CONCEPTO 383 DE 2025

(octubre 1)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “(...) absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios (...)”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

La consulta elevada trasladada por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico por competencia, contiene una serie de preguntas relativas a la posibilidad de transferencia de subsidios mediante convenios con prestadores comunitarios (organizaciones autorizadas y/o comunidades organizadas), por lo que éstas serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Constitución Política

Ley 142 de 1994^[5]

Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015^[6]

Concepto Unificado SSPD-2013-25

Concepto SSPD-OJ-2014-961

Concepto SSPD-OJ-2018-57

Concepto SSPD-OJ-2018-835

Concepto SSPD-OJ-2018-953

Concepto SSPD-OJ-2020-424

CONSIDERACIONES

Previo a atender la solicitud, es necesario aclarar que en sede de consulta no se emiten pronunciamientos y/o decisiones de situaciones de carácter particular y concreto, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones jurídicas que no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia y tampoco tienen carácter obligatorio o vinculante, ya que se emiten conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 introducido por sustitución de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.

De otro lado es importante precisar que, conforme con lo previsto en el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 “En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya.”.

Ahora bien, para resolver las preguntas planteadas consideramos necesario efectuar algunas consideraciones respecto de los siguientes ejes temáticos: a) Régimen de subsidios y contribuciones; b) Metodología para determinar el equilibrio entre Subsidios y Contribuciones – Otorgamiento y giro de los recursos, c) Otorgamiento de subsidios por parte de Comunidades Organizadas.

a) Régimen de Subsidios y Contribuciones

La Constitución Política en los artículos 367 y 368 que se transcriben a continuación, con el fin de dignificar la población y cerrar las brechas de acceso a los servicios públicos domiciliarios, dispuso que los usuarios de mayores ingresos contribuirían a subsidiar la tarifa de los de menores ingresos, en virtud de los principios de solidaridad y redistribución de ingresos, situación que se ve reflejada en las tarifas de los usuarios, bien sea al contribuir o al beneficiarse de los subsidios:

“ARTÍCULO 367. La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos. (...)” (Subraya fuera de texto)

“(...) ARTICULO 368. La Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas. (...)” (Subraya fuera de texto)

La Ley 142 de 1994 contiene el marco legal aplicable al régimen de subsidios y contribuciones, el cual está soportado en una estructura financiera tarifaria que permite determinar: i) las personas que pueden ser beneficiarias de los subsidios; ii) las personas obligadas a soportar el principio de solidaridad y iii) la forma en que la Nación y las entidades territoriales administran los recursos para otorgar subsidios.

En ella se determina que los subsidios que puede otorgar la Nación y las distintas entidades territoriales dentro de sus presupuestos benefician a las personas de menores ingresos de los estratos 1, 2 y las que cumplan las condiciones determinadas por las Comisiones de Regulación para el caso del estrato 3, y que el valor del subsidio no puede exceder el valor de los consumos básicos o de subsistencia, correspondiendo al usuario cubrir los costos de administración, operación y mantenimiento.

De otra parte, el artículo 89 de la Ley 142 de 1994 dispone que los Concejos municipales deben crear Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos - FSRI, con el propósito de incorporar al presupuesto del municipio, las transferencias provenientes de los prestadores de estos servicios, recursos que están destinados a subsidiar a los usuarios de estratos 1, 2 y 3, en el porcentaje que para el efecto se fije mediante acuerdo municipal, ya que tienen una destinación específica, por lo que no podrán emplearse para fines distintos a los previstos en la Constitución y en la ley. Al respecto, la norma establece lo siguiente:

“(...) ARTÍCULO 89. APLICACIÓN DE LOS CRITERIOS DE SOLIDARIDAD Y REDISTRIBUCIÓN DE INGRESOS. Las comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta Ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2. Igualmente, definirán las condiciones para aplicarlos al estrato 3.

Los concejos municipales están en la obligación de crear "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos", para que al presupuesto del municipio se incorporen las transferencias que a dichos fondos deberán hacer las empresas de servicios públicos, según el servicio de que se trate, de acuerdo con lo establecido en el artículo 89.2 de la presente Ley. Los recursos de dichos fondos serán destinados a dar subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3, como inversión social, en los términos de esta Ley. A igual procedimiento y sistema se sujetarán los fondos distritales y departamentales que deberán ser creados por las autoridades correspondientes en cada caso. (...)

89.2. Quienes presten los servicios públicos harán los recaudos de las sumas que resulten al aplicar los factores de que trata este artículo y los aplicarán al pago de subsidios, de acuerdo con las normas pertinentes, de todo lo cual llevarán contabilidad y cuentas detalladas. Al presentarse superávits, por este concepto, en empresas de servicios públicos oficiales de orden distrital, municipal o departamental se destinarán a "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos" para empresas de la misma naturaleza y servicio que cumplan sus actividades en la misma entidad territorial al de la empresa aportante. Si los "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos" después de haber atendido los subsidios de orden distrital, municipal o departamental, según sea el caso, presentaren superávits, éstos últimos se destinarán para las empresas de la misma naturaleza y servicio con sede en departamentos, distritos o municipios limítrofes, respectivamente. Los repartos se harán de acuerdo a los mecanismos y criterios que establezcan las comisiones de regulación respectivas. Los superávits, por este concepto, en empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de agua potable o saneamiento básico y telefonía local fija*, se destinarán a los "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos" del municipio o distrito correspondiente y serán transferidos mensualmente, de acuerdo con los mecanismos que establezcan las comisiones de regulación respectivas. Los superávits, por este concepto, en empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de energía eléctrica y gas combustible irán a los fondos que más adelante se desarrollan en este mismo artículo. (...)

89.6. Los recursos que aquí se asignan a los "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos" son públicos. Por lo tanto, quienes hagan los recaudos estarán sujetos a las normas sobre declaración y sanciones que se aplican a los retenedores en el Decreto 624 de 1989 y en las normas concordantes o que lo sustituyan; pero deberán hacer devoluciones en el momento en que el usuario les demuestre que tiene derecho a ellas. La obligación de los retenedores que hagan el cobro del factor o factores se extinguirá y cobrará en la forma prevista para las obligaciones que regulan las normas aludidas, en lo que sean compatibles con esta ley y con la naturaleza de los cobros respectivos; y las moras se sancionarán como las moras de quienes están sujetos a las obligaciones que regulan tales normas. (...)

