CONCEPTO 375 DE 2012

(19 junio)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá D.C.

Señor

ALEXANDER ADAME ERAZO

orionsaesp@yahoo.es

Ref: Su solicitud de concepto⁽¹⁾

Respetado Señor:

Atendemos su solicitud de concepto en relación con los siguientes interrogantes:

“Es posible que una empresa de servicios públicos domiciliarios de orden Departamental S.A. E.S.P., pueda ser gestor del plan departamental de aguas y a la vez operar servicios públicos domiciliarios en el mismo departamento.

“El Plan Departamental de aguas se refiere a saneamiento básico, acueducto, alcantarillado y aseo, al ser la empresa departamental de SPD, gestor del PDA, podría operar los servicios públicos domiciliarios restantes excluyendo AAA según el Artículo 1 de la Ley 142 de 1994.

“Si uno de los municipios accionista de una empresa departamental de SPD decide abrir el proceso licitatorio estipulado en el Artículo 31 de la Ley 142 de 1994, para entregar el servicio en concesión, la empresa departamental puede participar como proponente en este proceso como un actor mas del mercado?

Antes de brindar una respuesta a sus inquietudes, debemos advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.

Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero⁽²⁾ del artículo 79 de la Ley 142 de 1994⁽³⁾, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001⁽⁴⁾ esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación previa suya.

Hecha la anterior precisión se responderá de manera general a los interrogantes por Usted planteados, señalando en consecuencia que no le esta dada a esta Superintendencia la competencia para resolver casos particulares.

Sobre este particular la Oficina Asesora Jurídica de la Superservicios ha emitido pronunciamientos como el contenido en el Concepto Jurídico SSPD-OAJ-2011-153, en el cual se indicó:

En el Decreto 3200 de 2008⁽⁵⁾ se establece la figura del Gestor del PDA.

“ARTÍCULO 12. GESTOR DEL PDA. Es el encargado de la gestión, implementación y seguimiento a la ejecución del PDA y podrá ser:

“i.)Una empresa de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo del orden departamental, siempre que sus estatutos permitan la vinculación como socios de los municipios y/o distritos del Departamento que lo soliciten; o

“ii) El Departamento.” (Subrayado fuera de texto)

A su turno en el Artículo 1, del Decreto 4548 de 2009^(6).

“ARTÍCULO 1. Los procesos de contratación que se adelanten por el Gestor, en cumplimiento de las funciones asignadas por el artículo 12 del Decreto 3200 de 2008, se rigen por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en desarrollo de lo previsto en el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007. Lo anterior, sin perjuicio del cumplimiento de las demás disposiciones previstas en el mencionado Decreto.”

De los artículos precedentes, se concluye que el Gestor de PDA puede ser o bien el Departamento o una empresa de servicios públicos domiciliarios del orden departamental que tenga dentro de su objeto la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado, cuyas actividades como Gestor en los términos del artículo 12 del Decreto 3200 Ibídem, se deben ajustar a lo dispuesto en la Ley 80 de 1993⁽⁷⁾.

En las referidas disposiciones, no se realiza mención alguna a que la E.S.P., del orden departamental, deba tener objeto exclusivo y menos aún que no pueda desarrollar el mismo.

Conforme con lo expuesto y frente a los interrogantes formulados se señala lo siguiente:

“Es posible que una empresa de servicios públicos domiciliarios de orden Departamental S.A. E.S.P., pueda ser gestor del plan departamental de aguas y a la vez operar servicios públicos domiciliarios en el mismo departamento.”

Si es posible que una empresa de servicios públicos domiciliarios de orden Departamental pueda ser gestor de PDA y operar servicios públicos en el mismo departamento, en razón a que no existe disposición expresa que señale algún tipo de incompatibilidad entre una y otra labor, máxime cuando en el Decreto 3200 se dispone que la ESP del orden Departamental debe permitir la vinculación de municipios y distritos del mismo departamento. De otra manera carecería de sentido el que la norma en cita permitiera que la Empresa de Servicios Públicos ejerza como Gestor de PDA pero impida que desarrolle su objeto social.

Adicionalmente, resulta pertinente referirnos al Concepto Unificado No. 11 de 2010, referente al Marco Jurídico para la implementación y Desarrollo de los Planes Departamentales de Agua, conforme al cual: “Como se señaló anteriormente, el Gestor del PDA puede ser una empresa de servicios públicos; sin embargo, teniendo en cuenta el ámbito de sus funciones, esta Superintendencia siempre ha considerado que al mismo no le sería aplicable la Ley 142 de 1994 ni su régimen de contratación, en tanto no desarrolle actividades concretas de prestación de servicios públicos domiciliarios o de actividades complementarias a estos, en los términos del estatuto de los servicios públicos domiciliarios, conclusión que se reafirma con la expedición del Decreto 4548 de 2009, que señala que cuando las empresas de servicios públicos realicen funciones como Gestores de los Planes Departamentales de Agua, deberán contratar siguiendo la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007. Este Decreto, fue expedido por el MAVDT siguiendo las recomendaciones, entre otras entidades, de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Respecto de este tema, se presentará el análisis respectivo en un aparte especial del presente documento”.

