CONCEPTO 380 DE 2023

(agosto 28)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.

CONCEPTO SSPD-OJ-2024-380

Señor

XXXXX

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

El Departamento Administrativo de la Función Pública mediante radicado No. 20242040463321, dio traslado por competencia a esta Superintendencia, de la petición presentada por el señor Luis Armando Benavides Guerrero, la cual se transcribe a continuación:

“(…) 1. ¿El proceso de tratamiento de agua para potabilidad es un proceso Industrial?

2. ¿Se puede considerar el acueducto comunitario (…) una sociedad mercantil siendo una organización comunitaria sin ánimo de lucro?

Esta información es fundamental para analizar el cobro de impuesto de industria y comercio por parte de la administración municipal de (…).”

 NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Constitución Política

Ley 142 de 1994^[5]

Resolución MinVivienda 0330 de 2017

Sentencia C-741 de 2003, Corte Constitucional

CONSIDERACIONES

De manera inicial, es necesario aclarar que en sede de consulta no se emiten pronunciamientos y/o deciden situaciones de carácter particular y concreto como la planteada por el consultante, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones las cuales no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia y tampoco tienen carácter obligatorio o vinculante, ya que se emiten conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.

De igual forma, es de precisar que los artículos 79 de la Ley 142 de 1994 y 6 del Decreto 1369 de 2020, atribuyeron a esta Superintendencia de forma principal las funciones de inspección, vigilancia y control de los prestadores de servicios públicos domiciliarios en lo concerniente al cumplimiento de los contratos de servicios públicos que estos celebren con los usuarios, como también sobre el cumplimiento de las leyes, reglamentos y regulación a los que se encuentran sujetas las personas naturales o jurídicas que prestan los servicios públicos domiciliarios o las actividades complementarias a estos.

Así, las funciones mencionadas de forma general están referidas a: (i) vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y los actos administrativos a los que estén sujetas las personas naturales o jurídicas que presten servicios públicos; (ii) proteger y apoyar la participación de los usuarios; y (iii) sancionar las violaciones al régimen de los servicios públicos, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.

En consecuencia, se debe precisar que, dentro de las funciones asignadas a esta Superintendencia no se encuentra determinar la naturaleza del proceso de tratamiento de agua para potabilidad, así como tampoco establecer si un acueducto comunitario puede ser considerado como una sociedad mercantil, pues particularmente, este último asunto se encuentra determinado en la normativa que regula la forma escogida para la conformación del prestador de servicios públicos, en el marco del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, y en todo caso, de lo establecido en los respectivos estatutos sobre la naturaleza del prestador.

No obstante, con el fin de ilustrar al consultante, se procederá a hacer algunas precisiones generales sobre el tema, a partir de los siguientes ejes temáticos: (i) prestadores de servicios públicos domiciliarios – organizaciones autorizadas; y (ii) proceso de potabilización del agua.

(i) Prestadores de servicios públicos domiciliarios – Organizaciones autorizadas.

El artículo 365 de la Constitución Política determina que “Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares”, lo que significa que son diversas las formas asociativas que pueden adoptar las personas que quieran constituirse como prestadores de servicios públicos domiciliarios.

En desarrollo de este precepto constitucional, el legislador expido la Ley 142 de 1994, norma que establece en el artículo 15, las personas que pueden prestar servicios públicos domiciliarios y sus actividades complementarias:

“Artículo 15. Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos:

15.1. Las empresas de servicios públicos.

15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.

15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley.

15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.

15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley.

15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17.” (Subraya fuera de texto)

Como se observa, tal como lo dispone el precepto constitucional contenido en el artículo 365 y el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, dentro de las personas que pueden prestar servicios públicos domiciliarios, se encuentran, entre otras, (i) las empresas de servicios públicos; y (ii) las denominadas “organizaciones autorizadas”, debiendo aclarar, que estos dos tipos de prestadores son diferentes.

