CONCEPTO 0000303 DE 2021

(mayo 4)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“(…) Si una parcelación de 100 unidades de vivienda donde su área de cobertura es la zona rural, construye una planta de tratamiento de agua potable con recursos propios, quien maneja una tarifa por cargo fijo y rango de consumo según metodología CRA 825 de 2017, con estratificación cinco (5) rural según acuerdo municipal; esta debe:

1. En su tarifa estimar el valor de contribución al municipio, ya que entre sus usuarios no existe otro estrato socioeconómico (1,2,3) más que el 5 rural, o no está obligado a contribuir al fondo de solidaridad y redistribución de ingresos, por ser un sistema construido, operado y mantenido con recursos propios y debe autofinanciarse para sus gastos e inversiones y por ser beneficiarios del mismo prestador (…).”

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Constitución Política

Ley 142 de 1994^[5]

Concepto SSPD-OJ-2016-124

CONSIDERACIONES

Es preciso mencionar que, como regla general, a lo largo del su articulado, la Constitución Política estableció que la participación en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se basaría en la libre competencia económica y la iniciativa privada, por lo que su ejercicio no será restringido por permisos previos o requisitos que no contemple la Ley. Sin embargo, el desarrollo de la actividad económica deberá estar sujeto al bien común, interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.

En efecto, el artículo 333 de la Carta Política establece:

“Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.” (Subraya fuera de texto)

Ahora bien, en cuanto a la prestación de los servicios públicos domiciliaros, la Constitución Política puntualizó:

“Articulo 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.” (Subraya fuera de texto)

La anterior disposición constitucional dispuso que, los servicios públicos pueden prestarse por comunidades organizadas o por particulares o directa o indirectamente por el Estado, cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales así lo permitan.

En desarrollo del precepto constitucional, el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 señaló las personas habilitadas para prestar servicios públicos así:

“ARTÍCULO 15. PERSONAS QUE PRESTAN SERVICIOS PÚBLICOS. Pueden prestar los servicios públicos:

15.1. Las empresas de servicios públicos.

15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.

15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley.

15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.

15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley.

15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a establecido en el parágrafo del artículo 17”. (Subraya fuera de texto)

Dado lo anterior, se puede decir que las organizaciones autorizadas podrán prestar los servicios públicos domiciliarios en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas. No obstante, sea cual fuere la forma asociativa que se utilice, una persona para prestar servicios públicos domiciliarios siempre deberá estar sujeta al régimen de los servicios públicos domiciliarios.

A manera informativa, se recuerda que los prestadores de servicios públicos domiciliarios tienen la obligación de informar el inicio de actividades a la Superintendencia, lo cual se materializa con la inscripción en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios – RUPS, de conformidad con el numeral 11.8 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994.

Frente al cobro de la contribución de cara a la estratificación de los inmuebles, esta Oficina Asesora Jurídica reitera lo indicado en el concepto SSPD-OJ-2016-124:

“(…) 1. Contribución de Solidaridad.

La contribución de solidaridad, señalada en el artículo 89 de la Ley 142 de 1994, pertenece al género de los tributos - especie impuesto, creado por el legislador, a partir del principio superior de solidaridad y redistribución de ingresos, con el propósito de que un sector de la población que contara con más capacidad, asumiera los costos de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de aquellos, menos favorecidos, que no puedan sufragar su costo real.

Cada tributo cuenta con unos elementos propios que son definidos por el legislador, los del impuesto denominado Contribución de Solidaridad, de acuerdo con la sentencia C-086 de 1998, son:

Sujeto pasivo: Los usuarios de los sectores industriales y comerciales, y de los estratos residenciales 5 y 6.

Sujeto activo: Los prestadores de servicios públicos domiciliarios, que actúan como agentes recaudadores.

Hecho gravable: Ser usuario de los servicios públicos domiciliarios en inmuebles estratificados como 5 y 6, o de predios destinados a actividades comerciales o industriales.

