CONCEPTO 245 DE 2024

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.,

Señor

XXXXXX

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“PRIMERO: Solicito cordialmente emitir concepto a lo siguiente ¿la factura de servicios públicos domiciliarios de los predios donde funcionan instituciones educativas privadas debe ser catalogadas como de uso comercial?

SEGUNDA: Solicito cordialmente emitir concepto a lo siguiente ¿las entidades sin ánimo de lucro como las fundaciones tienen beneficios en la factura de servicios públicos domiciliarios y cuál es el proceso para solicitarlo? (…)”

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Ley 2099 de 2021^[6]

Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015^[7]

Resolución CREG 108 de 1997^[8]

Concepto Unificado SSPD-OJ-2016-33

Concepto Unificado SSPD-OJ-2009-10

Concepto SSPD-2020-671

Concepto SSPD-2015-418

CONSIDERACIONES

De manera inicial, es preciso reiterar que esta Superintendencia en sede de consulta no está facultada para emitir conceptos de carácter particular como el planteado por el consultante, pues, los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia y que no tienen carácter obligatorio o vinculante, ya que se emiten conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 del 2011, introducido por sustitución por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.

Sin perjuicio de lo anterior, con el fin de ilustrar el tema en consulta, a continuación, se efectuarán algunas consideraciones generales a partir del estudio de los siguientes ejes temáticos: i) Clasificación de usuarios para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, energía eléctrica y gas combustible; y, ii) Beneficios y exenciones a entidades sin ánimo de lucro.

i) Clasificación de Usuarios para los Servicios Públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo, Energía Eléctrica y Gas Combustible.

En lo que respecta a los servicios públicos domiciliarios, es fundamental subrayar que la clasificación de un inmueble para determinar las tarifas debe tener en cuenta tanto el uso del inmueble como la normativa sectorial aplicable al servicio específico. Esta clasificación se complementa con las inspecciones realizadas por los proveedores durante sus visitas de clasificación.

En esa medida, es necesario hacer referencia a la normativa de cada servicio público domiciliario, en los siguientes términos:

- Servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado.

En relación con los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, los numerales 40 a 44 del artículo 2.3.1.1.1 del Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015 establecen las disposiciones para la clasificación de inmuebles según su uso, lo siguiente:

“ARTÍCULO 2.3.1.1.1. Definiciones. Para efecto de lo dispuesto en el presente decreto, Adóptense las siguientes definiciones:

(…)

40. Servicio comercial. Es el servicio que se presta a predios o inmuebles destinados a actividades comerciales, en los términos del Código de Comercio.

41. Servicio residencial. Es el servicio que se presta para el cubrimiento de las necesidades relacionadas con la vivienda de las personas.

42. Servicio especial. Es el que se presta a entidades sin ánimo de lucro, previa solicitud a la empresa y que requiere la expedición de una resolución interna por parte de la entidad prestadora, autorizando dicho servicio.

43. Servicio industrial. Es el servicio que se presta a predios o inmuebles en los cuáles se desarrollen actividades industriales que corresponden a procesos de transformación o de otro orden.

44. Servicio oficial. Es el que se presta a las entidades de carácter oficial, a los establecimientos públicos que no desarrollen permanentemente actividades de tipo comercial o industrial, a los planteles educativos de carácter oficial de todo nivel; a los hospitales, clínicas, centros de salud, ancianatos, orfanatos de carácter oficial.

(Decreto 302 de 2000, artículo 3, Modificado por el Decreto 229 de 2002, artículo 1).” (Subraya y negrilla fuera de texto)

En consecuencia, conforme a la normativa de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, un inmueble se clasificará como servicio comercial si se realiza cualquiera de las actividades mencionadas en el artículo 20 del Código de Comercio.

Asimismo, en consideración con las definiciones anotadas, el servicio oficial es aquel que se presta a establecimientos públicos que no desarrollen de manera permanente actividades comerciales o industriales. Dentro de esta clasificación, se encuentran incluidos los planteles educativos de carácter oficial de todo nivel. En este sentido, la norma es específica en señalar la naturaleza de las instituciones educativas que se encuentran incluidas en esta categoría de usuario.

