CONCEPTO 404 DE 2009

(Abril 24)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Radicado No.: 20091300280981

Fecha: 24-04-2009

Bogotá D.C

CONCEPTO SSPD-OJ-2009-404

Señora

ALAIS ROJAS MONTERO

alaisrojas@hotmail.com

Ref.: Su Solicitud de Concepto⁽¹⁾

Se basa la consulta en emitir concepto sobre los siguientes aspectos:

1, ¿Puede el Concejo Municipal direccionar la destinación de los recursos de subsidios?

2. ¿En que proyectos u obras se deben invertir los recursos provenientes de subsidios?

3. ¿Pueden las ESP invertir dinero proveniente de subsidios en pago de nómina, suministro de papelería, compra de cloro y sulfato de aluminio para el tratamiento de agua?

Antes de responder sus inquietudes, es preciso señalar que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a un derecho de petición en la modalidad de consulta de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, son orientaciones y opiniones o puntos de vista, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, razón por la cual la respuesta a su solicitud será general y abstracta y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Hecha la anterior precisión, esta Oficina procede a pronunciarse de manera general sobre el tema consultado, en los siguientes términos:

1. Destinación específica de los subsidios.

Se denomina contribución de solidaridad al factor que las empresas incluyen dentro de la factura, y cuyo sujeto pasivo son los usuarios de los estratos 5 y 6, al igual que el sector industrial y comercial, factor que está dirigido de manera específica a subsidiar el costo del consumo de los usuarios estratos 1, 2 y 3.

Al paso que los subsidios presupuestales son aquellos que las entidades territoriales prevén, dentro del criterio de racionalidad de gasto y de conformidad con el situado fiscal que les corresponde, a fin de fomentar el sector de los servicios públicos domiciliarios y otorgar subsidios estatales a los usuarios de los servicios respectivos.

De otra parte, conforme al inciso 2 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con el artículo 4 del Decreto 565 de 1996, por el cual se reglamentó la Ley 142 de 1994 en relación con los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos del orden departamental, municipal y distrital para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, es obligación de los concejos municipales crear los “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos” para que al presupuesto del municipio se incorporen las transferencias que a dichos fondos deberán hacer las empresas de servicios públicos.

Estos fondos son cuentas especiales dentro de la contabilidad de los municipios, a través de las cuales se contabilizan exclusivamente los recursos destinados a otorgar subsidios a los servicios públicos domiciliarios.

De tal suerte que, los recursos de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos, sólo se podrán usar para subsidiar a estratos 1, 2 y 3, y cuando existan excedentes, estos deberán distribuirse entre las prestadoras deficitarias, conforme las reglas del numeral 89.2 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 15 del Decreto 565 de 1996.

Por tanto, el esquema tarifario en punto de subsidios se erige sobre la base del principio de solidaridad (arts. 1, 95 numeral 9o y 367 de la C. P.) sistema impositivo- y no en la asignación obligatoria de aportes directos del Estado, Nación o entidades territoriales, ya que estos sólo tendrán tal obligación en el supuesto del articulo 89.8 de la ley 142 de 1994, esto es, cuando los recursos de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos no sean suficientes, o mientras se alcanzan los topes máximos de subsidios.

Ahora bien, conforme al numeral 5.3 del artículo 5 de la Ley 142 de 1994, es competencia de los municipios disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos, con cargo al presupuesto del municipio.

Los subsidios que se otorgan por parte de los municipios no puede operar sino previa incorporación de las apropiaciones suficientes para pagar su monto en el presupuesto del municipio y no pueden aplicarse sino a favor de personas de menores ingresos. Exige, por lo tanto, antes de ponerse en ejecución, alguna medida previa del ingreso del beneficiario, ya que los subsidios, en ningún caso, son para las empresas prestadoras del servicio sino para aquellas personas que la ley ha definido como tales.

Sobre las contribuciones la Corte Constitucional ha indicado lo siguiente⁽²⁾

“(...) Este sobrecosto en el servicio es denominado de distintas formas. Por ejemplo, la ley 142 de 1994, lo denomina "factor", la ley 143 de 1994 "contribución", y la ley 223 de 1995 "sobretasa o contribución especial" (...)

