CONCEPTO 395 DE 2024

(septiembre 13)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.,                                                 

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“Muy amablemente solicito concepto jurídico en relación a la siguiente pregunta: ¿Puede una empresa de servicio público domiciliario de aseo de 16.574 suscriptores, eso incluye residenciales, industriales, comerciales y oficiales en zona urbana y rural, trasladar su base de operaciones a otro distrito y/o municipio diferente? En este contexto la base de operaciones se encuentra en el municipio de (…) y es trasladada al Municipio de (…) el cual queda a 41 km de distancia uno del otro y aproximadamente una hora en tiempo.” (sic)

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015^[6]

Resolución CRA 943 de 2021^[7]

Concepto SSPD-OJ-2020-357

CONSIDERACIONES

Con el propósito de ilustrar el tema consultado y absolver los interrogantes formulados, se procederá a emitir un concepto de carácter general, toda vez que, en desarrollo de la función consultiva, no se emiten pronunciamientos y/o deciden situaciones de carácter particular y concreto, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia y no tienen carácter obligatorio o vinculante, conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.

Así las cosas, es preciso indicar de manera inicial que, a partir de la expedición de la Constitución de 1991, los servicios públicos domiciliarios pueden ser prestados por el Estado, los particulares o comunidades organizadas, a la luz de lo dispuesto en el artículo 365 cuyo desarrollo se observa en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.

A su vez, los principios del libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada, objetivos que guardan total correspondencia con lo dispuesto en el artículo 333 constitucional, en procura de asegurar la libre competencia entre todos los intervinientes en la prestación de los servicios públicos.

Los citados principios, a su vez, fueron desarrollados en los artículos 10 y 22 de la Ley 142 de 1994 que consagran el “derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley”, y el derecho a que las empresas debidamente constituidas y organizadas, desarrollen su objeto social sin que sea necesaria la expedición de algún título habilitante, por parte de las autoridades administrativas. Al respecto, esta Oficina a través del concepto SSPD-OJ-2020-357 indicó:

“(…) i) Principios constitucionales de libertad de entrada y competencia en la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

De cara a la constitucionalización de los derechos a la libertad económica de empresa y de competencia, a través de los artículos 333 y 365 de la Constitución Política, la regla general en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios en Colombia la constituye la libre competencia. Así lo ha indicado esta Oficina Asesora Jurídica a través del concepto SSPD-OJ-2016-605, atendiendo el ejercicio desarrollado por esta Superintendencia, a través de su Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, con ocasión de sus funciones de inspección, vigilancia y control en la prestación del servicio, al señalar:

“(…) Ahora bien, en punto a la consulta planteada, conforme con el numeral 2 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, es derecho de los usuarios la libre elección tanto del prestador del servicio, como del proveedor de los bienes necesarios para su obtención y utilización, dándole así primacía a los principios de libertad de competencia y elección del prestador del servicio, los cuales sólo pierden vigencia de manera temporal por virtud de la declaratoria de un área de servicio exclusivo, así lo hemos señalado al considerar lo siguiente^[8]:

'De conformidad con los artículos 333 y 365 de la Constitución Política los servicios públicos domiciliarios como regla general se prestan en régimen de competencia. El artículo 22 de la Ley 142 de 1994 desarrolla el principio de libertad de empresa, comúnmente conocido como libertad de entrada, previsto en el artículo 10 de la misma ley.

Este principio consiste en permitir que las empresas debidamente constituidas y organizadas desarrollen su objeto social sin que sea necesaria la expedición de algún título habilitante por parte de las autoridades administrativas. Con ello se busca que en el régimen de competencia de los servicios públicos domiciliarios no existan barreras legales o procedimientos administrativos que obstaculicen el ingreso de nuevos operadores al mercado.

(…)

De este modo, según el régimen de funcionamiento de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, consagrado en el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, no se requiere permiso para el desarrollo de su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias referidas en los artículos 25 y 26 Ibídem, de acuerdo con la naturaleza de su actividad.

De lo anterior se desprende que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 142 de 1994 la prestación de los servicios públicos por parte de las empresas que se organicen conforme a esa ley para su prestación no requieren concesión, salvo los casos a que se refiere el numeral 39.1 de la Ley 142 de 1994.

Por tanto, constitucional y legalmente el régimen de servicios públicos se funda en un principio de libertad económica, razón por la cual las empresas, en principio, no requieren de permisos ni para su constitución ni para su operación.

