley 142 de 1994 desarrolla el principio de libertad de empresa, comúnmente conocido como libertad de entrada, previsto en el artículo 10 de la misma ley.

Este principio consiste en permitir que las empresas debidamente constituidas y organizadas desarrollen su objeto social sin que sea necesaria la expedición de algún título habilitante por parte de las autoridades administrativas. Con ello se busca que en el régimen de competencia de los servicios públicos domiciliarios no existan barreras legales o procedimientos administrativos que obstaculicen el ingreso de nuevos operadores al mercado.

Una de las formas de evitar que se obstruya o restrinja la libre competencia económica y se presenten prácticas abusivas es garantizando que quien demanda un bien o servicio pueda tener una gama de ofertas que le permitan decidir libremente a quien le compra, esta garantía en la Ley 142 de 1994 se denomina libre elección de prestador del servicio, la cual se encuentra prevista en el artículo 9o.

De este modo, según el régimen de funcionamiento de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, consagrado en el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, no se requiere permiso para el desarrollo de su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias referidas en los artículos 25 y 26 Ibídem, de acuerdo con la naturaleza de su actividad.

De lo anterior se desprende que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 142 de 1994 la prestación de los servicios públicos por parte de las empresas que se organicen conforme a esa ley para su prestación no requieren concesión, salvo los casos a que se refiere el numeral 39.1 de la Ley 142 de 1994.

Por tanto, constitucional y legalmente el régimen de servicios públicos se funda en un principio de libertad económica, razón por la cual las empresas, en principio, no requieren de permisos ni para su constitución ni para su operación.

No obstante lo anterior, el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 permite que de manera excepcional se restrinja la operación de empresas de servicios públicos domiciliarios en determinadas áreas o zonas, por un tiempo determinado y siempre y cuando existan motivos de interés social y de ampliación de coberturas que permitan dicha restricción. En estos casos, se presenta una limitación al derecho de elegir el prestador del servicio, en la medida en que en el área o zona determinada sólo será posible la operación de un prestador que, en todo caso, ha de haber sido seleccionado luego de un proceso plural, en donde diversos agentes han debido tener la oportunidad de disputarse la celebración del contrato de concesión que permita la operación en el área de servicio exclusivo. (…)”. (subraya fuera del texto).

Del concepto en cita es preciso señalar que, el régimen de servicios públicos domiciliarios en Colombia, basado en los artículos 333 y 365 de la Constitución Política se desarrolla bajo un marco de competencia, tal como lo establece el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, el cual consagra el principio de libertad de empresa o libertad de entrada. Este principio permite a las empresas debidamente constituidas y organizadas desarrollar su objeto social sin necesidad de un título habilitante por parte de las autoridades administrativas, con el fin de evitar barreras legales o procedimientos que dificulten el ingreso de nuevos operadores al mercado.

Para prevenir la obstrucción de la libre competencia y las prácticas abusivas, es fundamental que los usuarios tengan una variedad de ofertas para decidir libremente a quién adquirir los servicios, derecho que se encuentra establecido en el artículo 9o de la Ley 142 de 1994.

En consecuencia, las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios no requieren permisos para desarrollar su objeto social según el artículo 22 de la mencionada Ley, aunque sí deben obtener las concesiones, permisos y licencias pertinentes de acuerdo con los artículos 25 y 26 de la misma Ley, dependiendo de la naturaleza de su actividad. No obstante, el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 permite, de manera excepcional, restringir la operación de empresas en determinadas áreas o zonas por un tiempo determinado, siempre que existan motivos de interés social y ampliación de coberturas que lo justifiquen. En estos casos, se limita el derecho de los usuarios a elegir el prestador del servicio permitiendo la operación de un solo prestador seleccionado mediante un proceso competitivo que involucre a diversos agentes disputando el contrato de concesión para operar en el área de servicio exclusivo.

De esta manera, no existen limitaciones para que un usuario del servicio de acueducto y alcantarillado reciba el servicio por parte de dos personas prestadoras distintas; con mayor razón cuando física y técnicamente sea posible suministrar y medir el servicio, por cuanto justamente la medición, al tenor del artículo 146 de la Ley 142 de 1994 es el elemento principal del precio que se cobra al usuario.

