CONCEPTO 378 DE 2018

(junio 15)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá D.C.                       

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref. Su solicitud de Concepto^[1]

COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO

De conformidad con lo establecido en el numeral 2o del artículo 11 del Decreto 990 de 2002, corresponde a la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios, absolver ".las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios".

En desarrollo de tal función, se le informa que la respuesta se emitirá de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo que fue sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015, por medio de la cual se reguló el Derecho Fundamental de Petición y se sustituyó el Título II, Derecho de Petición, del Código aludido, es decir, que la respuesta que se emite, es el resultado de la interpretación jurídica de la normativa que rige la prestación de los servicios públicos domiciliarios, efectuada por esta Oficina como área encargada de fijar la posición jurídica de la Superintendencia, sin que en ningún caso los criterios contenidos en sus conceptos resulten vinculantes o de obligatorio cumplimiento, por lo que la respuesta se emitirá de manera general, respecto del tema jurídico planteado y dentro del marco de competencia de la entidad.

De igual manera, teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 79 parágrafo 1o de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, esta Superintendencia no puede exigir, que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios, se sometan a aprobación previa suya, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así como en la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.

1. RESUMEN

Los prestadores de servicios públicos domiciliarios pueden subcontratar las actividades propias de la prestación de estos servicios, para que un tercero las ejecute, ya que no existe una prohibición normativa al respecto; ello sin perjuicio de la responsabilidad a su cargo, por el desarrollo indirecto de tales actividades, ya que la misma sigue en cabeza del prestador.

En cuanto a la contratación de personal para desarrollar las actividades misionales de redes, producción, y comercialización, se reitera lo indicado en la parte inicial del presente documento, en el sentido de señalar, que de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, la Superintendencia no puede exigir, que los actos o contratos de sus vigilados, se sometan a aprobación previa suya, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así como en la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.

Y en cuanto a las sanciones disciplinarias a los prestadores, es la Procuraduría General de la Nación, la entidad competente para ejercer el control disciplinario pertinente, sobre aquellas personas que ostentan la condición de servidores públicos, al interior de los entes prestadores.

2. PROBLEMA JURÍDICO OBJETO DE CONSULTA

Se formularon en la consulta de la referencia, algunas inquietudes relacionadas con la tercerización de las actividades propias de la prestación y las consecuencias que ello acarrea, las cuales serán atendidas en el mismo orden en que fueron formuladas.

3. NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[2]

Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015^[3]

Conceptos SSPD-OAJ-2004-399 y 2010-138

4. CONSIDERACIONES

Inicialmente y en cuanto hace referencia al régimen de contratación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, se reitera que de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, esta Superintendencia no se encuentra facultada para exigir que los actos o contratos de los prestadores, se sometan a su aprobación previa, ya que ello constituiría actos de coadministración por parte de la entidad de vigilancia y control, como se indicó en el Concepto SSPD-OAJ-2004-399: ".el ámbito de competencia de la entidad en punto de los contratos de los prestadores se contrae a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que celebren las empresas y los usuarios. Si se permitiera que previamente los actos y decisiones que son adoptadas por las empresas dentro de la total autonomía administrativa con que cuentan, y luego dentro de la órbita de sus funciones, entraría a ejercer control, vigilancia e inspección sobre los actos en los cuales ya ha impartido su aprobación y concurso. la Superintendencia al desplegar este tipo de acciones entraría a coadministrar las empresas por ella vigiladas. En otras palabras, esta Superintendencia no está facultada para controlar la legalidad de los contratos que celebren las entidades prestadoras de servicios públicos -tarea encomendada a los Tribunales de la República-razón por la cual de manera reiterada se ha abstenido de hacer cualquier pronunciamiento a este respecto por ausencia de competencia (artículo 6o Superior)."

Ahora bien, con respecto a la posibilidad de acudir a la figura de la tercerización de algunas de las actividades a cargo de las entidades prestadoras, esta Oficina Asesora Jurídica ha emitido diversos pronunciamientos, razón por la cual se procede a ratificar lo señalado en el Concepto Jurídico SSPD-OAJ-2010-138, en el cual se manifestó sobre el particular lo siguiente:

".No es clara su inquietud, por cuanto puede interpretarse ya sea en el sentido de (i) la posibilidad que tienen los prestadores de servicios públicos de entregar contractualmente la actividad de facturación a un tercero o (ii) la posibilidad de emitir factura conjunta con otros prestadores, a través de un convenio, actuaciones jurídicamente viables que no implican que la responsabilidad del prestador se diluya o pierda.

Frente a la primera posibilidad, denominada tercerización, el Consejo de Estado ^[4]dejó en claro que la actividad de prestación del servicio público está integrada no sólo por la parte operativa, sino también por la administrativa, cuyas áreas de facturación, cobro, atención al cliente, quejas y reclamos pueden estar en cabeza de terceros siempre y cuando estas empresas actúen por cuenta de terceros:

"El objeto principal de ECSA consiste, entonces, en facturar las tarifas del servicio y atender las quejas de los usuarios, actividades calificadas como integrantes de las «relaciones comerciales» con éstos últimos. Nótese cómo ECSA actúa en nombre propio, pero «por cuenta» de terceros, que no son otros que los concesionarios del servicio de aseo, con arreglo al esquema establecido por el Distrito Capital para la prestación del servicio, que concentra en ECSA la facturación y la atención de los reclamos de los usuarios."

