CONCEPTO 421 DE 2022

(julio 8)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.,                         

Señor

Ref. Solicitud de concepto⁽¹⁾

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020⁽²⁾, la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011⁽³⁾, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015⁽⁴⁾.

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“(…) Ustedes dentro de sus funciones ejercen vigilancia y control sobre los diseños, planificación y construcción de los proyectos sectoriales o la vigilancia y control está únicamente referida a la prestación y operación de los servicios AAA, energía y gas (…).”

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994⁽⁵⁾

Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente Álvaro Namén Vargas, radicado 11001-03-06-000-2019-00092-00 de fecha 29 de octubre de 2019.

Concepto SSPD-OJ-2020-630

CONSIDERACIONES

Con respecto a las competencias constitucionales, legales y jurisprudenciales que le han sido asignadas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se puede colegir que en concordancia con los artículos constitucionales 367 y 370, el legislador promulgó la Ley 142 de 1994 por la cual determinó que las funciones presidenciales de control, inspección y vigilancia que recae sobre las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliario estaría en cabeza de esta Superintendencia. Dichas funciones quedaron delimitadas por lo dispuesto en los artículos 1, 11, 14 y 79 de la Ley 142 de 1994, con las modificaciones que a estos introdujeron las Leyes 689 de 2001, 1341 de 2009 y 1955 de 2019, así como la reglamentación del Decreto 1369 de 2020.

Así mismo, la Oficina Asesora Jurídica de esta Superintendencia, mediante el concepto SSPD-OJ-2020-630 explicó el alcance la vigilancia integral y del parágrafo del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, en los siguientes términos:

“(…) En relación con las inquietudes que se presentan, debe indicarse que si bien en virtud de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, a esta Superintendencia le corresponde la vigilancia integral del cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que se sujeten quienes presten servicios públicos, tal competencia debe ejercerse bajo el estricto marco de lo dispuesto en el régimen de los servicios públicos domiciliarios, de lo que deviene que el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control, no debe llevar a la Superintendencia a la realización de actos para los que expresamente no se le ha autorizado.

En este punto, resulta pertinente traer a colación lo previsto en el inciso primero del parágrafo del artículo 79 ibídem que dispone lo siguiente: “PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, <sic> visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite. (…)” (subraya fuera del texto original).

Desde esa óptica, las competencias de la entidad en materia de supervisión de quienes prestan servicios públicos se encuentran delimitadas por lo dispuesto en los artículos 1, 11, 14 y 79 de la Ley 142 de 1994, con las modificaciones que a estos introdujeron las Leyes 689 de 2001, 1341 de 2009 y 1955 de 2019, y por lo indicado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en decisiones de conflictos negativos de competencia con otras Superintendencias. De tales normas y decisiones, cuyo contenido resumido puede encontrarse en la Circular Conjunta SSPD-SS No. 100-00033 del 06 de agosto de 2020, pueden extraerse las siguientes reglas de competencia aplicable a esta entidad:

a. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios vigila (i) los servicios públicos de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y gas combustible, (ii) las actividades que realicen las personas prestadoras de que trata la ley de manera integral siempre que estén reguladas y en los términos que fije la Ley respecto de sus competencias, (iii) las actividades complementarias a que se refiere el artículo 14 ibídem, (iv) las actividades inherentes a la prestación de los servicios públicos a las que se refiera así sea en forma tangencial el régimen de los servicios públicos y tengan regulación, (v) los otros servicios previstos en normas especiales de la Ley 142 e 1994 (generación de aguas, procesos de desalinización y similares – art. 161, y desarrollo de las funciones del CND eléctrico – art. 171) y (vi) las actividades que incidan determinantemente en la correcta prestación de los servicios públicos y que puedan asimilarse a alguna de las actividades principales o complementarias que componen las cadenas de valor de los servicios públicos, previa definición por parte de este ente de control.