Ahora, si bien el régimen de los servicios públicos domiciliarios se edifica en la libertad de escogencia del prestador y libertad de entrada de las personas que los prestan y suministran, no es menos cierto que la tarifa que se cobra al usuario por la prestación del mismo, -valga la redundancia-, comprende también unos costos, tal como lo establece el artículo 90 ibídem, al señalar:

“Artículo 90. Elementos de las fórmulas de tarifas. Sin perjuicio de otras alternativas que puedan definir las comisiones de regulación, podrán incluirse los siguientes cargos:

90.1. Un cargo por unidad de consumo, que refleje siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos que varíen con el nivel de consumo como la demanda por el servicio;

90.2. Un cargo fijo, que refleje los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de uso.

Se considerarán como costos necesarios para garantizar la disponibilidad permanente del suministro aquellos denominados costos fijos de clientela, entre los cuales se incluyen los gastos adecuados de administración, facturación, medición y los demás servicios permanentes que, de acuerdo a definiciones que realicen las respectivas comisiones de regulación, son necesarios para garantizar que el usuario pueda disponer del servicio sin solución de continuidad y con eficiencia”. (subraya fuera del texto).

En este contexto, es importante reconocer que la estructura tarifaria de los servicios públicos domiciliarios no solo busca cubrir los costos directos de consumo, sino también garantizar la sostenibilidad y la calidad del servicio a largo plazo. Esto implica que las tarifas deben ser diseñadas de manera que reflejen tanto los costos variables asociados al nivel de consumo como los costos fijos necesarios para mantener la infraestructura y la operatividad continua del servicio.

Por su parte, la inclusión de cargos fijos y variables en la fórmula tarifaria asegura que los prestadores puedan cubrir todos los aspectos económicos necesarios para ofrecer un servicio eficiente y continuo. Así, se protege la capacidad del usuario para acceder a un servicio esencial sin interrupciones, asegurando al mismo tiempo que los prestadores tengan los recursos adecuados para mantener y mejorar sus operaciones, ya que este enfoque equilibrado y regulado de la estructura tarifaria es fundamental para garantizar que los servicios públicos domiciliarios sean sostenibles, accesibles y de alta calidad para todos los usuarios.

Sobre el particular, la Guía para el usuario⁽⁷⁾ expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, establece lo siguiente:

“Servicio público de acueducto

En la tarifa de este servicio, se aplica un cargo fijo y un cargo por unidad de consumo. Adicionalmente, para los usuarios nuevos, la empresa puede cobrar los costos de conexión inicial al servicio.

El cargo fijo representa el pago que hacemos a los costos en los que incurre la empresa para garantizar la disponibilidad permanente del servicio. En este cargo se incluyen los gastos administrativos de la prestación del servicio: total de los gastos del personal administrativo, gastos generales administrativos, contratos con terceros, gastos de facturación, contribuciones especiales a los entes de regulación y control, instalaciones y equipos administrativos, seguros e impuestos, servicios públicos, entre otros.

El cargo por consumo refleja los costos de operación y mantenimiento del sistema, así como los costos para reponer la infraestructura actual de prestación del servicio y las inversiones necesarias para mejorarlo y llevarlo a personas que aún no cuentan con él. Adicionalmente, este cargo incluye el costo medio de tasas ambientales que es el cargo por uso de fuentes de agua. El cargo por consumo se obtiene de multiplicar la suma de los costos de inversión, de operación y de tasas ambientales, por el total de metros cúbicos consumidos.

El cargo por aporte de conexión es el valor que la empresa prestadora del servicio de acueducto o alcantarillado puede cobrar al suscriptor por la conexión de cada inmueble al sistema o red existente y debe corresponder a los costos directos de conexión del usuario al servicio. Incluye los costos del medidor, materiales, accesorios, mano de obra y demás gastos necesarios. También se deben considerar como costos directos de conexión los de diseño, interventoría, restauración de vías y del espacio público deteriorado por las obras de conexión. En todo caso sólo se podrían incluir los costos directos relacionados con la conexión por primera vez de un inmueble o grupo de inmuebles”.