En cuanto a las instituciones educativas de carácter privado mencionadas en la consulta, el usuario del servicio debe determinar si estas actividades se incluyen entre las descritas en el artículo 20 del Código de Comercio.

“ARTÍCULO 20. ACTOS, OPERACIONES Y EMPRESAS MERCANTILES - CONCEPTO.

Son mercantiles para todos los efectos legales:

1) La adquisición de bienes a título oneroso con destino a enajenarlos en igual forma, y la enajenación de los mismos;

2) La adquisición a título oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos; el arrendamiento de los mismos; el arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos, y el subarrendamiento de los mismos;

3) El recibo de dinero en mutuo a interés, con garantía o sin ella, para darlo en préstamo, y los préstamos subsiguientes, así como dar habitualmente dinero en mutuo a interés;

4) La adquisición o enajenación, a título oneroso, de establecimientos de comercio, y la prenda*, arrendamiento, administración y demás operaciones análogas relacionadas con los mismos;

5) La intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los actos de administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones;

6) El giro, otorgamiento, aceptación, garantía o negociación de títulos-valores, así como la compra para reventa, permuta, etc., de los mismos;

7) Las operaciones bancarias, de bolsas, o de martillos;

8) El corretaje, las agencias de negocios y la representación de firmas nacionales o extranjeras;

9) La explotación o prestación de servicios de puertos, muelles, puentes, vías y campos de aterrizaje;

10) Las empresas de seguros y la actividad aseguradora;

11) Las empresas de transporte de personas o de cosas, a título oneroso, cualesquiera que fueren la vía y el medio utilizados;

12) Las empresas de fabricación, transformación, manufactura y circulación de bienes;

13) Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, espectáculos públicos y expendio de toda clase de bienes;

14) Las empresas editoriales, litográficas, fotográficas, informativas o de propaganda y las demás destinadas a la prestación de servicios;

15) Las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones u ornamentaciones;

16) Las empresas para el aprovechamiento y explotación mercantil de las fuerzas o recursos de la naturaleza;

17) Las empresas promotoras de negocios y las de compra, venta, administración, custodia o circulación de toda clase de bienes;

18) Las empresas de construcción, reparación, compra y venta de vehículos para el transporte por tierra, agua y aire, y sus accesorios, y

19) Los demás actos y contratos regulados por la ley mercantil.”

De acuerdo con la norma citada, es necesario entrar a determinar dentro de los estatutos o el documento de constitución de estas instituciones educativas de carácter privado, si le es dado dentro de su objeto social y las facultades otorgadas al representante legal, si se encuentran habilitadas para desarrollar alguna de las actividades que, a la luz de la legislación mercantil, configuran actos de comercio.

A su vez, el servicio especial, es el que se presta a entidades sin ánimo de lucro, previa solicitud a la empresa y que requiere la expedición de una resolución interna por parte de la entidad prestadora, autorizando dicho servicio.

En todo caso, para la clasificación del usuario en función del uso que se da al inmueble, deberá ser determinada por los prestadores de servicios públicos domiciliarios mediante visita al inmueble, con el propósito de establecer su uso real; sin embargo, cabe aclarar que la metodología para la clasificación del inmueble o del tipo de usuario, no se encuentra reglamentada, es decir, no existe un procedimiento reglamentario o regulatorio que determine cómo deben adelantar las visitas los prestadores tampoco la periodicidad con la que deben desarrollarse.

- Servicio público de aseo.

En el caso del servicio público de aseo, los numerales 21, 30, 51 y 52 del artículo 2.3.2.1.1, así como el artículo 2.3.2.2.4.2.106 del Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015, establecen que los inmuebles deben clasificarse según el uso que se les dé, el volumen de residuos que se produzca y el tamaño del área donde se generan dichos residuos. Tal como establece en las siguientes definiciones:

“ARTÍCULO 2.3.2.1.1. Definiciones: Adóptense las siguientes definiciones:

(…)

21. Grandes generadores o productores: Son los suscriptores y/o usuarios no residenciales que generan y presentan para la recolección residuos sólidos en volumen igual o superior a un metro cúbico mensual.

(…)

30. Pequeños generadores o productores: Son los suscriptores y/o usuarios no residenciales que generan y presentan para la recolección residuos sólidos en volumen menor a un (1) metro cúbico mensual.

