CONCEPTO 304 DE 2008

(junio 26)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Radicado No.: 20081300450541

Fecha: 26-06-2008

Bogotá, DC.

CONCEPTO SSPD-OJ-2008-304

ROLANDO BOTELLO RODRÍGUEZ

Vicepresidente Concejo Municipal El Gigante

E-mail: surcomunidad@gmail.com

Ref. Consulta⁽¹⁾

Se basa la consulta en determinar el procedimiento para creación de una empresa de servicios públicos domiciliarios.

Las siguientes consideraciones se formulan con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

De conformidad con el artículo 17 de la ley 142 de 1994, la regla general es que quienes presten servicios públicos domiciliarios sean empresas de servicios públicos sometidas al régimen jurídico señalado en el artículo 19 ídem, con las excepciones señaladas en la misma Ley, es decir, empresas industriales y comerciales (art. 17 parágrafo 1º.), comunidades organizadas (num. 15.4 art. 15) y municipios prestadores directos (art. 6o).

Ahora bien, la creación de una empresa prestadora de servicios públicos puede obedecer a la iniciativa de un particular, para lo cual debe tenerse en cuenta que de conformidad con el Artículo 337 de la Constitución Política de Colombia “la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio nadie puede exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley”.

A su turno, el Artículo 334 Superior, dispone que “la dirección general de la economía está a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano...”

El artículo 15 de la Ley 142 de 1994 señala entre quienes pueden prestar los servicios públicos domiciliarios a las empresas de servicios públicos, cuya naturaleza está definida de manera general por el artículo 17 eiusdem como sociedades por acciones que tienen por objeto la prestación de los servicios públicos de que trata la Ley 142 de 1994.

De tal manera, que se permite la prestación de servicios públicos a través de diferentes formas asociativas a saber:

1) Las empresas de servicios públicos domiciliarios ya sea que se trate de empresas oficiales, mixtas o privadas; 2) Los productores marginales, independientes o para uso particular; 3) los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de servicios públicos domiciliarios; 4) Las organizaciones autorizadas para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas; 5) Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los periodos de transición previstos en la Ley 142 de 1994 y 6) Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse la Ley 142 de 1994 estaban prestando cualquiera de los servicios públicos a los que ella se refiere, las cuales debían transformarse en sociedades por acciones o en empresas industriales y comerciales del Estado de conformidad con el artículo 17 de la Ley 142 de 1994 y artículo 2o de la Ley 286 de 1996.

De esta forma, los prestadores de servicios públicos por expreso mandato de la Ley deben ser sociedades por acciones de tipo oficial, privado o mixto, del orden nacional, departamental, distrital o municipal y adoptar o bien la calidad de sociedad anónima o la calidad de sociedad en comandita por acciones.

Teniendo en cuenta lo anterior, debe señalarse que los prestadores de servicios públicos deben someterse al régimen jurídico contenido en el Artículo 19 de la Ley 142 de 1994, que se encuentra en consonancia con las disposiciones consagradas en el Código de Comercio para las sociedades anónimas (Libro II, Título VI).

En igual sentido, debe observarse que el numeral primero del artículo 19 señala que el nombre de la empresa deberá ser seguido por las palabras "empresa de servicios públicos" o de las letras "E.S.P.".

Ahora bien, si la intención es crear una empresa de servicios públicos domiciliarios que opere exclusivamente en uno de los municipios clasificados como menores según la ley, y de acuerdo a reglamentación previa de la comisión reguladora pertinente, esta podrá apartarse de las reglas citadas, para lo cual podrá constituirse por medio de documento privado, que debe cumplir con las estipulaciones del artículo 110 del Código de Comercio, en lo pertinente y funcionar con dos o más socios.

En relación con la prestación por parte de organizaciones autorizadas, las reglas están dispuestas en el Decreto 421 de 2000, donde se establecen los requisitos y procedimientos para hacer efectiva la participación de las comunidades organizadas. Igualmente, deberá tener en cuenta las disposiciones que sobre el particular se encuentran contenidas en el Artículo 40 del Decreto 2150 de 1995.

Es de advertir que, en virtud del artículo 1 de la Ley 142 de 1994, las comunidades organizadas constituidas como personas jurídicas sin ánimo de lucro que presten el servicio público de agua potable y saneamiento básico estarán sujetas, en el desarrollo de su actividad, a lo dispuesto en la antedicha ley.

Por otra parte, ninguna de las formas anteriores de conformación de persona prestadora requiere un capital mínimo. Sin embargo, como es lógico, se requerirá un nivel determinado de inversión, coherente con el servicio que se busca prestar, el cual se verá reflejado en el estudio de costos que hará esta Comisión con fines tarifarios.

Ahora bien, las personas prestadoras de esta forma constituidas estarán sujetas al marco regulatorio desarrollado por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, tanto en su funcionamiento como en su estructura tarifaria.