En cuanto a las “empresas de servicios públicos”, el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, establece que estas son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos domiciliarios, siendo estos los de, acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y gas combustible. En ese sentido, los prestadores que se quieran constituir como una Empresa de Servicios Públicos, deberá hacerlo adoptando la forma societaria de una (i) sociedad anónima, o (ii) una sociedad en comandita por acciones, o (iii) una sociedad por acciones simplificada.

Adicionalmente, la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos no solo se determina por el tipo societario que adopte, sino también por la naturaleza y el porcentaje de sus aportes de capital, tal como lo indica el “artículo 14 de la Ley 142 de 1994"^[6], al establecer que estas pueden ser, oficiales, mixtas o privadas. Asimismo, el artículo 19 ibídem establece el régimen jurídico de estos prestadores, y agrega que, en lo no previsto en ella, se regirán por lo dispuesto en el Código de Comercio sobre sociedades anónimas (núm. 19.15), mientras que para la conformación del prestador como una Sociedad por Acciones Simplificada - SAS, será necesario dar aplicación integral y prevalente a las disposiciones aplicables a este tipo de sociedades, contenidas en la Ley 1258 de 2008.

Ahora bien, respecto de la conformación de las “organizaciones autorizadas” de que trata el numeral 15.4 del citado artículo 15, es preciso señalar que no existe ni una definición ni una clasificación y/o tipología expresa, en nuestra legislación vigente. En este sentido, ha sido la jurisprudencia la encargada de determinar algunas de las formas asociativas que se pueden enmarcar dentro de esta categoría, las cuales se pueden utilizar para constituirse como prestador de los servicios públicos domiciliarios. Al respecto, la Corte Constitucional en la Sentencia C-741 de 2003, precisó lo siguiente:

“(…) La referencia a 'organizaciones autorizadas' que hace el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, está estrechamente vinculado con la permisión de prestar servicios públicos a las comunidades organizadas que consagra el artículo 365 Superior.

Si bien el artículo 365 de la Carta, al autorizar que las 'comunidades organizadas' pudieran prestar directa o indirectamente servicios públicos, no estableció una forma jurídica específica bajo la cual éstos participarían, sí distinguió su actividad de aquella que pudieran prestar los particulares, como lo evidencia el que el artículo hable tanto de 'comunidades organizadas' como de 'particulares'. (…) Lo anterior no significa que el concepto de "comunidades organizadas" sea asimilable al concepto de "organizaciones autorizadas" puesto que este último también puede comprender "particulares" que se organicen en una forma distinta a una empresa, en los términos que señale la ley.

(…) La actividad de las 'organizaciones autorizadas' que participen en la prestación de los servicios públicos se orienta al mejoramiento de la calidad de vida de sus asociados y de la comunidad en general, así como al logro de fines altruistas en favor de grupos marginados, o discriminados, sin que ello signifique que su objeto no pueda comprender que la prestación de los servicios públicos se lleve a cabo con eficiencia y calidad en beneficio también de los usuarios de los mismos. (…)"^[7] (Subraya fuera de texto)

Es importante tener en cuenta que, las organizaciones autorizadas que prestan servicios públicos domiciliarios, son entidades sin ánimo de lucro – ESAL (diferentes a las empresas de servicios públicos), cuya característica principal, es la de no efectuar el reparto de los excedentes que se generan en el desarrollo de su objetivo social, pues su propósito es el beneficio social encaminado hacia un grupo determinado de persona o de la comunidad en general.

A manera de ejemplo, estas pueden estar conformadas bajo la forma asociativa de fundaciones, asociaciones de beneficio común, cooperativas, precooperativas, organismos que agrupen cooperativas, organizaciones solidarias, instituciones de economía solidaria, empresas comunitarias, empresas solidarias, fondos de empleados, asociaciones mutualistas, administraciones públicas cooperativas o solidarias, empresas asociativas de trabajo, juntas administradoras, y todas aquellas formas asociativas solidarias a que hace referencia el parágrafo 2o del artículo 6o de la Ley 454 de 1998.