Base gravable: Constituida por el valor del consumo que está obligado a sufragar el usuario.

Monto del impuesto o tarifa: Aunque no está determinado directamente por la ley, este es determinable.

Los límites están señalados en las siguientes leyes: 1.) Para el servicios de gas, art. 97 parágrafo 1 Ley 223 de 1995; 2.) Para el servicio de energía eléctrica, art. 97 parágrafo 2 Ley 223 de 1995 y 3.) Para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, art. 125 Ley 1450 de 2011.

Lo anterior permite indicar, que si todos los elementos están presentes, debe liquidarse, cobrarse y pagarse el impuesto, so pena de sanción por parte de esta Superintendencia a los recaudadores por no liquidarlo. Ahora bien, liquidado y pagado el tributo, qué debe hacer el prestador cuando aplicado los subsidios a sus usuarios de inmuebles estratos 1, 2 y 3 presenta un remanente o recauda el impuesto pero no cuenta con usuarios que habiten en inmuebles estratificados como 1, 2 y 3.

El artículo 89 de la Ley 142 de 1994, indica la respuesta, al señalar:

“Artículo 89. Aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos...

Los concejos municipales están en la obligación de crear “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos”, para que al presupuesto del municipio se incorporen las transferencias que a dichos fondos deberán hacer las empresas de servicios públicos, según el servicio de que se trate, de acuerdo con lo establecido en el artículo 89.2 de la presente Ley. Los recursos de dichos fondos serán destinados a dar subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3, como inversión social, en los términos de esta Ley...

(…)

89.2. Quienes presten los servicios públicos harán los recaudos de las sumas que resulten al aplicar los factores de que trata este artículo y los aplicarán al pago de subsidios, de acuerdo con las normas pertinentes, de todo lo cual llevarán contabilidad y cuentas detalladas... Los superávits, por este concepto, en empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de agua potable o saneamiento básico... se destinarán a los “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos” del municipio o distrito correspondiente y serán transferidos mensualmente, de acuerdo con los mecanismos que establezcan las comisiones de regulación respectivas...”

Entonces, aquellos prestadores que presenten superávits al recaudar la contribución, porque no tienen usuarios en inmuebles de estratos 1, 2 y 3 o habiendo aplicado los respectivos subsidios presenten remanente, tendrán que entregar estos dineros mensualmente a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos – FSRI, del respectivo municipio o distrito.

2. Estratificación Socioeconómica.

El numeral 1 del artículo 101 de la Ley 142 de 1994, establece:

“Artículo 101. Régimen de estratificación. La estratificación se someterá a las siguientes reglas.

101.1 Es deber de cada municipio clasificar en estratos los inmuebles residenciales que deben recibir servicios públicos. Y es deber indelegable del alcalde realizar la estratificación respectiva.”

De este precepto llama la atención, el hecho de que es a los inmuebles residenciales a los que se les asigna un estrato, no a un área en particular, el sector o área se tiene como factor para la la (sic) asignación del estrato; la clasificación de los inmuebles le corresponde hacerla a los alcaldes, y los prestadores de servicios públicos “tomarán las medidas necesarias para que los resultados de las estratificaciones adoptadas... se apliquen al cobro de las tarifas de los servicios públicos domiciliarios residenciales...”.^[6]

Es decir que, le corresponde a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, al momento de preparar las facturas, aplicar al cobro de las tarifas la estratificación adoptada por el alcalde a los inmuebles que reciben servicios públicos, y cobrarán las contribuciones a los que hayan sido clasificados en estratos 5 y 6, y a aquellos inmuebles que estén destinados para uso comercial o industrial; además aplicarán los subsidios a sus usuarios clasificados en estratos 1, 2 y 3.