Sin perjuicio de lo anterior, las entidades que presten servicios públicos deben, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 11.8 del Artículo 11 de la Ley 142 de 1994, “Informar el inicio de sus actividades a la respectiva Comisión de Regulación, y a la Superintendencia de Servicios Públicos, para que esas autoridades puedan cumplir sus funciones. Las empresas que a la expedición de esta ley estén funcionando deben informar de su existencia a estos organismos en un plazo máximo de sesenta (60) días”.

Por otra parte, es importante tener en cuenta que los municipios sólo están autorizados para prestar los servicios públicos de manera excepcional, esto es, conforme lo prevé el artículo 367 Superior cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen.

La preceptiva del artículo 367 en cita fue desarrollada por la Ley 142 de 1994, en el artículo 6o. Esta última norma dispone que se entenderá que las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales permiten y aconsejan la prestación directa del municipio en los siguientes eventos:

“6.1.-Cuando, habiendo hecho los municipios invitación pública a las empresas de servicios públicos, no haya habido empresa alguna que se ofreciera a prestarlo;

“6.2.- Cuando, no habiendo empresas que se ofrecieran a prestar el servicio, y habiendo hecho los municipios invitación pública a otros municipios, al Departamento del cual hacen parte, a la Nación y a otras personas públicas o privadas para organizar una empresa de servicios públicos que lo preste, no haya habido una respuesta adecuada;

“6.3.- Cuando, aún habiendo empresas deseosas de prestar el servicio, haya estudios aprobados por el Superintendente que demuestren que los costos de prestación directa para el municipio serian inferiores a los de empresas interesadas, y que la calidad y atención para el usuario serían, por lo menos, iguales a las que tales empresas podrían ofrecer. Las Comisiones de Regulación establecerán las metodologías que permitan hacer comparables diferentes costos de prestación de servicios.

En este punto es preciso señalar que el procedimiento establecido en el Artículo 6 de la Ley 142 de 1994, no ha sido objeto de reglamentación, esto es, no hay en este momento norma reglamentaria que describa el procedimiento de invitación pública que debe adelantar el municipio para cumplir con lo establecido en el artículo citado. No obstante lo anterior, la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico para efectos de su aplicación ha hecho referencia al concepto de Invitación Pública.

Es así como el artículo 1o de la Resolución CRA 271 de. 2003, que modifica el Artículo 1.2.1.1 del Título 1 del Capítulo 1 de la Resolución CRA.151 de 2001, define la Invitación Pública, así:

”Invitación Pública. El procedimiento establecido en el Artículo 1.3.5.1, acompañado de una invitación hecha por el municipio a través de los medios de divulgación de la Cámara de Comercio más cercana a la entidad, a personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, a municipios, al departamento del cual haga parte, a la Nación o a otras personas públicas o privadas, en el orden establecido en la Ley 142 de 1994, y de una publicación en periódico de amplia circulación en la zona, dirigida a las personas antes enunciadas, constituyen la invitación pública de que trata el Artículo 6 de dicha ley”.

De lo anterior, se tiene que el municipio podría recurrir como marco de referencia al procedimiento establecido en el Artículo 1.3.5.1 de la Resolución CRA 151 de 2001.

Así las cosas, de las normas anteriormente señaladas se puede concluir que si bien es cierto no existe norma legal reglamentaria especifica que defina el procedimiento del que trata el Artículo 6 de la Ley 142 de 1994, el municipio podrá realizar una invitación pública tomando en consideración o marco de referencia lo previsto en el Artículo 1o de la Resolución CRA 271 de 2003, que modifica el Artículo 1.2.1.1 del Título 1 del Capítulo 1 de la Resolución CRA 151 de 2001.

Lo anterior, sin perjuicio de dar cumplimiento a lo establecido en el Artículo Segundo de la Directiva No. 0015 del Despacho del Procurador General de la Nación, en virtud del cuál los municipios deberán:

”Acreditar el cumplimiento de lo previsto en el artículo 6o de la Ley 142 de 1994, cuando el municipio sea prestador directo del servicio, o el cumplimiento del parágrafo del artículo 31 de la citada ley, cuando el municipio otorgue en concesión la prestación del servicio.”

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.

Cordialmente,

MARÍA DEL CARMEN SANTANA

Jefe Oficina Asesora Jurídica (A)

1 Reparto 739

Preparado por Fanny González Velasco, Asesora Oficina Asesora Jurídica

Revisado por Andrés David Ospina Asesor Oficina Asesora Jurídica

TEMA: EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Objeto y naturaleza

Ratificación Concepto SSPD 19991300000498, 20001300000143 y 20001300000355

RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LAS E. S. P. Deben constituirse como sociedades por acciones

Ratificación Concepto SSPD 2000 No. 20001300000642