b. De igual manera, la Superintendencia vigila aspectos subjetivos de los prestadores, en el marco de las reglas generales establecidas en la Ley 142 de 1994. No obstante, tal posibilidad no implica que la entidad pueda asumir competencias que no le hayan sido expresamente asignadas, como por ejemplo lo serían las de emitir autorizaciones en casos de enajenación de acciones, fusiones y escisiones, entre otros actos que se desarrollan en virtud de la autonomía de los prestadores, o las que en materia jurisdiccional tienen otros entes de control (artículo 79.1 de la Ley 142 de 1994 y Decisiones 2010-00070 y 2018-00098 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado).

c. La vigilancia puede empezar desde antes de que inicie la operación de servicios públicos, siempre que la actividad que esté desarrollando el futuro prestador sea inherente o asimilada y esté sujeta a regulación (Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión 2019-00092). Lo anterior, en virtud del carácter preventivo inmerso en las funciones de policía administrativa en cabeza de la Superintendencia.

d. La vigilancia termina, en caso de empresas en liquidación, cuando cese la prestación del servicio público, siempre que la liquidación no haya estado precedida de un proceso de toma de posesión (Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión 2019-00143).

e. Las funciones de inspección y vigilancia dependen de que el incumplimiento de la Ley material por parte de los prestadores afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados (artículo 79.1 de la Ley 142 de 1994)

f. La función de sanción sólo debe activarse cuando no esté atribuida otra autoridad (artículo 79.1 de la Ley 142 de 1994)

g. La Superintendencia no puede aprobar previamente actos y contratos de sus vigiladas (Parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994) (…)” (resaltado fuera de texto)

A su vez, en diferentes pronunciamientos, el Consejo de Estado ha señalado que las funciones de inspección, vigilancia y control de esta Superintendencia no se pueden limitar solo a las personas que efectivamente presten los servicios públicos domiciliarios, también deberán ser ejercidas respecto de quienes desarrollen una actividad complementaria, inherente y regulada por las Leyes 142 y 143 de 1994. Sobre el particular el Consejo de Estado señaló:

“(…) La SSPD considera que no es competente para supervisar (…), debido a que esta, en la actualidad, no presta efectivamente el servicio público de energía eléctrica.

Esta postura no es de recibo para la Sala, pues las facultades de supervisión reconocidas a dicha entidad no se limitan o ejercen únicamente sobre las personas que efectivamente prestan un servicio público. Por el contrario, de acuerdo con la Ley 142 de 1994, la Superintendencia puede, adicionalmente, inspeccionar, vigilar y controlar a quienes: a) desarrollan una actividad complementaria o inherente al servicio público, o b) llevan a cabo alguna de las actividades reguladas por las Leyes 142 y 143 de 1994. (...)” (subraya fuera de texto)⁽⁶⁾

Así las cosas, se deberá verificar si la naturaleza de los proyectos sectoriales se enmarca en las condiciones señaladas por el Consejo de Estado, para que esta Superintendencia ejerza su vigilancia integral.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- Las competencias y funciones de la Superintendencia se encuentran circunscritas a la Constitución Política, la Ley 142 de 1994, Leyes 689 de 2001, Ley 1341 de 2009 y demás modificaciones y el Decreto 1369 de 2020.

- La principal función de esta Superintendencia es la vigilancia integral del cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que se sujeten quienes presten servicios públicos domiciliarios o actividades reguladas por las Leyes 142 y 143 de 1994, sus actividades complementarias o inherentes al servicio público.

- De acuerdo con las consideraciones jurídicas del Consejo de Estado, la vigilancia de esta Superintendencia podrá iniciar antes del inicio de operación de los servicios públicos o cualquier actividad complementaria o inherente, en atención al carácter preventivo inmerso en las funciones de policía administrativa en cabeza de la Superintendencia.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad. Cordialmente

Cordialmente

ANA KARINA MENDEZ FERNANDEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PÍE DE PAGÍNA>

1. Radicado 20225292021872

TEMA: FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Subtema: Vigilancia integral

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

6. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente Álvaro Namén Vargas, radicado 11001-03-06-000-2019-00092-00 de fecha 29 de octubre de 2019.