(…)

51. Usuario no residencial: Es la persona natural o jurídica que produce residuos sólidos derivados de la actividad comercial, industrial y los oficiales que se benefician con la prestación del servicio público de aseo.

52. Usuario residencial: Es la persona que produce residuos sólidos derivados de la actividad residencial y se beneficia con la prestación del servicio público de aseo. Se considera usuario residencial del servicio público de aseo a los ubicados en locales que ocupen menos de veinte (20) metros cuadrados de área, exceptuando los que produzcan más de un (1) metro cúbico mensual. (…)

“Artículo 2.3.2.2.4.2.106. Clasificación de los suscriptores y/o usuarios del servicio de aseo: Los usuarios del servicio público de aseo se clasificarán en residenciales y no residenciales, y estos últimos en pequeños y grandes generadores de acuerdo con su producción.”

En resumen, en el servicio público de aseo, un usuario se considera no residencial (comercial) cuando produce residuos sólidos provenientes de actividades comerciales, industriales y oficiales. Sin embargo, es importante destacar que los usuarios ubicados en locales comerciales con un área inferior a veinte (20) metros cuadrados, a excepción de aquellos que generen más de un (1) metro cúbico de residuos mensuales, se consideran usuarios residenciales para efectos tarifarios.

- Servicios públicos domiciliarios de energía y gas combustible.

Por otro lado, en relación con los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas, el artículo 18 de la Resolución CREG 108 de 1997, emitida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), establece las modalidades bajo las cuales deben prestarse estos servicios. establece lo siguiente con respecto a las modalidades bajo las cuales deben prestarse estos servicios:

“Artículo 18. Modalidades del servicio. Sin perjuicio de las normas sobre subsidios y contribuciones, los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red de ductos, serán prestados bajo la modalidad residencial o no residencial. El residencial es aquel que se presta directamente a los hogares o núcleos familiares, incluyendo las áreas comunes de los conjuntos habitacionales. El servicio no residencial es el que se presta para otros fines.

Parágrafo 1o. Para efectos del servicio de energía eléctrica, podrán considerarse como residenciales los pequeños establecimientos comerciales o industriales conexos a los apartamentos o casas de habitación, cuya carga instalada sea igual o inferior a tres (3) kilovatios, si el inmueble esté destinado, en más de un 50% de su extensión, a fines residenciales.

Parágrafo 2o. Los suscriptores o usuarios residenciales serán clasificados de acuerdo con la estratificación socioeconómica que haya realizado la autoridad competente, según lo dispuesto en la Ley 142 de 1994.

Parágrafo 3o. Los suscriptores o usuarios no residenciales se clasificarán de acuerdo con la última versión vigente de la “Clasificación Industrial Internacional Uniforme de Todas las Actividades Económicas” (CIIU) de las Naciones Unidas. Se exceptúa a los suscriptores o usuarios oficiales, especiales, otras empresas de servicios públicos, y las zonas francas, que se clasificarán en forma separada.” (Subraya y negrilla fuera de texto)

Así las cosas, para los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible por red de ductos se divide en las categorías de residencial y no residencial. En el caso específico del servicio de energía, se considerarán usuarios residenciales a los pequeños establecimientos comerciales o industriales ubicados en apartamentos o casas de habitación, siempre que su carga instalada sea igual o inferior a tres (3) kilovatios y que más del 50% del inmueble esté destinado a fines residenciales.

En los demás casos, para los suscriptores o usuarios no residenciales de ambos servicios, estos se clasificarán de acuerdo con la última versión vigente de la “Clasificación Industrial Internacional Uniforme de Todas las Actividades Económicas” (CIIU) de las Naciones Unidas, salvo los suscriptores o usuarios oficiales, los especiales, otras empresas de servicios públicos, y las zonas francas, que se clasificarán en forma separada.

La aplicación de las anteriores normas regulatorias dependerá de las visitas de clasificación que realicen los prestadores de los respectivos servicios, tal y como lo señaló esta Oficina, en Concepto Unificado SSPD–OJ-2009–10 (actualizado el 7 de octubre de 2020), en el que se indicó que “…para efectos de la clasificación de acuerdo con los criterios citados, para cada servicio, la empresa debe realizar una visita al inmueble. (Subraya fuera de texto).