89.8. <Numeral modificado por el artículo 7 de la Ley 632 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> En el evento de que los 'Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos' no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia será cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden municipal, distrital, departamental o nacional.

(...) PARÁGRAFO. Cuando los encargados de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, distintos de las empresas oficiales o mixtas del orden nacional o de empresas privadas <sic> desarrollen sus actividades en varios municipios de un mismo departamento, los superávits a los que se refiere el artículo 89.2 de esta Ley, ingresarán a los "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos" del respectivo municipio <sic>. Cuando su prestación se desarrolle en municipios de diferentes departamentos, los excedentes ingresarán a los fondos del respectivo municipio. (...)”

De acuerdo con lo anterior, los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos son cuentas especiales a través de las cuales se canalizan los recursos para otorgar subsidios; es decir, los recibidos por concepto de la contribución de solidaridad o “aportes solidarios”, como aquellos sobrecostos que pagan los usuarios de estratos 5 y 6, industriales y comerciales, y desde luego, los recursos presupuestales que los entes territoriales giran con el propósito de establecer el equilibrio entre subsidios y contribuciones.

En lo que toca a los porcentajes máximos, tanto de los subsidios, como de los aportes solidarios que deben efectuar los usuarios de estratos 5 y 6, comerciales e industriales, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, el artículo 125 de la Ley 1450 de 2011, señala:

“Artículo 125. Subsidios y Contribuciones para los servicios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo. Para efectos de lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, los subsidios en ningún caso serán superiores al setenta por ciento (70%) del costo del suministro para el estrato 1, cuarenta por ciento (40%) para el estrato 2 y quince por ciento (15%) para el estrato 3.

Los factores de aporte solidario para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo a que hace referencia el artículo 2o de la Ley 632 de 2000 serán como mínimo los siguientes: Suscriptores Residenciales de estrato 5: cincuenta por ciento (50%); Suscriptores Residenciales de estrato 6: sesenta por ciento (60%); Suscriptores Comerciales: cincuenta por ciento (50%); Suscriptores Industriales: treinta por ciento (30%).

De conformidad con lo previsto en los artículos 15.2, 16 y 87.3 de la Ley 142 de 1994, los usuarios de servicios suministrados por productores de servicios marginales independientes o para uso particular, y ellos mismos en los casos de autoabastecimiento, en usos comerciales en cualquier clase de suelo y de vivienda campestre en suelo rural y rural suburbano, deberán hacer los aportes de contribución al respectivo fondo de solidaridad y redistribución del ingreso, en los porcentajes definidos por la entidad territorial. La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico regulará la materia.

PARÁGRAFO 1o Los factores de subsidios y contribuciones aprobados por los respectivos Concejos Municipales tendrán una vigencia igual a cinco (5) años, no obstante estos factores podrán ser modificados antes del término citado, cuando varíen las condiciones para garantizar el equilibrio entre subsidios y contribuciones.

PARÁGRAFO 2o Para efectos de los cobros de los servicios públicos domiciliarios, se considerará a las personas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, como suscriptores industriales.” (Subraya fuera de texto)

Respecto de la vigencia de la citada disposición, debe indicarse que si bien la misma está contenida en la Ley que adoptó el Plan Nacional de Desarrollo para el período 2010 – 2014, ha mantenido su vigencia, por cuanto no fue derogada por los artículos 267 de la Ley 1753 de 2015, 336 de la Ley 1955 de 2019 y 372 de la Ley 2294 de 2023 (actual Ley del Plan Nacional de Desarrollo).

En cuanto al porcentaje de subsidios aplicados a los usuarios de estratos 1, 2 y 3, el cual puede ser igual o inferior al máximo referido en la norma transcrita, ha de indicarse que este dependerá de lo que establezca el respectivo Concejo Municipal, una vez se haya efectuado la determinación del equilibrio, cumpliendo para ello con la metodología desarrollada en el artículo 2.3.4.2.2 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015.

Asimismo, es importante precisar al respecto que, por regla general, la determinación del equilibrio entre subsidios y contribuciones se debe realizar atendiendo la metodología que para el efecto se encuentra contenida en el artículo 2.3.4.2.2. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, la cual es aplicable a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo.

b) Metodología para determinar el equilibrio entre Subsidios y Contribuciones – Otorgamiento y Giro de los Recursos

En referencia a la metodología para determinar el equilibrio entre subsidios y contribuciones para el otorgamiento y pago de subsidios, esta Oficina Asesora en el concepto SSPD-OJ-2020-424, explicando que los prestadores de servicios públicos independientemente de su forma de constitución pueden acceder a los mismos, correspondiendo al ente territorial, verificar que estos hayan aplicado la metodología para la determinación del equilibrio entre subsidios y contribuciones, de tal manera que se asegure que el monto de estas sea suficiente para cada uno de los servicios:

“(...) 2. Metodología para la determinación del equilibrio entre los subsidios y las contribuciones en el sector de acueducto, alcantarillado y aseo.

Para que el prestador de servicios públicos domiciliarios pueda solicitar al municipio el giro de recursos para subsidios, debe determinar el equilibrio entre estos y las contribuciones, asegurando que el total de estas últimas sea suficiente para cubrir el monto total de los subsidios que se otorguen en cada municipio o distrito, teniendo en cuenta los parámetros establecidos por la Ley 142 de 1994 y la metodología que establece el Decreto 1077 de 2015 para tal fin en el titulo 4, capítulo 2. El procedimiento a seguir contenido en el artículo 2.3.4.2.2 del Decreto 1077 de 2015, de forma resumida, es el siguiente:

- Antes del 15 de julio de cada año, los prestadores deben realizar el estudio de costos y tarifas.

- El prestador determinará la diferencia entre las contribuciones a facturar y el monto de los subsidios requeridos para cada servicio, que constituye el valor total de recursos necesarios para obtener el equilibrio. Con este resultado, el prestador debe hacer la solicitud a la alcaldía del monto requerido para cada servicio.

- Recibida la solicitud, el alcalde municipal o distrital procederá a analizarla y a preparar un proyecto consolidado para ser presentado a discusión y aprobación del concejo municipal o distrital, quien conjuntamente con la aprobación del presupuesto del respectivo ente territorial definirá el porcentaje de aporte solidario necesario para solventar dicho faltante. (...)