De acuerdo con lo anterior, aun cuando el usuario tiene la facultad de elegir al prestador, y en ese orden de ideas, a cuantos estime necesarios siempre que las características técnicas del inmueble lo permitan, el hecho de que el suministro de los mismos se haga a un mismo predio por parte de dos o más, desde luego involucra el uso de unas redes que deben ser objeto de operación y mantenimiento; luego serán las personas prestadoras, bajo estos supuestos, quienes determinen en qué condiciones prestarán el servicio, en tanto que la prestación del servicio a un mismo inmueble por parte de dos prestadores podría suponer por cada uno el uso de la red y, en consecuencia, la duplicidad en el cobro de algunos costos de la tarifa para el usuario.

Como un dato adicional que podría ser de su interés, es relevante mencionar que, aunque no esté directamente relacionado con su consulta principal, los usuarios tienen la libertad de elegir al prestador del servicio de alcantarillado. Generalmente, el prestador del servicio de acueducto también ofrece el servicio de alcantarillado, sin embargo, desde una perspectiva legal, es posible que estos servicios sean suministrados por distintos prestadores de manera independiente, permitiendo al usuario tener más opciones y potencialmente optimizar el costo y la calidad del servicio recibido.

Así las cosas, se puede concluir que es factible que el usuario opte por dos acometidas de acueducto gestionadas por prestadores diferentes, salvo en las Áreas de Servicios Exclusivos (ASE), como se ha explicado. No obstante, este derecho no es absoluto, puesto que se deben considerar varias variables técnicas que permitan el suministro efectivo, así como el derecho a la medición y los costos de la tarifa del servicio.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- En el régimen de los servicios públicos domiciliarios no existen limitaciones para que un usuario reciba el servicio de acueducto por parte de dos prestadores distintos en un mismo inmueble, siempre que se cumplan las condiciones técnicas necesarias que permitan garantizar tanto el suministro y medición del servicio. Este derecho, respaldado por la normativa que regula estos servicios, fomenta la libre competencia y permite al usuario elegir al prestador que mejor se adapte a sus necesidades, ofreciendo así mayor flexibilidad y más opciones.

- No obstante, este derecho no es absoluto, en tanto que, como se indicó deben valorarse variables de aspectos técnicos que permitan materializar el suministro, y el derecho conexo y correlativo a la medición, así como de los costos de la tarifa del servicio, ya que involucran, no sólo los conceptos por conexión, por una sola vez, sino aquéllos de operación y mantenimiento del sistema, rubro donde se vería reflejado el uso de la infraestructura y redes, cuya propiedad debe verificarse para determinar a quién, finalmente, se le debe reconocer el costo.

- La elección de múltiples prestadores puede ser una opción válida, siempre que se gestionen adecuadamente los aspectos relacionados con la infraestructura y los costos asociados al uso de las redes, pues la tarifa que se cobra a los usuarios debe cubrir los costos reales de operación y mantenimiento del sistema, asegurando que el servicio sea sostenible y de alta calidad.

Así las cosas, corresponde únicamente al usuario del servicio determinar en ejercicio de la autonomía de su voluntad, cual es el prestador del cual desea recibir el servicio de acueducto, y en el evento de contratar el servicio con dos prestadores diferentes, debe tener en cuenta que debe contar con la respectiva acometida y debe asumir el costo que se desprenda de la prestación del servicio de manera independiente con cada prestador.

Finalmente, se le informa que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE

Jefe Oficina Asesora Jurídica.

<NOTA DE PIE DE PÁGINA>

1. Radicado 20245291859692.

TEMA: PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO.

Subtemas: Prestación del servicio a un mismo usuario por más de un prestador. Libertad de escogencia.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”.

6. "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”.

7. https://www.cra.gov.co/sites/default/files/documents/2017-12/cartilla-usuarios-cra.pdf