Es importante señalar que la clasificación de inmuebles según su uso es una facultad exclusiva de los proveedores de servicios públicos domiciliarios. Basta con que el proveedor verifique el uso del predio para comenzar a facturar según la clasificación correspondiente. Sin embargo, es necesario aclarar que la metodología para clasificar los inmuebles o los tipos de usuarios no está reglamentada. Esto significa que no existe un procedimiento regulatorio que determine cómo deben realizarse las visitas de clasificación ni la periodicidad con la que deben llevarse a cabo.

En cualquier caso, los usuarios tienen la opción de solicitar a los prestadores una visita al inmueble para realizar la clasificación correspondiente o cambiar el uso del mismo, considerando las circunstancias especiales del inmueble y lo establecido en la normativa sectorial aplicable a cada servicio.

En este sentido, y teniendo en cuenta que la facultad de clasificar los inmuebles en función del uso que se les otorga, es exclusiva de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, es a través de la realización de visitas al predio, que se podrá establecer tal circunstancia, sin que en el desarrollo de tal trámite, pueda esta Superintendencia intervenir, o emitir un pronunciamiento diferente al expuesto, en el sentido de que para ello será necesario aplicar las disposiciones legales y regulatorias mencionadas.

En general, para todos los servicios, si el usuario no está de acuerdo con la clasificación realizada por el prestador, puede presentar la reclamación correspondiente, así como los recursos de reposición ante el mismo y en subsidio el de apelación ante esta Superintendencia, previstos en el artículo 152 y siguientes de la Ley 142 de 1994.

ii) Beneficios y Exenciones a Entidades Sin Ánimo de Lucro.

En relación con la consulta elevada, los artículos 367 y 368 de la Constitución Política disponen expresamente que el régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios debe tener en cuenta, además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos, los cuales se derivan del principio constitucional de solidaridad. A través de este principio se busca redistribuir el ingreso con base en criterios de equidad, de manera que el Estado y las personas más favorecidas aporten a favor de aquellas personas de menos recursos, garantizando su acceso a servicios esenciales y por definición universales.

Estos criterios de solidaridad y redistribución de ingresos fueron desarrollados en la Ley 142 de 1994, principalmente a través del artículo 89, en el que se establece su aplicación indicando, entre otros aspectos, lo siguiente:

“Artículo 89. Aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos. Las comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta Ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2. Igualmente, definirán las condiciones para aplicarlos al estrato 3.

Los concejos municipales están en la obligación de crear fondos de solidaridad y redistribución de ingresos, para que al presupuesto del municipio se incorporen las transferencias que a dichos fondos deberán hacer las empresas de servicios públicos, según el servicio de que se trate, de acuerdo con lo establecido en el artículo 89.2 de la presente Ley. Los recursos de dichos fondos serán destinados a dar subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3, como inversión social, en los términos de esta Ley. A igual procedimiento y sistema se sujetarán los fondos distritales y departamentales que deberán ser creados por las autoridades correspondientes en cada caso.

89.1. Se presume que el factor aludido nunca podrá ser superior al equivalente del 20% del valor del servicio y no podrán incluirse factores adicionales por concepto de ventas o consumo del usuario. Cuando comiencen a aplicarse las fórmulas tarifarias de que trata esta Ley, las comisiones sólo permitirán que el factor o factores que se han venido cobrando, se incluyan en las facturas de usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y en la de los usuarios industriales y comerciales. Para todos estos, el factor o factores se determinará en la forma atrás dispuesta, se discriminará en las facturas, y los recaudos que con base en ellos se hagan, recibirán el destino señalado en el artículo 89.2 de esta Ley.