1. Su monto no puede ser mayor al 20% del valor del servicio (artículo 89.1). Las comisiones de regulación deben determinar el porcentaje a pagar dentro de este límite, salvo para el servicio de energía, pues la ley (artículo 95 de la ley 223 de 1995) directamente lo fijó en el 20%.

2. Sólo los usuarios industriales y comerciales, y los de los estratos 5 y 6 están obligados a efectuar el pago de este "subsidio" (artículo 89.1).

3. El recaudo corresponde a las empresas que prestan el servicio. Para el efecto, en las facturas de cobro se debe discriminar el monto que corresponde al valor del servicio, y el que corresponde al aporte destinado a subsidiar a los estratos 1, 2, y 3 (artículo 89).

4. Las sumas recaudadas tienen como fin subsidiar parte del costo del servicio en los estratos 1, 2, y 3. Para el efecto, una vez efectuado su recaudo, las distintas empresas de servicios públicos deben destinar estos recursos a cubrir los costos del servicio no cobrado a los usuarios de los estratos señalados. Movimientos estos que deben quedar reflejados en la contabilidad de cada empresa”.

Respecto a la destinación de esta contribución, la Corte Constitucional en la misma providencia consideró que esta es de destinación específica, al estar dirigidas a inversión social.

Por lo tanto, los recursos destinados a otorgar subsidios, independientemente de su fuente, tienen destinación específica lo cual significa que el concejo municipal no puede destinarlos a fines distintos para los cuales los ha previsto el legislador, es decir para el otorgamiento de subsidios.

2. Fuentes de los Subsidios

Por otra parte, tal como se indicó al inicio de este concepto, las fuentes para asignar subsidios son varias y se encuentran previstas en el artículo 100 de la Ley 142 de 1994 y en el artículo 3 del Decreto 849 de 2002, en materia de agua potable y saneamiento básico. Por tanto, los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos deberán contar con las diferentes fuentes de recursos que a continuación se detallan:

a) Recursos provenientes de los aportes solidarios o sobreprecios a los usuarios residenciales de los estratos 5 y 6 y, usuarios industriales y comerciales.

b) Recursos obtenidos de otros Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del orden municipal, distrital, departamental y nacional.

c) Recursos provenientes de la participación de los municipios en el Sistema General de Participaciones, tanto los correspondientes a libre inversión como Tarifas, subsidios y contribuciones los que deben destinarse al sector de que trata el artículo 78 de la Ley 715 de 2001 o las normas que la modifiquen o sustituyan.

d) Recursos provenientes de las regalías por concepto de explotación de recursos naturales no renovables de propiedad del Estado, de acuerdo con la Ley 141 de 1994, o las normas que la modifiquen o adicionen.

e) Recursos presupuestales de las entidades descentralizadas del orden nacional o territorial, de que trata el artículo 368 de la Constitución Política.

f) Rendimientos de los recursos, derechos y bienes aportados bajo condición por entidades oficiales o territoriales.

g) Rendimientos de los bienes, servicios, derechos o recursos de capital aportados por entidades oficiales o territoriales.

h) Los recursos que por donación o a cualquier título reciba de las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjera.

i) Otros recursos presupuestales a los que se refiere el artículo 89.8 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 632 de 2000.

Es importante tener en cuenta que de conformidad con el artículo 100 de la ley 142 de 1994 en ningún caso se utilizarán recursos del crédito para atender subsidios. Tampoco pueden las empresas de servicios públicos subsidiar otras empresas de servicios públicos.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.

Cordialmente,

MARINA MONTES ALVAREZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1 Radicación 2009-529-0229132 - Reparto 822.

Preparado por: María del Carmen Santana Suárez, Asesora Oficina Jurídica

Revisado por: Andrés David Ospina, Asesor Oficina Jurídica.

TEMA: SUBSIDIOS. Destinación específica de recursos

2 Sentencia C-086 de 1998