“El Plan Departamental de aguas se refiere a saneamiento básico, acueducto, alcantarillado y aseo, al ser la empresa departamental de SPD, gestor del PDA, podría operar los servicios públicos domiciliarios restantes excluyendo AAA según el Artículo 1 de la Ley 142 de 1994.”

En ninguna de las disposiciones objeto de análisis se señala que la ESP del orden Departamental, gestor del PDA, deba tener objeto exclusivo en cuanto a prestación de servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, por lo que es dable concluir que esta Empresa podría desarrollar dentro de su objeto actividades relacionadas con otros servicios públicos domiciliarios, sin que sea dable la exclusión de los servicios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo, si lo que pretende es ejercer como gestor de PDA, según lo dispuesto en el Artículo 12 del Decreto 3200 Ibídem.

“Si uno de los municipios accionista de una empresa departamental de SPD decide abrir el proceso licitatorio estipulado en el Artículo 31 de la Ley 142 de 1994, para entregar el servicio en concesión, la empresa departamental puede participar como proponente en este proceso como un actor mas del mercado?

Tal como se indicó al inicio del presente escrito, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001 esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación previa suya, por lo que no es posible pronunciarnos frente a este caso en particular.

No obstante sobre este tema le invitamos a consultar el Concepto Unificado N° 11 de 2010 citado anteriormente, en el cual se indicó:

“Por tanto, conforme al Decreto en mención, puede ser tenido en cuenta para actuar como Gestor de un Plan Departamental de Agua, una empresa de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo del orden departamental, siempre que sus estatutos permitan la vinculación como socios de los municipios y/o distritos del Departamento que lo soliciten o el Departamento.

No obstante lo anterior, conviene tener en cuenta que el Gestor del PDA, a pesar de que puede ser una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo del orden departamental, tiene funciones que se relacionan con la gestión, implementación y seguimiento a la ejecución del PDA mas no con la prestación real y efectiva de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual, a pesar de su forma jurídica, no es posible predicar frente a los Gestores de PDA la aplicación del régimen de servicios públicos domiciliarios, en razón a que dicho régimen deviene, en cuanto a su aplicación, de la realización efectiva de actividades de prestación de los servicios domiciliarios o actividades complementarias de que trata la Ley 142 de 1994, y no de la forma jurídica que adopte una determinada sociedad.

Al respecto de lo dicho, debe concluirse que al no ser el prestador de los servicios, la empresa que se encargue de la gestión de los PDA no queda inmersa en el régimen de servicios públicos, así adopte la forma de una sociedad anónima ESP, ya que lo que genera las obligaciones y derechos propios del régimen establecido en la Ley 142 de 1994 y demás normas reglamentarias y regulatorias, es la prestación efectiva del servicio, que frente a los gestores de los planes departamentales de agua, no es un requisito para adquirir dicha calidad

En efecto, si bien la forma societaria puede ser un criterio que coadyuve a la identificación de una empresa de servicios públicos domiciliarios, lo cierto es que lo que realmente determina la aplicación del régimen especial contenido en la Ley 142 de 1994, no es la forma que se adopte, sino la actividad que se realice, contexto en el cual, si no se desarrollan actividades de prestación de los servicios públicos domiciliarios y actividades complementarias de que trata la Ley 142 de 1994, mal podría hablarse de la existencia real de una empresa prestadora de servicios públicos.

Lo anterior, es coherente con la aplicación del principio de la realidad, según el cual los hechos priman sobre las formas.

Aceptar una tesis contraria implicaría (i) la desnaturalización del régimen legal especial aplicable a los prestadores de SPD, (ii) la inclusión indebida de actividades "complementarias o de prestación" no contempladas legal ni regulatoriamente, e incluso (iii) un entendimiento diferente respecto de las funciones desarrolladas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, quien al tenor de una nueva posición, debería vigilar empresas constituidas como ESP que no desarrollen actividades propias de la prestación de SPD, y contrario sensu, abstenerse de desarrollar las actividades para las que fue creada, frente a prestadores no organizados en la forma prevista por la Ley 142 de 1994” (negrilla fuera del texto original).

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

MARINA MONTES ALVAREZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

NOTAS AL FINAL:

1. Radicado No. 2012-529-024781-2 y 2012-529-024784-2

Preparado por: JOSE HUGO ALDANA GALLEGO, Abogado Asesor Oficina Asesora Jurídica

Revisado por: MARÍA DEL CARMEN SANTANA SUAREZ, Coordinadora Grupo de Conceptos

TEMA: EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DEPARTAMENTALES- Gestores del PDA

2. PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.

3. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

4. Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.

5. Por el cual se dictan normas sobre Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento y se dictan otras disposiciones.

6. Por el cual se da aplicación al articulo 14 de la Ley 1150 de 2007, en relación con los gestores de los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento de que trata el articulo 91 de la Ley 1151 de 2007

7. Estatuto General de Contratación de la Administración Pública