En este sentido, la conformación de las organizaciones autorizadas en su condición de entidades sin ánimo de lucro, puede tener como propósito la prestación de servicios públicos domiciliarios, lo cual harán en beneficio de una comunidad o de sus propios asociados, sin perder de vista que desde el inicio de la operación de los servicios públicos domiciliarios que atenderán, o las actividades complementarias a los mismos, deberán sujetarse a las disposiciones legales, reglamentarias y regulatorias que conforman el régimen de estos servicios.

Lo anterior a diferencia de las normas que rigen su conformación y funcionamiento, toda vez que para ello, las organizaciones autorizadas se encuentran sujetas a reglas especiales para el efecto, según la naturaleza que estas decidan adoptar, por lo cual será necesario en cada caso verificar lo dispuesto en las normas establecidas para el efecto.

Así encontramos que particularmente las organizaciones autorizadas deberán regirse, para su conformación y demás aspectos, por el Código Civil y los Decretos 2150 de 1995 y 421 de 2000; mientras que, para la prestación del servicio, deberán regirse por las disposiciones legales, reglamentarias y regulatorias que conforman el régimen de los servicios públicos domiciliarios, según el servicio de que se trate, tal como se indicó.

Así las cosas, en consideración que a la luz de lo establecido en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliarios son sociedades comerciales que se pueden conformar bajo las formas de una sociedad anónima, sociedad en comandita por acciones, o de una sociedad por acciones simplificada, estas son diferentes a las “organizaciones autorizadas”, las cuales se reitera, son entidades sin ánimo de lucro – ESAL, cuya característica principal, es la de no efectuar el reparto de los excedentes que se generan en el desarrollo de su objetivo social, pues su propósito es el beneficio social encaminado hacia un grupo determinado de persona o de la comunidad en general.

En ese sentido, se deberá verificar cada caso particular con el fin de determinar si el prestador, en ese caso del servicio de acueducto, se constituyó bajo la forma de una empresa de servicios públicos, evento en el cual debería ser una sociedad por acciones, o si, por el contrario, se constituyó bajo alguno de los tipos que corresponden a las “organizaciones autorizadas”, caso en el cual será una entidad sin ánimo de lucro – ESAL.

(ii) Proceso de potabilización del agua

Ahora bien, de conformidad con la Resolución 0330 de 2017 expedida por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, el proceso de potabilización del agua no se considera un proceso industrial, ya que se refiere a las operaciones y procesos que se realizan sobre el agua cruda para modificar sus características físicas, químicas y microbiológicas, con el fin de hacerla apta para el consumo humano. Este proceso se lleva a cabo en plantas de tratamiento de agua potable y no está relacionado con actividades industriales.

Adicionalmente, vale señalar que un proceso industrial se refiere a una serie de actividades y operaciones que se llevan a cabo para transformar materias primas en productos finales o semielaborados. Estos procesos pueden incluir la manipulación, transformación, ensamblaje, fabricación, empaque y distribución de los productos y pueden variar ampliamente según el sector y la naturaleza de la industria, y pueden involucrar el uso de maquinaria, tecnología y mano de obra especializada.

En ese sentido, como quera que la potabilización del agua es un proceso esencial que busca convertir el agua de fuentes naturales en un recurso seguro para el consumo humano, se trata de un proceso de purificación del agua, eliminando contaminantes y agentes patógenos que podrían representar un riesgo para la salud, sin que se enmarque dentro de un proceso industrial.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- Dentro de las funciones asignadas a esta Superintendencia no se encuentra determinar la naturaleza del proceso de tratamiento de agua para potabilidad, así como tampoco establecer si un acueducto comunitario puede ser considerado como una sociedad mercantil, pues particularmente, este último asunto se encuentra determinado en la normativa que regula la forma escogida para la conformación del prestador de servicios públicos, en el marco del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, y en todo caso, de lo establecido en los respectivos estatutos sobre la naturaleza del prestador.

- El artículo 15 de la Ley 142 de 1994 establece que, dentro de las personas que pueden prestar servicios públicos domiciliarios, se encuentran, entre otras, (i) las empresas de servicios públicos; y (ii) las denominadas “organizaciones autorizadas”.

- En cuanto a las “empresas de servicios públicos”, el artículo 17 de la Ley 142 de 1994 establece que estas son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos domiciliarios, razón por la que los prestadores que se quieran constituir como una Empresa de Servicios Públicos, deberá hacerlo adoptando la forma societaria de una (i) sociedad anónima, o (ii) una sociedad en comandita por acciones, o (iii) una sociedad por acciones simplificada.

- Respecto de la conformación de las “organizaciones autorizadas” de que trata el numeral 15.4 del citado artículo 15, no existe ni una definición ni una clasificación y/o tipología expresa, en nuestra legislación vigente. Por tal razón, la Corte Constitucional en la Sentencia C-741 de 2003, precisó que las organizaciones autorizadas que prestan servicios públicos domiciliarios, son entidades sin ánimo de lucro – ESAL (diferentes a las empresas de servicios públicos), cuya característica principal, es la de no efectuar el reparto de los excedentes que se generan en el desarrollo de su objetivo social, pues su propósito es el beneficio social encaminado hacia un grupo determinado de persona o de la comunidad en general.

- Estas pueden estar conformadas bajo la forma asociativa de fundaciones, asociaciones de beneficio común, cooperativas, precooperativas, organismos que agrupen cooperativas, organizaciones solidarias, instituciones de economía solidaria, empresas comunitarias, empresas solidarias, fondos de empleados, asociaciones mutualistas, administraciones públicas cooperativas o solidarias, empresas asociativas de trabajo, juntas administradoras, y todas aquellas formas asociativas solidarias a que hace referencia el parágrafo 2o del artículo 6o de la Ley 454 de 1998.

- Así las cosas, en consideración que a la luz de lo establecido en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliarios son sociedades comerciales, estas son diferentes a las “organizaciones autorizadas”, las cuales se reitera, son entidades sin ánimo de lucro – ESAL, cuya característica principal, es la de no efectuar el reparto de los excedentes que se generan en el desarrollo de su objetivo social, pues su propósito es el beneficio social encaminado hacia un grupo determinado de persona o de la comunidad en general.

- En ese sentido, se deberá verificar cada caso particular con el fin de determinar si el prestador, en ese caso del servicio de acueducto, se constituyó bajo la forma de una empresa de servicios públicos, evento en el cual debería ser una sociedad por acciones, o si, por el contrario, se constituyó bajo alguno de los tipos que corresponden a las “organizaciones autorizadas”, caso en el cual será una entidad sin ánimo de lucro – ESAL.

- De conformidad con la Resolución 0330 de 2017 expedida por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, el proceso de potabilización del agua no se considera un proceso industrial, ya que se refiere a las operaciones y procesos que se realizan sobre el agua cruda para modificar sus características físicas, químicas y microbiológicas, con el fin de hacerla apta para el consumo humano, mas no para transformar materias primas en productos finales o semielaborados. Este proceso se lleva a cabo en plantas de tratamiento de agua potable y no está relacionado con actividades industriales.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Radicado 20245293022992

TEMA: PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - ACUEDUCTO COMUNITARIO.

Subtemas: Proceso de potabilización del agua

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

6. “Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: (...)

14.5. Empresa de Servicios Públicos Oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.

14.6. Empresa de Servicios Públicos Mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.

14.7 Empresa de Servicios Públicos Privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares. (…)”

7. Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-741/03 del 28 de agosto de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.