89.2. Quienes presten los servicios públicos harán los recaudos de las sumas que resulten al aplicar los factores de que se trata este artículo y los aplicarán al pago de subsidios, de acuerdo con las normas pertinentes, de todo lo cual llevarán contabilidad y cuentas detalladas. Al presentarse superávits, por este concepto, en empresas de servicios públicos oficiales de orden distrital, municipal o departamental se destinarán a “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos” para empresas de la misma naturaleza y servicio que cumplan sus actividades en la misma entidad territorial al de la empresa aportante, Si los “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos” después de haber atendido los subsidios de orden distrital, municipal o departamental, según sea el caso, presentaren superávits, estos últimos se destinarán para las empresas de la misma naturaleza y servicio con sede en departamentos, distritos o municipios limítrofes, respectivamente. Los repartos se harán de acuerdo a los mecanismos y criterios que establezcan las comisiones de regulación respectivas. Los superávits, por este concepto, en empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de agua potable o saneamiento básico… se destinarán a los “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos” del municipio o distrito correspondiente y serán transferidos mensualmente, de acuerdo con los mecanismos que establezcan las comisiones de regulación respectivas. Los superávits, por este concepto, en empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de energía eléctrica y gas combustible irán a los fondos que más adelante se desarrollan en este mismo artículo.

89.3. Los recaudos que se obtengan al distinguir, en las facturas de energía eléctrica y gas combustible, el factor o factores arriba dichos, y que den origen a superávits, después de aplicar el factor para subsidios y sólo por este concepto, en empresas oficiales o mixtas de orden nacional, y privadas se incorporarán al presupuesto de la Nación (Ministerio de Minas y Energía), en un “fondo de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos”, donde se separen claramente los recursos y asignaciones de estos dos servicios y que el congreso destinará, como inversión social, a dar subsidios que permitan generar, distribuir y transportar energía eléctrica y gas combustible a usuarios de estratos bajos, y expandir la cobertura en las zonas rurales preferencialmente para incentivar la producción de alimentos y sustituir combustibles derivados del petróleo.

(…)

89.7 <Numeral modificado por el artículo 51 de la Ley 2099 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando Comiencen a aplicarse las fórmulas tarifarias de que trata esta Ley, los puestos y centros de salud, los hospitales, clínicas y los centros educativos y asistenciales, todos los anteriores siempre y cuando sean sin ánimo de lucro, no seguirán pagando sobre el valor de sus consumos el factor o factores de que trata este artículo. Lo anterior se aplicará por solicitud de los interesados ante la respectiva entidad prestadora del servicio público. Sin excepción, siempre pagarán el valor del consumo facturado al costo del servicio.” (Subraya y negrilla fuera de texto)

Conforme con la norma citada, la modificación efectuada por el artículo 51 de la Ley 2099 de 2021 al numeral 89.7 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, introdujo la exención para todas las entidades referidas en la disposición, esto es, los puestos y centros de salud, los hospitales, clínicas y los centros educativos y asistenciales, bajo la condición de que la entidad que la solicita no tenga ánimo de lucro. Anteriormente, la norma sometía la exención a la condición de sin ánimo de lucro únicamente de los centros educativos y asistenciales.

Concretamente, respecto de las exenciones al pago de la contribución de solidaridad, en el Concepto Unificado SSPD-OJ-2016-33 esta Oficina Asesora fijó la posición institucional sobre la contribución de solidaridad establecida en el artículo 89 de la Ley 142 de 1994, precisando la falta de competencia de la Superintendencia para determinar qué sujetos se encuentran exentos del pago de dicha contribución, en virtud de la reserva de ley sobre la materia tributaria. El concepto unificado precisó:

“(…) 4. Exenciones.

En primer lugar, es necesario advertir, que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no es la entidad llamada por ley, para declarar qué sujetos están exentos del pago de la contribución de solidaridad, hacerlo desbordaría su órbita competencial, pues no puede, vía interpretación doctrinal, precisar quién o cuáles no son sujetos pasivos del pago de este impuesto.

Lo anterior se debe a que los tributos tienen reserva de ley, y fue precisamente el mismo legislador, quien señaló que les corresponde a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, previa solicitud del usuario, determinar si se cumplen o no los presupuestos para que resulte exento.

Así se pronunció la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en la Consulta 1801, del 15 de marzo de 2007, donde precisó:

“Incompetencia… de la Superintendencia para establecer a través de circulares o conceptos de carácter vinculante, el alcance del numeral 7 del artículo 89 de la ley 142 de 1994.

(…)

…la Sala considera que no es viable jurídicamente que… la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante circulares o conceptos de obligatorio cumplimiento y de carácter general, apliquen extensivamente la disposición legal que contempla por vía de excepción a los usuarios excluidos del pago de la contribución a favor de determinadas personas. Es sabido que uno de los efectos del principio de soberanía impositiva, es que solamente el legislador tiene la facultad de señalar los sujetos que se encuentran exceptuados del pago de un impuesto.