No obstante lo anterior, el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 permite que de manera excepcional se restrinja la operación de empresas de servicios públicos domiciliarios en determinadas áreas o zonas, por un tiempo determinado y siempre y cuando existan motivos de interés social y de ampliación de coberturas que permitan dicha restricción. En estos casos, se presenta una limitación al derecho de elegir el prestador del servicio, en la medida en que en el área o zona determinada sólo será posible la operación de un prestador que, en todo caso, ha de haber sido seleccionado luego de un proceso plural, en donde diversos agentes han debido tener la oportunidad de disputarse la celebración del contrato de concesión que permita la operación en el área de servicio exclusivo.

(…)'.

De acuerdo con lo anterior, y en atención a las previsiones constitucionales y legales previstas por el régimen de los servicios públicos domiciliarios, contenido en la Ley 142 de 1994 y su reglamentaciones y regulaciones expedidas por las respectivas comisiones de regulación, por regla general primará la libertad de entrada; no obstante, excepcionalmente puede verse afectado en tanto por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura se extienda a personas de menores ingresos se declaren áreas de servicio exclusivas – ASE´s, limitando así la posibilidad de que cualquier persona pueda entrar a prestar sus servicios sin barreras, según lo prevé el artículo 40 de la Ley 142 de 1994. (Subraya fuera de texto original)

Lo anterior guarda plena concordancia con el artículo 2.3.2.2.1.11 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, compilatorio de las normas del sector, al señalar:

'ARTÍCULO 2.3.2.2.1.11. Libre competencia en el servicio público de aseo y actividades complementarias. Salvo en los casos expresamente consagrados en la Constitución Política y en la ley, existe libertad de competencia en la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias, para lo cual, quienes deseen prestarlo deberán adoptar cualquiera de las formas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.

Los prestadores del servicio público de aseo deben someterse a la competencia sin limitaciones de entrada de nuevos competidores, salvo por lo señalado por la Constitución Política, la Ley 142 de 1994 y el presente capítulo, de tal forma que se favorezca la calidad, la eficiencia y la continuidad en la prestación del servicio en los términos establecidos en la normatividad vigente sobre la materia.' (Subraya y negrilla fuera de texto)

En este sentido, en relación con la responsabilidad del prestador frente al Área de Prestación del Servicio - APS, está enmarcada en la que este haya definido, advirtiendo que el área no puede abarcar más de un municipio, y reportar al municipio(s) según sea el caso, para la adopción de la metodología tarifaria y consignar lo correspondiente en el contrato de servicios públicos, según se desprende del contenido del artículo 5.3.5.1.8. de la Resolución Compilatoria CRA 943 de 2021, así:

“ARTÍCULO 5.3.5.1.8. RESPONSABILIDADES DE LAS PERSONAS PRESTADORAS EN RELACIÓN CON EL ÁREA DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO (APS). Las personas prestadoras deberán definir, previo a la adopción de la metodología tarifaria, el área de prestación del servicio (APS), teniendo en consideración que la misma no puede abarcar más de un municipio. Una vez definida, deberá reportar dicha información al ente territorial y consignarla en el contrato de servicios públicos (CCU) con el usuario.

En el evento en que la persona prestadora tenga más de un APS, en el contrato de servicios públicos (CCU) sólo deberá constar aquella en la que se encuentra ubicado el suscriptor correspondiente.

PARÁGRAFO 1. Es responsabilidad del municipio garantizar la prestación del servicio público de aseo en aquellas áreas que no sean reportadas como APS por ningún prestador.

PARÁGRAFO 2. Para los esquemas de prestación regional, la persona prestadora deberá definir por cada municipio o centro poblado rural una APS independiente, de manera que los costos asociados a las actividades de barrido de vías y áreas públicas, limpieza urbana y comercialización, que no pueden ser compartidos, se estimen de manera particular por APS. (Resolución CRA 853 de 2018, art. 8).” (Subraya fuera de texto)

De acuerdo con la norma citada, respecto del APS el prestador: (i) debe definirla teniendo en consideración que esta área no puede abarcar más de un municipio; sin embargo, sí puede tener más de un APS a su cargo. En este sentido, para los esquemas de prestación regional, se deberá definir por cada municipio o centro poblado rural una APS independiente, en función de que los costos asociados que no pueden ser compartidos, se estimen de manera particular por cada APS.