- Los prestadores de servicios públicos domiciliarios, cualquiera sea su naturaleza o forma de constitución, no hacen parte del FSRI. Este fondo es constituido por el municipio exclusivamente para realizar a través de este, el giro de los recursos destinados a subsidiar los estratos 1, 2 y 3 de conformidad con el acuerdo municipal proferido para tal fin.

- Si bien los prestadores de servicios públicos domiciliarios no hacen parte de los FSRI, independientemente de su forma de constitución pueden acceder en igualdad de condiciones a los recursos que allí se manejan para subsidios de sus usuarios pertenecientes a los estratos 1, 2 y 3, atendiendo la metodología señalada para el efecto en el Decreto 1077 de 2015, tal como fue mencionado en este concepto.

- Una vez el prestador del servicio público domiciliario realice la solicitud al municipio para la transferencia de recursos, de acuerdo con la metodología señalada en el artículo 2.3.4.2.2. del Decreto 1077 de 2015, este último no puede excusarse de cumplir su obligación. En todo caso el prestador podrá acudir a los medios legales que considere para hacer efectivo el cumplimiento de dicha obligación. (...)” Negrillas fuera del texto

En este orden de ideas, tanto el municipio como el prestador, en el proceso de determinación del equilibrio entre subsidios y contribuciones, deben dar cumplimiento a las obligaciones que se encuentran a su cargo, atendiendo lo dispuesto en la metodología establecida en la norma referida, de acuerdo a la cual, los prestadores de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, deben tener en cuenta, no solo la proyección de usuarios y consumos, sino también la estructura tarifaria vigente para el servicio de que se trate.

De esta manera, previo al otorgamiento de recursos para subsidios, el ente territorial debe verificar que el prestador haya aplicado la metodología antes mencionada para tales servicios, asegurando que el monto a aportar, sumado al de las contribuciones, sea suficiente para aplicar los subsidios en los porcentajes determinados por el Concejo.

Al respecto, esta Oficina Asesora, a través del Concepto Unificado SSPD-OJ-2013-25, actualizado enero 19 de 2021, manifestó sobre el particular lo siguiente:

“(...) 4.1. Metodología para la determinación del equilibrio entre los subsidios y contribuciones para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo.

La solicitud de transferencia o el giro de subsidios, por parte de los prestadores a los entes territoriales o viceversa, debe ajustarse a la metodología que se encuentra prevista en el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 y debe realizarse cada año, con el propósito de asegurar que para cada uno de los servicios, el monto total de lo recaudado por contribución, sea suficiente para cubrir los subsidios que se otorgan en cada municipio o distrito y se mantenga el equilibrio, como bien lo señala el artículo 2.3.4.2.2. del aludido decreto.

La metodología prevista, supone la coordinación tanto de los prestadores como de los entes territoriales, tal como sigue:

La comunicación contentiva de los requerimientos anuales de subsidios para cada servicio, así como los estimativos de recaudo por aporte solidario calculados por el respectivo prestador, debe ser dirigida al alcalde, por conducto de la dependencia que administre el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos - FSRI, (generalmente la Secretaría de Hacienda), conforme con la proyección de usuarios y consumos, la estructura tarifaria vigente, entre otros aspectos, antes del 15 de julio de cada año; es decir, realizar el estudio de costos y tarifas

El prestador debe determinar el valor de la diferencia entre el monto total de subsidios requeridos para cada servicio y la suma de los aportes solidarios a facturar, cuyo resultado representará el monto total de los recursos necesarios para obtener el equilibrio.

Con base en la información anterior, el prestador debe solicitar el monto requerido para cada servicio a la alcaldía municipal o distrital.

Posteriormente, el ente territorial procederá a analizar la información y a preparar un proyecto consolidado para ser presentado a discusión y aprobación del concejo quien, conjuntamente con la aprobación del presupuesto del respectivo ente territorial, definirá el porcentaje de aporte solidario necesario para solventar el faltante, teniendo en consideración, prioritariamente, los recursos con los que cuenta y puede contar el municipio o distrito en el FSRI, con base en las fuentes de recursos para contribuciones señaladas en la normativa única para el sector de Hacienda y Crédito Público y demás normas concordantes. Ha de tenerse en cuenta que “Tanto los factores de subsidio por estrato como el porcentaje o factor de Aporte Solidario en cada servicio, definidos por el Concejo, serán iguales para todas las personas prestadoras del mismo servicio en el municipio o distrito respectivo (...)”.

Como se observa, dentro de la metodología establecida en la norma aludida, los prestadores al momento de realizar el estudio para determinar el valor necesario para obtener el equilibrio pretendido deben tener en cuenta los siguientes elementos (i) la proyección de usuarios y consumos; (ii) la estructura tarifaria vigente; (iii) el porcentaje o factor de aporte solidario aplicado en el año respectivo; y (iv) el monto total de subsidios requeridos para cada servicio.

Con fundamento en ello, deben presentar una estimación para el año siguiente del monto total de los recursos potenciales a recaudar por concepto de aportes solidarios, así como la información del número total de usuarios atendidos, discriminados por servicio, estrato y uso, para de esta forma establecer el valor de la diferencia requerida, teniendo en cuenta para ello, cuando se trata del servicio de aseo, las metodologías tarifarias contenidas en las Resoluciones CRA 720 de 2015 y CRA 853 de 2018, dependiendo del número de suscriptores con que cuente el respectivo prestador, y el segmento de que se trate. Las resoluciones antes mencionadas, actualmente se encuentran compiladas en la resolución CRA 943 de 2021.

Así las cosas, y una vez recibido el estudio pertinente, corresponde al ente territorial efectuar el análisis pertinente de la información remitida, de donde se infiere que, si la misma no se ha efectuado atendiendo las previsiones establecidas en la norma referida, deberá ser devuelta y comunicada tal circunstancia al prestador, con el propósito de que la corrija.

Con respecto a la destinación específica de los subsidios presupuestales que deben otorgar los entes territoriales y el giro de los recursos, esta Oficina Asesora Jurídica mediante concepto SSPD-OJ-2018-953, indicó:

“(...) 1. Destinación específica de los subsidios. Se denomina contribución de solidaridad al factor que las empresas incluyen dentro de la factura, y cuyo sujeto pasivo son los usuarios de los estratos 5 y 6, al igual que el sector industrial y comercial, factor que está dirigido de manera específica a subsidiar el costo del consumo de los usuarios estratos 1, 2 y 3. Al paso que los subsidios presupuestales son aquellos que las entidades territoriales prevén, dentro del criterio de racionalidad de gasto y de conformidad con el situado fiscal que les corresponde, a fin de fomentar el sector de los servicios públicos domiciliarios y otorgar subsidios estatales a los usuarios de los servicios respectivos.