(…)

La Superintendencia no es una entidad reguladora sino de control, por esta razón, sus conceptos no pueden ser obligatorios ni normativos, pues según se expuso en el primer punto, estos son meramente orientadores y por lo mismo no pueden contener decisiones pues se transformarían en verdaderos actos administrativos; y en el caso específico de la contribución de solidaridad, no le es posible pronunciarse exonerando de su cobro a personas no incluidas expresamente en la ley.”

Por lo anterior, se expondrá a manera de información, una serie de preceptos que indican, de acuerdo con el ordenamiento jurídico, quiénes estarían exentos del pago de contribución de solidaridad:

Servicio Público Domiciliario de Acueducto, Alcantarillado, Aseo, Energía Eléctrica y Gas.

Artículo 89 numeral 7 Ley 142 de 1994.

“Cuando comiencen a aplicarse las fórmulas tarifarias de que trata esta Ley, los hospitales, clínicas, puestos y centros de salud, y los centros educativos y asistenciales sin ánimo de lucro, no seguirán pagando sobre el valor de sus consumos el factor o factores de que trata este artículo. Lo anterior se aplicará por solicitud de los interesados ante la respectiva entidad prestadora del servicio público. Sin excepción, siempre pagarán el valor del consumo facturado al costo del servicio.” (Subrayado y negrillas para resaltar).

(…)

En concordancia con los artículos citados, podrán ser exentos del pago de la contribución en los diferentes servicios públicos domiciliarios, los siguientes:

- Hospitales, clínicas, puestos y centros de salud, centros educativos y asistenciales, siempre que sean sin ánimo de lucro.

(…)

Por último, huelga decir que el cobro de la contribución de solidaridad a todo sujeto activo, es la regla general, la exención es la excepción y no procede ipso iure, debe ser solicitada por quien considera que debe ser exento del pago de la obligación tributaria…”

A partir de lo anterior, es importante destacar que, la modificación efectuada por el artículo 51 de la Ley 2099 de 2021 al numeral 89.7 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, introdujo la exención para todas las entidades referidas en la disposición, esto es, los puestos y centros de salud, los hospitales, clínicas y los centros educativos y asistenciales, bajo la condición de que la entidad que la solicita no tenga ánimo de lucro. Anteriormente, la norma sometía la exención a la condición de sin ánimo de lucro únicamente de los centros educativos y asistenciales.

Ahora bien, en lo que respecta a la demostración de la condición de no tener ánimo de lucro para diferentes clases de organizaciones y entidades, entre las que se encuentran las instituciones de educación superior, es preciso citar el Concepto SSPD-OJ-2020-671, en el que se desarrolla esta temática en el marco del cobro de la contribución de solidaridad del régimen de servicios públicos domiciliarios. Allí se indicó lo siguiente:

“(…) Ahora bien, en torno a la prueba de la carencia de ánimo de lucro, esta dependerá del tipo de persona jurídica de que se trate. Es así como, para las entidades sin ánimo de lucro obligadas a registrarse en las Cámaras de Comercio de su domicilio, el citado registro servirá como prueba de su calidad. Son entidades obligadas a ello, según la guía de entidades sin ánimo de lucro No. 1 publicada por la Cámara de Comercio de Bogotá, y disponible en su página web, las siguientes:

“1. Asociaciones, Corporaciones, Fundaciones e Instituciones de Utilidad Común, entre las más comunes están: (Decretos 2150 de 1995 y 427 de 1996, Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio).

- Gremiales.

- De Beneficencia.

- De Profesionales.

- Juveniles.

- Sociales.

- De Bienestar Social.

- Democráticas y Participativas.

- Cívicas y Comunitarias.

- De Egresados.

- De Ayuda A Personas En Condiciones De Inferioridad.

- Agropecuarios y Campesinos.

- Clubes Sociales.