Por lo anterior, la atención de actividades relacionadas con la gestión comercial, es susceptible de ser tercerizada, siempre y cuando las empresas prestadoras del servicio que han celebrado el contrato de condiciones uniformes con sus usuarios, no pretenden evadir su responsabilidad frente a sus usuarios.

La facturación será responsabilidad de la empresa prestadora independientemente del contrato suscrito y el eventual incumplimiento del contrato suscrito entre el prestador y el tercero encargado de facturar es un asunto ajeno al usuario y al control, inspección y vigilancia de Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Respecto de la segunda posibilidad, denominada facturación conjunta, es igualmente viable desde el punto de vista jurídico la suscripción de convenios de facturación conjunta, ya que en concordancia con el inciso 7 del artículo 146 de la ley 142 de 1994 las empresas podrán emitir factura conjunta para el cobro de los servicios que hacen parte de su objeto y para aquellos prestados por otras empresas de servicios públicos, para los que han celebrado convenios con tal propósito.

Por su parte, el artículo 4 del Decreto 2668 de 1999, señaló que es obligatorio para las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios facturar los servicios de alcantarillado y aseo, suscribir el convenio de facturación conjunta, distribución y/o recaudo de pagos; así como garantizar la continuidad del mismo, si son del caso, salvo que existan razones técnicas insalvables comprobables que justifiquen la imposibilidad de hacerlo. Esta justificación se acreditará ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por parte de la empresa que recibió la solicitud de facturación conjunta.

El Decreto citado se refiere a la facturación conjunta de los servicios de alcantarillado y aseo, puesto que es bien sabido que las actividades de saneamiento básico, desarrolladas mediante los servicios públicos de aseo y alcantarillado, son servicios de interés social y sanitario para el bienestar de la comunidad, respecto de los cuales es posible la implementación de medidas que garanticen su continuidad.

Por tanto, para garantizar la continuidad en la prestación del servicio de aseo, es necesario establecer la obligación de las entidades prestadoras de otros servicios públicos domiciliarios, de prestarles el servicio de facturación y distribución y recaudo de pagos. El prestador que asuma estos procesos, por libre elección del prestador del servicio de aseo y/o alcantarillado, no podrá imponer condiciones que atenten contra la libre competencia ni abusar de una posible posición dominante.

En este sentido, se tiene que una persona prestadora del servicio de aseo puede presentar la solicitud de facturación conjunta a una persona prestadora del servicio de acueducto y alcantarillado y será obligatorio para esta última efectuar la facturación en forma conjunta, salvo que existan razones técnicas insalvables comprobables que justifiquen la imposibilidad para hacerlo." (Negrilla fuera del texto)

De conformidad con lo manifestado, es claro que los prestadores de servicios públicos domiciliarios pueden subcontratar las actividades propias de la prestación de estos servicios, para que un tercero las ejecute, ya que no existe una prohibición normativa al respecto; ello sin perjuicio de la responsabilidad a su cargo, por el desarrollo indirecto de tales actividades, ya que la misma sigue en cabeza del prestador.

En este sentido, cuando la prestación de las actividades propias de la cadena de prestación de un servicio público, son desarrolladas directamente por un prestador que se ha constituido como tal, atendiendo las previsiones contenidas en los artículos 15, 17, 19 y 20 de la ley 142 de 1994, y en general, todas aquellas contenidas en el régimen de los servicios públicos domiciliarios, estaremos frente a una prestación directa del servicio por parte de quien lo suministra, mientras que si lo hace a través de un tercero, podemos hablar de una prestación indirecta del servicio, por parte del prestador del mismo. Esta última circunstancia se presenta cuando el servicio se suministra a través del o los operadores que el prestador contrata para tal fin, sin que por ello se desnaturalice la prestación del servicio público, ya que como se indicó, el régimen de estos servicios, no contempla la prohibición para los prestadores, de contratar con terceros la ejecución de dichas actividades, independientemente de su naturaleza.

Ahora bien, en cuanto se refiere a la contratación de personal para desarrollar estas actividades misionales por el prestador (redes, producción, y comercialización), se reitera lo indicado en la parte inicial del presente documento, en el sentido de señalar, que de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, la Superintendencia no puede exigir, que los actos o contratos de sus vigilados, se sometan a aprobación previa suya, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así como en la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.

En este sentido, y con fundamento en los argumentos esbozados, es dable colegir, que en lo relacionado con la tercerización de las actividades relacionadas con la gestión comercial del prestador, la misma es jurídicamente viable y por tanto no es sancionable, sin que por ello se pueda desdibujar o diluir la responsabilidad del prestador del servicio, o se pueda trasladar al tercero que desarrolla tales actividades, pues como ya se manifestó, ante los usuarios del servicio y ante la Superintendencia, es el prestador el responsable de la prestación del servicio, así como de todas las obligaciones que por tal hecho se generen.