Por su parte, será responsabilidad del municipio, en atención a lo dispuesto en el numeral 1o del artículo 5 de la Ley 142 de 1994, garantizar la prestación del servicio en aquellas áreas en que no sean reportadas como APS por ningún prestador, en concordancia con los artículos 2.3.2.2.1.5 y 2.3.2.2.1.7 ibídem. Estas disposiciones señalan:

“ARTICULO 2.3.2.2.1.5. Responsabilidad de la prestación del servicio público de aseo. De conformidad con la ley, es responsabilidad de los municipios y distritos asegurar que se preste a todos sus habitantes el servicio público de aseo de manera eficiente.

(Decreto 2981 de 2013, art. 6).” (Subraya fuera de texto)

 “ARTICULO 2.3.2.2.1.7. Cobertura. Los municipios o distritos, deben garantizar la prestación del servicio de aseo a todos sus habitantes dentro de su territorio por parte de las personas prestadoras de servicio público de aseo independientemente del esquema adoptado para su prestación. Para ello deberá planificarse la ampliación permanente de la cobertura teniendo en cuenta, entre otros aspectos el crecimiento de la población y la producción de residuos.” (Subraya fuera de texto)

Ahora bien, una de estas responsabilidades es la de establecer el Plan para la Gestión Integral de Residuos Sólidos - PGIRS, tal como lo señala el artículo 2.3.2.2.3.87 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, como instrumento de planeación municipal o regional definido en los siguientes términos:

 “ARTICULO 2.3.2.2.3.87. Plan para la gestión integral de residuos sólidos, PGIRS. Los municipios y distritos, deberán elaborar, implementar y mantener actualizado un plan municipal o distrital para la gestión integral de residuos o desechos sólidos en el ámbito local y/o regional según el caso, en el marco de la gestión integral de los residuos, el presente decreto y la metodología para la elaboración de los PGIRS. El PGIRS deberá incorporar y fortalecer de manera permanente y progresiva las acciones afirmativas a favor de la población recicladora. (…)”. (Subraya fuera de texto)

De manera que, en el marco de la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias, los prestadores deben observar en su operación, todo lo dispuesto en el esquema de prestación del servicio de aseo adoptado, así como en el PGIRS formulado y desarrollado por cada municipio en particular, debiendo garantizar condiciones de continuidad y calidad, teniendo como cobertura el área de prestación del servicio.

De otra parte, en lo que tiene que ver con la recolección de los residuos en zonas suburbanas, rurales y centros poblados rurales, el artículo 2.3.2.2.2.3.29. del Decreto único Reglamentario 1077 de 2015, estableció que se debe dar en las siguientes condiciones:

“Artículo 2.3.2.2.2.3.29. Recolección en zonas suburbanas, rurales y centros poblados rurales. Para la prestación del servicio de recolección en las zonas suburbanas, rurales y centros poblados rurales se contemplarán las siguientes condiciones:

1. Existencia de vías adecuadas, de tal manera que se pueda hacer la recolección domiciliaria a lo largo de estas o al menos en sitios de almacenamiento colectivo previamente convenidos con la comunidad.

2. En los sitios de almacenamiento colectivo debe haber condiciones de maniobrabilidad para los vehículos recolectores y de fácil acceso para los usuarios.

3. La ubicación del sitio para el almacenamiento colectivo no debe causar molestias e impactos a la comunidad vecina.

Disponer de cajas de almacenamiento adecuadas y suficientes para iniciar allí la presentación y almacenamiento de los residuos sólidos, aprovechables y no aprovechables, por parte de la comunidad de acuerdo con la frecuencia de recolección. La frecuencia, día y hora de recolección debe ser de obligatorio cumplimiento por parte de la persona prestadora del servicio público de aseo con el fin de evitar la acumulación de residuos sólidos en estos sitios.

(Decreto 2981 de 2013, artículo 30).” (Subraya fuera de texto)

En relación con la recolección en estas zonas, es necesario que cuenten con vías de acceso adecuadas para realizar la recolección domiciliaria o en los sitios de almacenamiento colectivo previamente convenidos con la comunidad; estos últimos, deben ser de fácil acceso para los usuarios y para los vehículos recolectores, de modo que no se generen molestias para los vecinos de la zona.