(…)

Conclusión:

No se genera la contribución de solidaridad para subsidiar estratos bajos cuando no hay empresa de servicios públicos, ni suscriptores. Pero sí existe la obligación de liquidarla y cobrarla cuando confluyan los elementos del tributo, es decir, cuando: Haya un prestador de servicios públicos domiciliarios, prestando el servicio a usuarios residentes en inmuebles clasificados en estratos 5 y 6.

Por lo tanto, es equívoco razonar que sólo deben pagar la contribución los suscriptores, todo usuario de los servicios públicos es sujeto pasivo de pagar el tributo; de la misma manera, no se debe deducir que sólo las empresas de servicios públicos deben liquidar, cobrar y recaudar la contribución de solidaridad, le corresponde a todo prestador de servicios públicos, sin excepción.

En síntesis y para dar respuesta a la pregunta planteada, son sujetos pasivos de la contribución de solidaridad, todo usuario de los servicios públicos domiciliarios que resida en un inmueble clasificado como estrato 5 y 6, también lo son los usuarios de los inmuebles destinados a uso comercial e industrial.

Ahora, estos aportes solidarios son recibidos por los usuarios de estratos 1, 2 y 3, por medio de los subsidios que el prestador aplica a las facturas que serán entregadas en estos inmuebles. Si el prestador no cuenta con usuarios de estratos bajos, lo que recauda por concepto de contribución debe entregarlo al Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos de su respectivo municipio o distrito, de forma mensual. (…).”

(Subraya fuera de texto)

Así las cosas, en línea con el concepto transcrito, en materia de contribución y de acuerdo con el artículo 89 de la Ley 142 de 1994, los prestadores de los servicios públicos domiciliarios deberán realizar los recaudos de las contribuciones a los sujetos pasivos, es decir, los usuarios de los sectores industriales, comerciales y estratos residenciales 5 y 6.

Por su parte, es deber de los municipios clasificar por estratos los inmuebles residenciales que deban recibir servicios públicos domiciliarios. Dicha estratificación deberá ser adoptada mediante decreto, el cual será de obligatorio cumplimiento para los prestadores del servicio público domiciliario y usuarios.

De esta forma, el artículo 101 de la Ley 142 de 1994 al endilgar a los municipios la obligación de clasificar en estratos los inmuebles residenciales que deben recibir servicios públicos, no discriminó en que área o sector debía ejecutarse esta. Por lo tanto, mientras que en el área rural exista inmuebles residenciales que reciban servicios públicos domiciliarios, deberán ser objeto de esta clasificación y se deberá aplicar al cobro de las tarifas, la estratificación adoptada por el alcalde.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- De acuerdo con el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, podrán prestar servicios públicos domiciliarios quienes se enmarquen dentro de la categoría de prestadores señalada en el régimen de servicios públicos domiciliarios, dentro de los cuales se encuentran: (i) las empresas de servicios públicos, (ii) las organizaciones autorizadas (dentro delas cuales se encuentran las fundaciones y/o las entidades sin ánimo de lucro), (iii) los productores marginales o personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas el servicio, o como complemento o consecuencia de su actividad principal y (iv) los municipios, en forma directa, a través de su administración central.

- Quienes presten servicios públicos domiciliarios deben encaminar sus actuaciones al cumplimiento del régimen de servicios públicos domiciliarios y las disposiciones normativas dictadas sobre la materia.

- El artículo 89 de la Ley 142 de 1994, determinó la aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos en la prestación de los servicios públicos domiciliarios. De acuerdo con lo sentencia C-086 de 1998 los usuarios de los sectores industrial, comercial y estratos residenciales 5 y 6 son sujetos pasivos de dicho tributo.

- Si el prestador no cuenta con usuarios de estratos bajos, lo que recauda por concepto de contribución debe entregarlo al Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos de su respectivo municipio o distrito, de forma mensual.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

  ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

   Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>

1. Radicado 20215290457562

TEMA: CONTRIBUCIONES

Subtemas: Sujetos Pasivos

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

6. Véase, Ley 732 de 2002, art. 3.