CONCEPTO 269 DE 2008

(junio 4o.)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, DC.

CONCEPTO SSPD-OJ-2008-269

JORGE IVAN TORO GÓMEZ

misionvidas@gmail.com

Ref. Su solicitud de concepto(1)

Se basa la consulta objeto de estudio en determinar “la legalidad del proceso de transformación de una empresa de servicios públicos en una sociedad por acciones como lo establece la Ley 142 de 1994 en su artículo 17; si no se da cumplimiento al artículo 1.3.5.3., literal e, de la resolución 151 de 2001, el cual establece que los contratos que celebren las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios deben celebrarse por procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes.

Si es ilegal cual es la manera de corregirlo?”.

Las siguientes consideraciones se formulan teniendo en cuenta el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

En primer lugar, se hace necesario señalar que dentro de las funciones asignadas a la Superintendencia de Servicios Públicos contenidas en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 y en el Decreto 990 de 2002, no se encuentra la de determinar la legalidad de los actos de las empresas ya que dicha función corresponde tomarla a los jueces de la república.

La competencia de esta Entidad se contrae a ejercer las actividades de inspección, vigilancia y control sobre los prestadores de servicios públicos con el fin de velar por la eficiente prestación de los servicios públicos a su cargo (Constitución Política artículos 365 a 370 y Ley 142 de 1994).

En segundo lugar, en cuanto a la aplicación del literal e) del artículo 1.3.5.3. de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el artículo 2 de la Resolución CRA 242 de 2003, tenemos que la citada disposición establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 1.3.5.3 CONTRATOS QUE DEBEN CELEBRARSE POR MEDIO DE PROCEDIMIENTOS REGULADOS QUE ESTIMULAN CONCURRENCIA DE OFERENTES.CULO 1.3.5.3 CONTRATOS QUE DEBEN CELEBRARSE POR MEDIO DE PROCEDIMIENTOS REGULADOS QUE ESTIMULAN CONCURRENCIA DE OFERENTES. Se someterán a los procedimientos regulados de que trata esta resolución, para estimular la concurrencia de oferentes:

(...)

e. Los que celebren las entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas; y/o los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas”.

Así las cosas, cuando una entidad territorial, o una empresa prestadora de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo pretenda asociarse con otra persona para la transformación de la empresa, con el fin de que la empresa transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del servicio, debe adelantar los procedimientos tendientes a estimular la concurrencia de oferentes, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 1.3.5 de la Resolución CRA 151 de 2001.

Ahora bien, frente a los mecanismos a ser implementados por la empresa que pretenda la asociación, es menester señalar que los mismos son los que internamente defina la empresa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.3.5.1 de la Resolución en comento, siempre que los mismos estimulen la libre concurrencia de oferentes.

Las anteriores previsiones son obligatorias y, en esa medida, su incumplimiento por parte de entes territoriales o empresas puede hacerlos acreedores de las sanciones que por incumplimiento de la normatividad vigente en materia de servicios públicos domiciliarios, contempla la Ley 142 de 1994. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la misma resolución CRA 151 de 2001, establece un régimen exceptivo frente a la adopción de mecanismos que estimulen la libre concurrencia, que se encuentra señalado en el artículo 1.3.5.4 de dicha resolución.

En el evento en que no se hubieren adelantado los procedimientos tendientes a estimular la concurrencia de oferentes, debe la empresa dar cumplimiento inmediato a la disposición que lo ordena, salvo que se encuentre en alguno de los eventos excepcionales establecidos en la Resolución CRA 151 de 2001.

Para finalizar, una vez se hayan adelantado los mecanismos de contratación que garanticen la libre concurrencia de oferentes, o se haya determinado la no necesidad de su implementación por encontrarse la empresa en alguna de las excepciones establecidas en el artículo 1.3.5.4 de la Resolución CRA 151 de 2001, debe tenerse en cuenta que la empresa transformada debe atenerse a lo previsto en el artículo 17 y concordantes de la Ley 142 de 1994, relativos a la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos domiciliarios, además de que deberá inscribirse en el Registro Único de Prestadores – RUPS -, informando a esta Superintendencia del inicio de sus actividades.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.

Cordialmente,

MARINA MONTES ÁLVAREZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

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1 Reparto 646

Radicado 2008-529-019920-2

Preparado por: MARIA EUGENIA SIERRA BOTERO, Asesora Oficina Asesora Jurídica

Revisado por: ANDRES DAVID OSPINA RIAÑO,

Tema: CONCURRENCIA DE OFERENTES. Debe seguirse el procedimiento que lo garantice cuando una ESP de acueducto, alcantarillado y/o aseo pretenda asociarse con otra para la transformación de la empresa.