(…)

En relación con otras entidades sin ánimo de lucro, estas deberán probar su existencia de acuerdo con lo que disponga la norma legal o reglamentaria que autoriza su existencia. Son ejemplo de este tipo de entidades, según la guía de entidades sin ánimo de lucro No. 2 publicada por la Cámara de Comercio de Bogotá, y disponible en su página web, las siguientes:

(…)

 Establecimientos de beneficencia y de instrucción pública de carácter oficial, corporaciones y fundaciones creadas por leyes, ordenanzas, acuerdos y decretos, regulados por el Decreto 3130 de 1968 (Ley 489 de 1998).” (Subraya y negrilla fuera de texto)

De acuerdo con el concepto citado, por regla general, las entidades sin ánimo de lucro están obligadas a registrarse en las Cámaras de Comercio de su domicilio y probar su calidad con el registro respectivo, como es el caso de las Fundaciones e Instituciones de Utilidad Común que, entre las más comunes están las establecidas en los Decretos 2150 de 1995 y 427 de 1996, así como la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio.

No obstante, de acuerdo con lo señalado en la guía de entidades sin ánimo de lucro No. 2 publicada por la Cámara de Comercio de Bogotá, las entidades sin ánimo de lucro que no tengan dicha obligación, como es el caso de las fundaciones creadas por leyes, ordenanzas, acuerdos y decretos, regulados por el Decreto 3130 de 1968 y la Ley 489 de 1998, deberán probar su existencia y la condición de no tener ánimo de lucro, de conformidad con lo que disponga la normativa que autoriza su existencia.

Por otra parte, en lo que tiene que ver con el alcance de los denominados centros asistenciales, esta Oficina Asesora Jurídica se refirió a estos en el Concepto SSPD-2015-418, al hacer alusión al carácter expreso que tienen las exenciones en el marco del principio de legalidad de la exención, como parte de las entidades que están claramente señaladas en el numeral 7 del artículo 89 al que se aludió anteriormente como beneficiarias, por prestar servicios de asistencia para poblaciones vulnerables y sujetos de especial protección, en los siguientes términos:

“Ahora bien, y en lo que tiene que ver con el tema de exenciones, debe señalarse que estás son las que se encuentran expresamente señaladas en la Ley, las cuales, de acuerdo a (sic) lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, sólo pueden aplicarse frente a los siguientes sujetos pasivos de la obligación:

1. Las entidades prestadoras de servicio de salud expresamente señaladas en la norma, y que son los hospitales, las clínicas, los puestos y centros de salud, cualquiera que sea su naturaleza, pública o privada, con o sin ánimo de lucro;

2. Las entidades prestadoras del servicio de educación sin ánimo de lucro, tales como los centros educativos; y

3. Las Entidades asistenciales sin ánimo de lucro, es decir que presten servicio de asistencia como protección a los niños, a los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los de estado de indigencia y a los de la tercera edad.”

Para los anteriores casos, y sólo para ellos, es viable la solicitud de exención, dado que en materia de exenciones tributarias aplica el llamado principio de legalidad de la exención, según el cual así como no puede haber tributo sin ley que lo establezca, tampoco pueden haber exenciones tributarias que no hayan sido contempladas de manera expresa por una norma de rango legal.” (Subraya fuera de texto)

De manera que, ante la ausencia de definición legal de lo que debe entenderse como centro asistencial sin ánimo de lucro, no le es dable a esta Superintendencia, por vía de interpretación, señalar cuáles entidades hacen parte de esta denominación. Sin embargo, los centros asistenciales son aquellos sin ánimo de lucro dedicados a la prestación del servicio de asistencia, entre los que se encuentran la protección a los niños, a las personas con físicas, sensoriales y psíquicas, a las personas en situación de calle y a los adultos mayores.

En resumen, la regla general es que todos los sujetos pasivos deben pagar la contribución de solidaridad, y la exención es una excepción que debe ser solicitada y determinada por los prestadores de servicios públicos domiciliarios, conforme a lo estipulado por la ley.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- La clasificación del usuario en función del uso que se da al inmueble para determinar las tarifas de servicios públicos domiciliarios se basa en el uso del inmueble y la normativa específica para cada servicio, siendo atribución de los prestadores de servicios públicos domiciliarios mediante visita al inmueble, establecer su uso real. La metodología para la clasificación del inmueble o del tipo de usuario, no se encuentra reglamentada, es decir, no existe un procedimiento reglamentario o regulatorio que determine cómo deben adelantar las visitas los prestadores, ni la periodicidad con la que deben desarrollarse.

- La clasificación de los inmuebles para los servicios de acueducto y alcantarillado, según el artículo 2.3.1.1.1 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, se basa en el uso del inmueble. Un inmueble se clasifica como servicio comercial si se realizan actividades definidas como mercantiles en el artículo 20 del Código de Comercio. Para el servicio de aseo, un usuario se considera no residencial (comercial) cuando produce residuos sólidos provenientes de actividades comerciales, industriales y oficiales. Sin embargo, los usuarios ubicados en locales comerciales con un área inferior a veinte (20) metros cuadrados, a excepción de aquellos que generen más de un (1) metro cúbico de residuos mensuales, se consideran usuarios residenciales para efectos tarifarios.

- Dentro de la clasificación de servicio oficial para los servicios de acueducto y alcantarillado, se encuentran incluidos los planteles educativos de carácter oficial de todo nivel. En este sentido, la norma es específica en señalar la naturaleza de las instituciones educativas que se encuentran incluidas en esta categoría de usuario. No obstante, es necesario entrar a determinar dentro de los estatutos o el documento de constitución de las instituciones educativas de carácter privado, si le es dado dentro de su objeto social y las facultades otorgadas al representante legal, si se encuentran habilitadas para desarrollar alguna de las actividades que, a la luz de la legislación mercantil, configuran actos de comercio, para que se cataloguen estas instituciones como usuario comercial.

- Para los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible por red de ductos el servicio no residencial es el que se presta para fines distintos del que se presta directamente a los hogares o núcleos familiares, incluyendo las áreas comunes de los conjuntos habitacionales. Los suscriptores o usuarios no residenciales se clasificarán de acuerdo con la última versión vigente de la “Clasificación Industrial Internacional Uniforme de Todas las Actividades Económicas” (CIIU) de las Naciones Unidas, salvo los suscriptores o usuarios oficiales, los especiales, otras empresas de servicios públicos, y las zonas francas, que se clasificarán en forma separada.

- El numeral 89.7 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 51 de la Ley 2099 de 2021, establece que todas las entidades referidas en la disposición, esto es, los puestos y centros de salud, los hospitales, clínicas y los centros educativos y asistenciales, bajo la condición de que la entidad que la solicita no tenga ánimo de lucro, se encuentran exentas de pagar contribución de solidaridad.

- Por regla general, las entidades sin ánimo de lucro están obligadas a registrarse en las Cámaras de Comercio de su domicilio y probar su calidad con el registro respectivo, como es el caso de las Fundaciones e Instituciones de Utilidad Común que, entre las más comunes están las establecidas en los Decretos 2150 de 1995 y 427 de 1996, así como la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio. Las entidades que no tengan la obligación de registrarse, como es el caso de las fundaciones creadas por leyes, ordenanzas, acuerdos y decretos, regulados por el Decreto 3130 de 1968 y la Ley 489 de 1998, deberán probar su existencia y la condición de no tener ánimo de lucro, de conformidad con lo que disponga la normativa que autoriza su existencia.

- En punto a los centros asistenciales, en criterio de esta Oficina Asesora, el alcance de esta denominación hace referencia a que se trate de aquellos que sean sin ánimo de lucro dedicados a la prestación del servicio de asistencia, entre los que se encuentran la protección a los niños, a las personas con físicas, sensoriales y psíquicas, a las personas en situación de calle y a los adultos mayores.

- En todo caso, esta Superintendencia no tiene la competencia para declarar exenciones del pago de la contribución de solidaridad. Esta facultad le corresponde exclusivamente a los prestadores de servicios públicos, quienes deben determinar, previa solicitud del usuario, si se cumplen los requisitos para la exención

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Radicado 20245291898702

TEMA: CLASIFICACIÓN DE USUARIOS.

Subtemas: Beneficios y exenciones a entidades sin ánimo de lucro.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

6. “Por medio de la cual se dictan disposiciones para la transición energética, la dinamización del mercado energético, la reactivación económica del país y se dictan otras disposiciones.”

7. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”

8. “Por la cual se señalan criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la empresa y el usuario, y se dictan otras disposiciones”.