(...)

Como puede apreciarse en el texto normativo trascrito, la metodología establecida en él, parte de la premisa de la actuación conjunta entre prestadores de servicios públicos y la administración municipal, en orden a establecer con el mayor grado de aproximación, el valor de los subsidios que deberán ser reconocidos a los usuarios en el año inmediatamente siguiente, así como el monto que se presume será recaudado por concepto de contribuciones.

Lo anterior, para permitir que el municipio con base en ese balance, pueda preparar una propuesta al Concejo Municipal para la determinación de los porcentajes de contribución que deben adoptarse para que sea posible cubrir los subsidios, considerando en todo caso, los recursos provenientes de otras fuentes presupuestales y que pueden ser invertidas para el pago de subsidios cuando quiera que el fondo de solidaridad resulte deficitario, en los términos del artículo 100 de la Ley 142 de 1994.

En esos términos, el artículo 99 de la Ley 142 de 1994, en su numeral 99.8, señala la obligación para municipios y prestadores de suscribir un contrato cuyo objeto sea facilitar la transferencia a estos últimos de los recursos para subsidios provenientes de los presupuestos municipales aprobados para tal efecto:

(...)

De acuerdo con todo lo expuesto, es propio señalar que la naturaleza de los recursos girados por parte del municipio en virtud del contrato o convenio a que refiere el numeral 99.8 precitado, es pública y tiene destinación específica es decir que su finalidad es cubrir los faltantes del prestador, en orden a solventar los subsidios de sus usuarios de acuerdo con el ejercicio metodológico realizado con ocasión del artículo 2o del Decreto 1013 de 2005, lo cual no es posible realizar sin clasificar los usuarios y determinar lo que debe subsidiar y lo que puede recaudar vía la factura.

(...) En todo caso, los recursos transferidos en virtud del convenio NO son susceptibles de utilizarse para nada más que el cubrimiento de los faltantes de los subsidios, y por tanto hasta tanto no estén debidamente atendidos dichos recursos deben ser orientados a ello, sin perjuicio además, de que si por alguna razón resultaren excedentarios, dichos excedentes, como recursos públicos que son, deben ser remitidos al Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, tal como lo plantea la Ley 142 de 1994”. (Subrayas y negrillas fuera de texto)

(...)

De acuerdo con los conceptos antes citados se puede concluir que: (i) La naturaleza de los recursos girados por parte del municipio, en virtud del contrato o convenio a que se refiere el numeral 99.8 de la ley 142 de 1994, es pública y tiene la destinación específica de cubrir los faltantes del prestador, en orden a solventar los subsidios de sus usuarios, y (ii) Que la naturaleza de la contribución de solidaridad recaudada por los prestadores de servicios públicos domiciliarios es la de una contribución fiscal, de lo que se deduce que los recursos que la componen son de naturaleza pública, al ser considerados cargas impositivas a cargo de determinadas personas, que tienen por objeto beneficiar a otro grupo de ellas.

(...)

Para terminar, y en el caso de que el prestador no de cumplimiento a las normas sobre subsidios, debemos señalar que este puede hacerse acreedor a las sanciones a que se refiere el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 208 de la Ley 1753 de 2015.”

  2. Giro de subsidios a los prestadores de servicios públicos domiciliarios.

Para efectos de desarrollar este tema, se reitera lo dicho por esta Oficina en Concepto SSPD-OJ-2017-414, en los siguientes términos:

(...) “Artículo 2.3.4.1.2.11. Transferencias de dinero de las entidades territoriales. Las transferencias de dinero de las entidades territoriales a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de subsidios, deberán ser giradas a la entidad prestadora del servicio público para la aplicación de los subsidios, en un plazo de treinta días, contados desde la misma fecha en que la entidad prestadora expida la factura a cargo del municipio (artículo 99.8 de la Ley 142 de 1994).

Para asegurar esta transferencia, los recursos destinados a otorgar subsidios, y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para el efecto debe suscribirse entre el municipio, distrito o departamento y las entidades encargadas de la prestación de los servicios públicos, en el que, entre otros, se establecerán los intereses de mora.

Los alcaldes y concejales deberán dar prioridad a las apropiaciones para los servicios de acueducto y alcantarillado, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento del ente territorial respectivo (artículo 99.5 de la Ley 142 de 1994)'. (Resalta la Oficina a través de subrayas).

(...)

De lo anteriormente señalado, es dable concluir lo siguiente:

1.- Los municipios están en la obligación de transferir subsidios, cuando (i) existan recursos disponibles para el efecto; y (ii) exista desequilibrio entre los subsidios que se requieran y las contribuciones a cargo de los usuarios de estratos 5 y 6 y comerciales e industriales, con el fin de cumplir con el derecho que tienen los usuarios de menores recursos, de recibir los recursos que permitirán su acceso a la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

2.- El objetivo de los subsidios no es el apoyo a los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, sino la aplicación del principio de solidaridad en favor de los usuarios de menores recursos.

3.- Por disposición legal, las entidades territoriales y los prestadores de servicios públicos domiciliarios deben celebrar los contratos o convenios de transferencias de subsidios. Éstos son atípicos, no están regulados en el derecho público ni en el privado, constituyen una modalidad especial de contratación y su operatividad corresponde a la entera autonomía de las partes. Sin embargo, la inexistencia de estos contratos o convenios de transferencia de subsidios no son excusa válida para que las entidades territoriales o los prestadores de servicios públicos domiciliarios incumplan la obligación de otorgarlos o aplicarlos, porque esos recursos son constitucionalmente protegidos y destinados para un fin específico. Por lo tanto, si los recursos han sido apropiados por el municipio y el prestador, a través de una cuenta de cobro o factura, solicita el giro de tales, el ente territorial deberá entregarlos.

4.- Tanto el municipio como el prestador deben efectuar los procedimientos establecidos en la ley para solicitar y girar los subsidios, de no hacerlo ambos podrán ser sancionados por las entidades competentes para ello.

5.- Los recursos girados por parte del municipio, en virtud del contrato o convenio de transferencia, son de naturaleza pública y tienen una destinación específica de cubrir los faltantes del prestador, en orden a solventar los subsidios de sus usuarios.

6.- La contribución de solidaridad recaudada por los prestadores de servicios públicos domiciliarios es de carácter de una contribución fiscal, por tanto, los recursos que la componen son de naturaleza pública, al ser considerados cargas impositivas a cargo de determinadas personas, que tienen por objeto beneficiar a otro grupo de ellas (...)”.

Conforme con lo indicado, es claro que cuando existan recursos presupuestales disponibles por parte de los entes territoriales. y exista un desequilibrio entre los subsidios que se requieren y las contribuciones que aportan los usuarios de estratos 5 y 6, comerciales e industriales, es obligación de los municipios y distritos, transferir tales recursos para subsidios, para cumplir con el derecho de los usuarios de menores recursos, de recibir estos recursos, ya que ellos les permitirán recibir los servicios públicos domiciliarios.

Lo anterior en razón a que estos recursos presupuestales que gira el municipio, en virtud del contrato o convenio de transferencia celebrado para el efecto, son de naturaleza pública y tienen una destinación específica, que es la de cubrir los faltantes del prestador, en orden a cubrir los subsidios de sus usuarios de menores ingresos.

Por su parte, el artículo 99 de la Ley 142 de 1994 determina que las entidades enlistadas en el artículo 68 de la Constitución Política, deben desembolsar los subsidios, de conformidad con lo que dispongan los contratos que suscriban con los prestadores, y que, en ausencia de estos, deberán transferir los recursos correspondientes dentro de los 30 días siguientes a la expedición de la factura a cargo del municipio.

“(...) ARTÍCULO 99. Forma de subsidiar. Las entidades señaladas en el artículo 368 de la Constitución Política podrán conceder subsidios en sus respectivos presupuestos de acuerdo a las siguientes reglas: (...)

99.7. Los subsidios sólo se otorgarán a los usuarios de inmuebles residenciales y a las zonas rurales de los estratos 1 y 2; las comisiones de regulación definirán las condiciones para otorgarlos al estrato 3.

99.8. Cuando los Concejos creen los fondos de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos y autoricen el pago de subsidios a través de las empresas pero con desembolsos de los recursos que manejen las tesorerías municipales, la transferencia de recursos se hará en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que se expida la factura a cargo del municipio. Para asegurar la transferencia, las empresas firmarán contratos con el municipio. (...)” Subrayado fuera del texto.

En este orden de ideas, tanto el municipio como el prestador, en el proceso de determinación del equilibrio entre subsidios y contribuciones, deben dar cumplimiento a las obligaciones que se encuentran a su cargo, de manera que para el otorgamiento de recursos por concepto de subsidios el ente territorial debe verificar que el prestador haya aplicado la metodología antes mencionada para tales servicios, asegurando que el monto a aportar, sumado al de las contribuciones, sea suficiente para aplicar los subsidios en los porcentajes determinados por el concejo.

Conforme con lo indicado, es preciso indicar que existen dos tipos de transferencias frente a los FSRI así:

(i) Las transferencias de los prestadores a los FSRI por concepto de “aportes solidarios” (contribuciones) que podrán surgir por dos eventos: a) como resultado de los superávits después de otorgar los subsidios, o b) como resultado de recibir aportes por contribución de los estratos 5 y 6 y comerciales e industriales, pero no ser procedente la aplicación de subsidios porque el prestador no cuenta con usuarios subsidiables. Para estas transferencias, el ente territorial y el prestador deberán definir el mecanismo más idóneo para garantizar la transferencia, estableciendo los intereses a pagar por mora en el giro de los mismos. Dentro de dichos mecanismos, podrá considerarse acuerdos o contratos.

(ii) Las transferencias de las entidades territoriales a los prestadores por concepto de subsidios, deberán ser giradas en un término de 30 días desde la fecha en que el prestador expida la factura. Para el efecto, deberán suscribirse los contratos en los que se estipule, entre otros, los intereses de mora, de conformidad con lo señalado en el numeral 8 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994 y artículo 2.3.4.1.2.11 del Decreto 1077 de 2015, por lo cual la celebración de estos es una obligación legal.

Asimismo, esta Oficina Asesora en el Concepto Unificado 25 de 2013, actualizado en enero 19 de 2021, se pronunció sobre los algunos aspectos relacionados con los subsidios, tales como: a) los criterios para su reparto, b) la posibilidad de que estos sean objeto de transferencia a todos los prestadores de servicios públicos domiciliarios, incluso las organizaciones autorizadas que cumplan con las previsiones legales establecidas para el efecto y c) la obligatoriedad de la suscripción de convenio para asegurar la transferencia, en donde se indicó lo siguiente:

“(...)2.1. Definición, fuentes, naturaleza, beneficiarios y vigencia.

El numeral 14.29 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 define subsidio como la: “diferencia entre lo que se paga por un bien o servicio, y el costo de este, cuando tal costo es mayor al pago que se recibe”, esta diferencia proviene de dos fuentes, a saber:

- Del cobro de la contribución de solidaridad a los usuarios de estratos 5 y 6 e industriales y comerciales. Importante precisar que, para el sector de acueducto, alcantarillado y aseo esta contribución es un tributo del orden territorial; mientras que, para el sector de energía eléctrica y gas combustible, es de carácter nacional.

- De las apropiaciones presupuestales que hagan cualquiera de las entidades señaladas en el artículo 368 de la Constitución Política (Nación, departamentos, distritos, municipios o entidades descentralizadas), con la finalidad de efectuar inversión social para compensar la capacidad de pago de los usuarios.

La naturaleza jurídica de los subsidios deviene directamente del principio constitucional de redistribución de ingresos señalado en el artículo 367 constitucional, por lo tanto, los recursos previstos para otorgarlos tienen destinación específica y, en consecuencia, no pueden ser utilizados para fines distintos al ya señalado. (...)

2.2. Aplicación de los subsidios.

Se podrá subsidiar: (i) el consumo básico o consumo de subsistencia, (ii) el cargo fijo y (iii) los costos de conexión domiciliaria, acometida y medidor. (...)

5.3. Superávits de los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos en los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo. (...)

Esto significa que una vez girados los recursos al FSRI, este los repartirá a los prestadores que cumplan con las siguientes características, (i) que tengan déficit en subsidios; (ii) que sean de igual naturaleza y servicio, que el que origina el superávit; y (iii) que desarrollen sus actividades en la misma entidad territorial de la del prestador aportante. (...)

6. TRANSFERENCIA O GIRO DE SUBSIDIOS DEL MUNICIPIO A LAS PERSONAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

El numeral 99.8 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994 señala que “Cuando los Concejos creen los fondos de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos y autoricen el pago de subsidios a través de las empresas pero con desembolsos de los recursos que manejen las tesorerías municipales, la transferencia de recursos se hará en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que se expida la factura a cargo del municipio. Para asegurar la transferencia, las empresas firmarán contratos con el municipio.”

Los recursos destinados a otorgar subsidios y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para el efecto suscriba el municipio, distrito o departamento y los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, en el que, entre otras estipulaciones, se establecerán intereses de mora.

La facturación, por parte de los prestadores, es un supuesto necesario para que tengan derecho a la transferencia de los recursos, por lo que es ineludible para la entidad territorial que ha apropiado los recursos, proceder al giro de los mismos, previo recibo de la factura correspondiente. (...)

Ahora bien, al margen de la regla especial explicada anteriormente, por el carácter asistencial de los subsidios, su transferencia no se restringiría cuando se presenten los siguientes aspectos:

- La naturaleza jurídica o constitución del prestador. Pese a que la mayoría de disposiciones se encuentran referidas a las “empresas”, bajo el entendido de la habilitación contemplada en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, todas las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, que cumplan con las previsiones legales establecidas para el efecto, pueden recibir los recursos destinados al otorgamiento de subsidios, dentro de las cuales se incluyen las “asociaciones de usuarios”, puesto que estas atienden al concepto de organización autorizada.

- El suministro de agua potable como requisito para otorgarlos. Para que se pueda hablar de prestación del servicio de acueducto, como bien lo señala el numeral 14.22 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, el agua que se suministra debe ser potable, esto es, apta para el consumo humano. Sin embargo, existen prestadores que, a pesar de no dar cumplimiento a dicha obligación legal, efectúan el suministro a través de redes, y por ende efectúan el cobro del “servicio”, haciéndose por tal causa los usuarios, acreedores a la aplicación de los subsidios pertinentes. Por tal razón, es claro que la circunstancia que realmente determina el derecho a efectuar el requerimiento de recursos al municipio, es justamente la facturación que da cuenta de los subsidios aplicados.

Si bien en dicho contexto no se acreditan la totalidad de los requisitos para la prestación de servicio, bajo las condiciones convencionales del régimen de los servicios públicos, lo cierto es que tales aspectos son objeto de vigilancia por parte de la Superservicios, en atención a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, dado que efectivamente se presta un servicio público, independientemente de las condiciones en que lo haga el prestador del servicio.

- La ausencia de reportes oportunos de la información solicitada por la Superservicios, en el Sistema Único de Información – SUI, por parte de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, no es causal para que no se realice el giro de los recursos para subsidios. Lo anterior, sin perjuicio de la regla especial que aplica para el sector energético y de gas combustible, ya mencionada.

- La ausencia de estratificación socioeconómica tampoco supone una excusa o motivo suficiente para la no transferencia de recursos, puesto que, a falta de decreto municipal o distrital de estratificación socioeconómica, los prestadores de los servicios públicos domiciliaros, tienen la facultad de adoptar decisiones provisionales en materia de estratificación de inmuebles residenciales, con fundamento en lo dispuesto en el parágrafo del artículo 6 de la Ley 732 de 2002[23].

- Las situaciones relativas a la falta de suscripción de convenio para la transferencia de subsidios, la toma de posesión de prestadores y la mora en el pago de los servicios, tampoco tienen el poder de restringir el acceso de los usuarios de menores recursos, a los subsidios.

Desde esta óptica, cabe advertir que si el municipio o distrito es renuente a efectuar el giro de los subsidios o no apropia los recursos necesarios para otorgarlos, surge para el ente territorial una deuda que faculta al prestador de los servicios públicos para acudir a los medios legales que considere pertinentes, para hacer efectiva la transferencia a la que por ley tiene derecho, sin que esta Superintendencia pueda entrar a pronunciarse sobre tales aspectos, ya que los mismos le incumben exclusivamente al prestador, y por ende, no hacen parte de la órbita de competencia de esta entidad.

(...) 6.1. Celebración de contratos para la transferencia de subsidios.

En lo que atañe al sector de acueducto, alcantarillado y aseo, el artículo 2.3.4.1.2.11. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, reitera la previsión contenida en el numeral 99.8. del artículo 99 de la Ley 142 de 1994, que permite inferir que la suscripción de los contratos o convenios -como se denominan algunos en la práctica-, para asegurar la transferencia de recursos con el fin de otorgar subsidios, surge de una obligación legal y tiene por finalidad la transferencia de dichos recursos. Este tipo de negocio jurídico es una modalidad especial no tipificada, ni en el derecho público ni en el privado, por lo que su operatividad corresponde a la entera autonomía de las partes.

Sobre la suscripción de los convenios o contratos de esta naturaleza, ni los municipios o distritos ni los prestadores, no pueden excusarse en la inexistencia de tales acuerdos contractuales, para incumplir sus obligaciones constitucionales y legales tendientes a efectuar el giro de recursos presupuestales y el consecuente otorgamiento de subsidios, puesto que tales recursos se encuentran constitucionalmente protegidos y destinados a un fin específico, razón por la cual, si los recursos han sido apropiados por el municipio o el distrito y el prestador a través de una cuenta de cobro o una factura, le solicita el giro de estos recursos, es procedente la entrega de los mismos, aunque no se hubiere suscrito el convenio referido. Lo anterior, sin perjuicio de las actuaciones disciplinarias a que haya lugar.

No obstante, resulta importante señalar que teniendo en cuenta que dicho contrato garantiza el cumplimiento de prerrogativas constitucionales, y al margen de que prevalezca la voluntad de las partes en el acuerdo, cobros por concepto de margen de administración de dichos recursos por parte del prestador, no pueden ser trasladados a los usuarios. (...)”

En este sentido, a través del concepto SSPD-OJ-2018-835 esta Oficina Asesora aclaró que los acuerdos contractuales para transferencia de subsidios, no se encuentren tipificados, por lo cual, su contenido dependerá de la voluntad de las partes. Al respecto se señaló:

“(...) De conformidad con lo señalado en el precepto citado, la transferencia de recursos destinados a subsidios, debe efectuarse a través de la suscripción de los contratos pertinentes, por lo cual la celebración de los mismos es una obligación legal. Sobre el particular es importante precisar, que estos acuerdos contractuales constituyen una modalidad especial de contratación, que no se encuentra tipificada ni en el derecho público ni en el privado, por lo que su operatividad corresponde a la entera autonomía de las partes. (...)”

A su vez, en el concepto SSPD-OJ-2018-57 esta Oficina Asesora indicó:

“(...) Vale precisar que estos acuerdos, tienen una naturaleza especial que no se encuentra tipificada ni en el derecho público ni en el derecho privado, motivo por el cual, constituyen una modalidad especial de contratación, a la cual no se aplican las previsiones de la Ley 80 de 1993 y demás normas de contratación estatal. (...)”

c) Otorgamiento de Subsidios por parte de Comunidades Organizadas

En relación con la posibilidad de que las comunidades organizadas prestadoras de servicios públicos domiciliarios otorguen subsidios a sus usuarios, esta Oficina Asesora se pronunció por medio del concepto SSPD-OJ-2014-961 donde sostuvo lo siguiente:

“(...) Las comunidades organizadas están autorizadas por la ley para prestar servicios públicos domiciliarios.

Sobre el particular, retomamos la posición reiterada por esta Oficina Asesora Jurídica mediante conceptos SSPD-OAJ-2008-717 y SPPD-OAJ-2007-350, siendo lo primero señalar que según lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, pueden prestar los servicios públicos domiciliarios:

"ARTÍCULO 15. PERSONAS QUE PRESTAN SERVICIOS PÚBLICOS. Pueden prestar los servicios públicos:

15.1. Las empresas de servicios públicos.

15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.

15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta ley.

15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.

15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta ley.

15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17." (Subrayado fuera de texto).

De conformidad con lo anterior, las organizaciones autorizadas de que trata el numeral 4 del artículo 15 arriba citado, se encuentran habilitadas para la prestación de servicios públicos domiciliarios en el territorio nacional.

La Oficina Asesora Jurídica de esta Superintendencia, con relación a las organizaciones autorizadas, ha señalado que estas son las mismas del artículo 365 de la Constitución Política y que se constituyen como entidades sin ánimo de lucro. El Artículo 1 del Decreto 421 de 2000, que reglamenta dicho numeral en cuanto a los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico, prescribe que las comunidades organizadas constituidas como personas jurídicas sin ánimo de lucro podrán prestar dichos servicios en los territorios allí previstos.

Conforme a lo establecido en la Ley 142 de 1994, pueden prestar servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico tanto las organizaciones comunitarias (juntas de acción comunal, juntas administradoras y asociaciones de usuarios) como las organizaciones de carácter administrativo: precooperativas, cooperativas (Ley 454 de 1998) y administración pública cooperativa (Decreto 1482 de 1989). (...)

Teniendo en cuenta lo anterior, estas entidades sin ánimo de lucro, si bien no son empresas de servicios; pueden prestar servicios públicos siempre y cuando en sus estatutos esté previsto el desarrollo de tales actividades y observen la normatividad sobre servicios públicos consagrada en la Ley 142 de 1994, en la regulación expedida por las Comisiones de Regulación y demás normas aplicables a los prestadores de servicios públicos, entre las cuales se encuentra la prestación integral del servicio y la facturación como medio de cobro a sus usuarios.

Ahora bien, los subsidios de los servicios públicos domiciliarios solo pueden ser estimados y recibidos para su otorgamiento a los usuarios, por quienes tienen la calidad de prestadores de los servicios públicos domiciliarios en cualquiera de las formas que adopte, para lo cual aplicarán la metodología prevista en el Decreto 1013 de 2005. [6] (...)”. (Subraya y negrilla fuera de texto)

Bajo el contexto anterior, las comunidades organizadas constituidas como personas jurídicas sin ánimo de lucro, si bien no son empresas de servicios; pueden prestar servicios públicos siempre y cuando en sus estatutos esté previsto el desarrollo de tales actividades y observen la normatividad sobre servicios públicos consagrada en la Ley 142 de 1994, en la regulación expedida por las Comisiones de Regulación y demás normas aplicables a los prestadores de servicios públicos.

Teniendo en cuenta lo anterior, los subsidios de los servicios públicos domiciliarios solo pueden ser estimados y recibidos para su otorgamiento a los usuarios, por quienes tienen la calidad de prestadores de los servicios públicos domiciliarios en cualquiera de las formas que adopte.

Finalmente, debe tenerse presente que los subsidios son aplicables exclusivamente a los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo prestados en los términos definidos en los numerales 14.22, 14.23 y 14.24 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, que son los que se consideran servicios públicos domiciliarios, así las cosas, esto excluye su aplicación a los esquemas diferenciales para aprovisionamiento de agua potable y saneamiento básico a que hace referencia el artículo 2.3.7.1.3.1. del Decreto 1077 de 2015.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se procede a dar respuesta a las preguntas planteadas en los siguientes términos:

“(...) 1. Se sirvan emitir concepto técnico y/o jurídico sobre si un municipio puede transferir subsidios tarifarios del Fondo de Solidaridad y Redistribución del lngreso a través de convenios suscritos con empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios distintas a la empresa oficial municipal, siempre y cuando estén legalmente constituidas y autorizadas para operar. (...)”

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 89 y 99 de la Ley 142 de 1994, el otorgamiento de recursos para subsidiar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios de los usuarios de estratos 1, 2 y 3, le corresponde a la Nación, los municipios y departamentos, siempre que existan recursos disponibles para tal efecto y exista equilibrio entre subsidios y contribuciones.

Los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos – FSIRI, en el sector de acueducto, alcantarillado y aseo, son “cuentas especiales dentro de la contabilidad de los municipios, distritos y departamentos, a través de las cuales se contabilizarán exclusivamente los recursos destinados a otorgar subsidios a los servicios públicos domiciliarios”^[7]. De suerte que, su objetivo no es otro que canalizar los recursos destinados a sufragar subsidios, para que las personas de menores ingresos puedan pagar los servicios públicos domiciliarios, entre otros, con las contribuciones recibidas de los usuarios en condición de hacerlo.

Existen dos tipos de transferencias frente a los FSRI: i) transferencias de los prestadores a los FSRI al ente territorial por concepto de “aportes solidarios” o contribuciones; y, ii) transferencias de las entidades territoriales a los prestadores por concepto de subsidios.

Teniendo en cuenta lo anterior, los subsidios de los servicios públicos domiciliarios solo pueden ser estimados y recibidos para su otorgamiento a los usuarios, por quienes tienen la calidad de prestadores de los servicios públicos domiciliarios en cualquiera de las formas que adopte. En el caso de las comunidades organizadas constituidas como personas jurídicas sin ánimo de lucro, si bien no son empresas de servicios; pueden prestar servicios públicos siempre y cuando en sus estatutos esté previsto el desarrollo de tales actividades y observen la normatividad sobre servicios públicos consagrada en la Ley 142 de 1994, en la regulación expedida por las Comisiones de Regulación y demás normas aplicables a los prestadores de servicios públicos.

“(...) 2. En particular, se solicita se indique si es jurídicamente viable que el Municipio de (...) suscriba un convenio de esta naturaleza con la Empresa Asociativa de Acueducto Comunal (...) ESP, en cumplimiento de la Ley 142 de 1994 y demás normas aplicables. (...)”

La Superintendencia no puede emitir conceptos sobre casos particulares, su función se contrae a brindar una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual no puede sugerir la celebración de convenios entre entidades territoriales y personas prestadoras, teniendo en cuenta la prohibición expresa del parágrafo del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, sobre la imposibilidad de que sometan a su aprobación previa los actos o contratos de los prestadores. En este mismo sentido, la Superintendencia no puede desbordar su ámbito de competencia y desconocer la autonomía administrativa y presupuestal de un municipio para el desarrollo de las funciones que le son propias como entidad territorial.

Lo anterior en razón a que estos recursos presupuestales que gira el municipio, en virtud del contrato o convenio de transferencia celebrado para el efecto, son de naturaleza pública y tienen una destinación específica, que es la de cubrir los faltantes del prestador, en orden a cubrir los subsidios de sus usuarios de menores ingresos.

No obstante lo anterior, se aclara que la suscripción de los contratos o convenios para asegurar la transferencia de recursos con el fin de otorgar subsidios, surge de la obligación legal contenida en el artículo 99 de la ley 142 de 1994, por lo cual, en caso que existan prestadores de servicios públicos domiciliarios, que cumplan con los requisitos legales para la transferencia de recursos para el otorgamiento de los subsidios, es deber del Municipio efectuar el trámite necesario para la suscripción del convenio que asegure la transferencia de los recursos.

“(...) 3. Se indique cuáles son los requisitos, condiciones o criterios mínimos que debe acreditar y cumplir el prestador comunitario o privado para ser beneficiario de la suscripción de un convenio de esta naturaleza. (...)”

Como se indicó en la respuesta a la pregunta 1, las comunidades organizadas constituidas como personas jurídicas sin ánimo de lucro, si bien no son empresas de servicios; pueden prestar servicios públicos siempre y cuando en sus estatutos esté previsto el desarrollo de tales actividades y observen la normatividad sobre servicios públicos consagrada en la Ley 142 de 1994, en la regulación expedida por las Comisiones de Regulación y demás normas aplicables a los prestadores de servicios públicos. Por consiguiente, los subsidios de los servicios públicos domiciliarios solo pueden ser estimados y recibidos para su otorgamiento a los usuarios, por quienes tienen la calidad de prestadores de los servicios públicos domiciliarios en cualquiera de las formas que adopte.

Además, el municipio y el prestador, en el proceso de determinación del equilibrio entre subsidios y contribuciones, deben dar cumplimiento a las obligaciones que se encuentran a su cargo, atendiendo lo dispuesto en la metodología establecida en la norma referida, de acuerdo a la cual, los prestadores de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, deben tener en cuenta, no solo la proyección de usuarios y consumos, sino también la estructura tarifaria vigente para el servicio de que se trate.

De esta manera, previo al otorgamiento de recursos para subsidios, el ente territorial debe verificar que el prestador haya aplicado la metodología antes mencionada para tales servicios, asegurando que el monto a aportar, sumado al de las contribuciones, sea suficiente para aplicar los subsidios en los porcentajes determinados por el Concejo. Dentro de la metodología mencionada, los prestadores al momento de realizar el estudio para determinar el valor necesario para obtener el equilibrio pretendido deben tener en cuenta los siguientes elementos (i) la proyección de usuarios y consumos; (ii) la estructura tarifaria vigente; (iii) el porcentaje o factor de aporte solidario aplicado en el año respectivo; y (iv) el monto total de subsidios requeridos para cada servicio.

“(...) 4. Se indique si la CRA ha emitido conceptos previos, lineamientos técnicos o actos administrativos relacionados con este tipo de convenios de transferencia de subsidios, y si están disponibles para consulta pública. (...)”

A pesar que la solicitud haya sido remitida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, es preciso indicar que no corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios pronunciarse sobre la existencia y vigencia de los conceptos, lineamientos técnicos o actos administrativos emitidos por dicha entidad. Sin embargo, se informa que la citada Comisión cuenta con una página web donde habitualmente publica los conceptos emitidos, cuya enlace disponible para consulta es el siguiente:

- https://normas.cra.gov.co/gestor/conceptos_juridicos_seleccionados.html

De otra parte, en nuestra página web: https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, se encuentra disponible también para consulta toda la compilación de normativa, jurisprudencia y doctrina del sector de servicios públicos, a la cual se hizo referencia en el presente concepto.

“(...) 5. En caso de requerirse autorización o coordinación con otras autoridades competentes (como la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios o el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio), se solicita orientación sobre el tramite a seguir. (...)” (sic)

Para el otorgamiento de los subsidios objeto del concepto y para la suscripción de los convenios con los prestadores, debe seguirse el procedimiento señalado en el artículo 2.3.4.2.2 del Decreto 1077 de 2015, en el cual solo están involucrados los prestadores de servicios públicos, el municipio y el Concejo municipal. Por su parte, a esta Superintendencia le corresponde verificar que se apliquen correctamente los subsidios en las facturas que expidan las personas prestadoras por el servicio efectivamente consumido, a los usuarios que tienen derecho a este beneficio.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

JHONN VICENTE CUADROS CUADROS

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Radicado 20255293525902

TEMA: RÉGIMEN DE SUBDIOS Y CONTRIBUCIONES DE LOS SERVICIOS DE AAA.

Subtemas: Metodología para determinar equilibrio. Convenios para transferencia de subsidios. Comunidades organizadas  

2. “(...) Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (...)”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

6. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio (...)”

7. Artículo 2.3.5.1.1.2.4, Decreto 1077 de 2015.