Ahora bien, en relación con las características exigidas a las bases de operación, atendiendo al contexto de la consulta, para prestadores que presten el servicio de aseo a municipios de más de 5000 usuarios, se debe tener en cuenta lo siguiente:

“Artículo 2.3.2.2.2.3.50. Características de las bases de operación. Las personas prestadoras del servicio público de aseo que presten el servicio en municipio o distritos mayores de 5.000 usuarios deberán tener base de operación, las cuales deberán ubicarse de acuerdo con lo definido en las normas de ordenamiento territorial y cumplir con las siguientes características:

1. Contar con áreas adecuadas para el parqueo y maniobra de los vehículos, depósito de insumos para la prestación de servicio, zona de control de operaciones, vestidores e instalaciones sanitarias para el personal, y oficinas administrativas.

2. Contar con los servicios públicos.

3. Contar con una adecuada señalización en las diferentes áreas, así como de los sentidos de circulación.

4. Contar con señales y equipo de seguridad para la prevención de accidentes, que permitan la inmediata y oportuna atención cuando se produzcan situaciones de emergencia.

5. Contar con equipos de control de incendios.

6. Contar con equipos de comunicación entre la base y los equipos de recolección.

Parágrafo 1o. En las bases de operación no se podrán almacenar residuos sólidos provenientes de las actividades de recolección y transporte.

Parágrafo 2o. Las personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento que requieran menos de tres (3) vehículos para la prestación del servicio no están obligadas a contar con base de operaciones.” (Subraya fuera de texto)

A partir de la norma en referencia, en lo que respecta a las bases de operación de los prestadores del servicio público de aseo, estas deben contar con áreas adecuadas para el parqueo y maniobra de los vehículos, depósito de insumos asociados a la prestación de servicio, zona de control de operaciones, vestidores e instalaciones sanitarias para el personal, y las oficinas administrativas. No obstante, no se podrán almacenar residuos sólidos provenientes de las actividades de recolección y transporte.

En todo caso, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, un prestador de servicio público de aseo debe cumplir con las normas de ordenamiento territorial establecidas por las autoridades municipales y/o distritales, así como con las normas ambientales y de salud en relación con el funcionamiento de la infraestructura que emplee para la prestación del servicio, pues en estas no se pueden almacenar residuos sólidos de las actividades de recolección y transporte.

Por consiguiente, respecto del APS un prestador sí puede tener más de una a su cargo. En el caso de los esquemas de prestación regional, se deberá definir por cada municipio o centro poblado rural una APS independiente. En lo que respecta a las bases de operación estas deben cumplir con las normas de ordenamiento territorial y no se podrán almacenar residuos sólidos provenientes de las actividades de recolección y transporte. De manera que, estas bases de operación deberán estar presentes en cada APS por separado a cargo del prestador, cuando estén integradas por municipios o distritos mayores a 5000 usuarios.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- El prestador del servicio público de aseo debe definir el Área de Prestación del Servicio – APS, teniendo en consideración que esta área no puede abarcar más de un municipio; sin embargo, un prestador sí puede tener más de un APS a su cargo. En el caso de los esquemas de prestación regional, se deberá definir por cada municipio o centro poblado rural una APS independiente.

- Según lo establecido en el artículo 2.3.2.2.2.3.50. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, las bases de operación deberán estar presentes en cada Área de Prestación del Servicio definida por el prestador, cuando estén integradas por municipios o distritos mayores a 5000 usuarios.

- Si se trata de un municipio que constituya otra APS a cargo del prestador, deberá atender lo previsto en el citado artículo 2.3.2.2.2.3.50., teniendo en cuenta que ninguna APS está conformada por más de un municipio, razón por la cual, no resultaría posible atender con una sola base de operación dos APS distintas, aun cuando estén a cargo del mismo prestador.

- En todo caso, de conformidad con lo dispuesto en el citado Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, el prestador de servicio público de aseo debe cumplir con las normas de ordenamiento territorial y el PGIRS establecidos por las autoridades municipales y/o distritales, así como con las normas ambientales y de salud en relación con el funcionamiento de la infraestructura que emplee para la prestación del servicio.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Radicado 20245293457732

TEMA: BASES DE OPERACIÓN PARA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO

Subtemas: Área de Prestación del Servicio - APS. Libre competencia y entrada. Responsabilidad

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

6. "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio".

7. "Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones".

8. Concepto SSPD-OJ-2014-352