En cuanto hace referencia a las sanciones disciplinarias que se pueden imponer a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, vale señalar que es la Procuraduría General de la Nación, la entidad competente para ejercer el control disciplinario pertinente, sobre aquellas personas que ostentan la condición de servidores públicos, al interior de los entes prestadores.

Con fundamento en los argumentos esbozados, se procede a atender las inquietudes planteadas en la consulta, en el mismo orden en que fueron propuestas:

".¿En una empresa de acueducto y alcantarillado se puede contratar personal para los procesos misionales, es decir redes, producción y comercial a través de empresas temporales de trabajo?

Los prestadores de servicios públicos domiciliarios pueden subcontratar las actividades propias de la prestación de estos servicios, para que un tercero las ejecute, ya que no existe una prohibición normativa al respecto; ello sin perjuicio de la responsabilidad a su cargo, por el desarrollo indirecto de tales actividades, ya que la misma sigue en cabeza del prestador.

"Que normatividad aplica para la Intermediación Laboral en las Empresas de Servicios Públicos?"

Ahora bien, con respecto a esta inquietud, vale precisar que el artículo 2.2.8.1.41 del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015,^[5] señala sobre el particular lo siguiente:

Artículo 2.2.8.1.41. Intermediación Laboral. Para los efectos de los incisos 1o y 3o del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, cuando se hace mención a intermediación laboral, se entenderá como el envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones.

Esta actividad es propia de las empresas de servicios temporales según el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y los artículos 2.2.6.5.1. y siguientes del presente Decreto. Por lo tanto esta actividad no está permitida a las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado.

Para los mismos efectos, se entiende por actividad misional permanente aquellas actividades o funciones directamente relacionadas con la producción del bien o servicios característicos de la empresa.

Para los efectos del presente capítulo, cuando se hace mención al tercero contratante o al tercero que contrate, se entenderá como la institución y/o empresa pública y/o privada usuaria final que contrata a personal directa o indirectamente para la prestación de servicios.

De igual manera, cuando se hace mención a la contratación, se entenderá como la contratación directa o indirecta.

PARÁGRAFO. En el caso de las sociedades por acciones simplificadas -SAS-, enunciadas en el artículo 3o de la Ley 1258 de 2008, actividad permanente será cualquiera que esta desarrolle".

Por su parte, el artículo 2.1.1.2. de este compendio normativo, consagra el ámbito de aplicación de las disposiciones que lo conforman, indicando que las mismas aplican ".a las entidades del sector Trabajo, así como a las relaciones jurídicas derivadas de los vínculos laborales, y a las personas naturales o jurídicas que en ellas intervienen", razón por la cual, será el prestador mismo quien determine, de acuerdo con la naturaleza de la vinculación laboral de sus empleados, si estas le aplican o no, tomando en consideración para ello, lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 142 de 1994.

En todo caso, en los estatutos de la empresa, se debe precisar qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que ostenten la calidad de servidores públicos y cuáles no, indicando a su vez el régimen laboral que les aplica, de acuerdo con las disposiciones legales vigentes sobre la materia.

"La Superintendencia es la entidad competente para poner en conocimiento estas irregularidades cuando se presentan?

¿Que tipos de sanciones o multas acarrea para la empresa que realice este tipo de prácticas de contratación de personal a través de un tercero?"

Como ya se indicó, la actividad de tercerización o la posibilidad de suscribir contratos de operación por parte de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, no se encuentra proscrita en el régimen de los servicios públicos domiciliaros, por lo que pueden ser desarrolladas por estos, sin que ello genere la iniciación de una investigación administrativa sancionatoria, por parte de la entidad de vigilancia y control, por la presunta ocurrencia de una violación normativa.

Adicionalmente, se reitera que en cuanto se refiere a los actos y contratos de los prestadores, diferentes al contrato de condiciones uniformes, la Superintendencia no tiene competencia alguna para emitir pronunciamientos previos, o para cuestionarlos, pues tal competencia no se encuentra en su órbita funcional.

- Que sanciones de tipo disciplinario acarrea para los directivos que autorizan la intermediación laboral."

En cuanto hace referencia a las sanciones disciplinarias que se pueden imponer a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, vale señalar que es la Procuraduría General de la Nación, la entidad competente para ejercer el control disciplinario pertinente, sobre aquellas personas que ostentan la condición de servidores públicos, al interior de los entes prestadores.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index, donde encontrará la normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente

ANA MARÍA VELÁSQUEZ POSADA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Radicado 20185290389372

Tema: RÉGIMEN DE ACTOS Y CONTRATOS DE LAS ESP

Subtema: Intermediación laboral.

2. "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones"

3. "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo"

4. Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia - Radicación número: 25000-23-24-000-1997-8984-01(4993) 16 de noviembre de 2001.

5. "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo".