CONCEPTO 426 DE 2024

(octubre 1)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.,                                                 

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“(…) solicito aclaración de cuando considera la sspd que es falta de medición y cuando considera la sspd que es omisión a la medición, ya que conforme dicho fallo expedido ustedes indican que no debe confundirse la falta de medición con la debida medición (…)”

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Concepto SSPD-U-2009-02

CONSIDERACIONES

Con el objeto de absolver la consulta presentada, es preciso aclarar que en sede de consulta no se emiten pronunciamientos y/o deciden situaciones de carácter particular y concreto como el planteado, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia y tampoco tienen carácter obligatorio o vinculante, conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 introducido por sustitución de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.

En claro lo anterior, el numeral 9.1, articulo 9, Ley 142 de 1994 consagra el derecho que tienen los usuarios de los servicios públicos a obtener del prestador la medición real de su consumo, mediante el uso de los instrumentos tecnológicos que estén dispuestos para tal fin, de manera que se garantice la congruencia entre el uso del servicio y su precio, y el ejercicio de los derechos al debido proceso y de defensa del usuario en sede del prestador, ante cobros que no correspondan con lo efectivamente consumido.

Lo anterior, en virtud de que la regla general en materia de medición del consumo es que se realice a través de la diferencia de lecturas que arroja el medidor individual entre un periodo de facturación y otro, y solo de forma excepcional, por promedio o por aforo. Sobre el particular, el artículo 146 ibidem señala lo siguiente:

“Artículo 146. La medición del consumo, y el precio en el contrato. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.

Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.

Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas. A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas.

Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses.

Transcurrido este período la empresa cobrará el consumo medido.

La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior. Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario. (…)” (Subraya y negrilla fuera del texto)

En este sentido, la norma señala, por una parte, la obligación que tiene la empresa de hacer una medición real del consumo al usuario, mediante los equipos de medida que la técnica tenga disponibles, y que dicha medición sea el elemento principal del precio que se cobre al usuario, y por otra parte, la consecuencia por la falta de medición, la cual es, la pérdida del derecho a cobrar el precio.

Ahora bien, respecto a la falta de medición, conviene traer a colación el Concepto Unificado SSPD-U-2009-02, en el que esta Oficina Asesora Jurídica, señaló lo siguiente:

“(…) B. Falta de medición del consumo por causa imputable a las partes del contrato de servicios públicos.

Conforme con la metodología aplicada por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado para el análisis de la norma bajo estudio, el supuesto de hecho aplicable a esta circunstancia lo representa la situación a que se refiere el inciso 4 del referido artículo 146, que tal como se infiere del título del acápite, puede ser atribuida al usuario, al suscriptor o al prestador, con distintas consecuencias jurídicas a saber:

“La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior. Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario.”

Bajo este contexto, y de acuerdo con lo indicado en el concepto que se analiza, los supuestos de hecho atribuibles a las partes del contrato se enmarcan en dos situaciones que pueden configurarse, en los siguientes términos:

“i) Supuesto de hecho: falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa; consecuencia jurídica: pérdida del derecho a recibir el precio:

En el contexto normativo del artículo 146 de la Ley 142 de 1994, el supuesto de hecho “falta de medición” corresponde a un incumplimiento del deber de la empresa de medir con instrumentos los consumos de los usuarios; incumplimiento que se da “por acción u omisión” de la misma empresa. De esta manera, verificado dicho incumplimiento (supuesto de hecho), la consecuencia jurídica será la pérdida del derecho a recibir el precio.

Si la falta de medición se diere por causas diferentes al incumplimiento de la empresa, por ejemplo por la imposibilidad de medir razonablemente los consumos, tal situación jurídica se encuentra regulada en el inciso segundo del artículo 146, según se explicó.

Es preciso indicar que en relación con el supuesto de hecho predicable de las ESP, el artículo 146 presume que la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario, se constituye en una omisión de la empresa que también traerá como consecuencia la pérdida del derecho a recibir el precio.

(…) ii) Supuesto de hecho: la falta de medición del consumo, por acción u omisión del suscriptor o usuario; consecuencia jurídica: suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el valor del servicio con base en el “consumo promedio de los últimos seis meses”.

Ahora bien, conviene indicar que la consulta elevada por esta Superintendencia y que dio origen al Concepto referido, se originó en la necesidad de delimitar el alcance de lo que el concepto de “falta de medición” establecido en la norma implicaba, en términos de actividades a desplegar.

En ese sentido, definió la Corporación que, la “falta de medición por acción u omisión de la empresa” se materializa en el incumplimiento del prestador respecto de su deber de medición con los instrumentos de consumo de los usuarios (ausencia de medidores) o la omisión de lectura del medidor:

“En consecuencia, si la ESP debe realizar la lectura sobre un equipo de medida o “medidor”, lógicamente la falta de medición del consumo originada en la omisión de lectura del medidor o en la ausencia de medidores, en ambos casos omisión imputable a la empresa, generará como consecuencia jurídica que la ESP pierda el derecho a recibir el precio en los términos del inciso cuarto del artículo 146 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con los artículos 30 y 31 de la Resolución CREG 108 de 1997.

Incluso, en aquéllos casos en que los medidores no funcionen en forma adecuada, deber de vigilancia que corresponde a las ESP, y por lo mismo no sea posible determinar el consumo real de los usuarios, si las ESP omiten repararlos o reemplazarlos en el plazo establecido en el inciso cuarto del artículo 146 de la Ley 142, tal conducta se entenderá como omisión en la colocación de los medidores y su consecuencia será la pérdida del precio, según lo dispone dicha norma, en concordancia con el artículo 144 ibídem y el numeral 4 del artículo 31 de la Resolución CREG 108 de 1997;

Cuando el medidor instalado a un suscriptor o usuario se haya retirado temporalmente para su revisión o calibración, el consumo podrá establecerse según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales. Nótese que en este caso se presenta una falta de medición pero por razones no imputables a la empresa y, por lo mismo, la regulación permite cobrar el servicio de la forma descrita.

Como puede apreciarse, la diligencia de la ESP tiene como recompensa que pueda cobrar el consumo promedio, en tanto que la omisión en la reparación o reemplazo del medidor genera la pérdida del precio, según se expuso”.

Como refiere el alto tribunal, tanto la falta o la omisión en la instalación de los medidores, como la falta de lectura de los medidores existentes, dan lugar a la configuración de la falta de medición atribuible al prestador del servicio y, por ende, da lugar a la aplicación de la consecuencia prevista expresamente en la norma, esto es, la pérdida del precio a facturar en dicho período.

En todo caso, debe tenerse en cuenta que a la luz de lo previsto en el inciso 3 del artículo 144 ibídem, la obligación de reparar o reemplazar los medidores corresponde a los usuarios, en los siguientes términos:

“No será obligación del suscriptor o usuario cerciorarse de que los medidores funcionen en forma adecuada; pero sí será obligación suya hacerlos reparar o reemplazarlos, a satisfacción de la empresa, cuando se establezca que el funcionamiento no permite determinar en forma adecuada los consumos, o cuando el desarrollo tecnológico ponga a su disposición instrumentos de medida más precisos. Cuando el usuario o suscriptor, pasado un período de facturación, no tome las acciones necesarias para reparar o reemplazar los medidores, la empresa podrá hacerlo por cuenta del usuario o suscriptor.”

Así las cosas, la norma impone al prestador la obligación de conceder al usuario la oportunidad de reparar o reemplazar el medidor acudiendo para el efecto al proveedor que considere conveniente; sin embargo, también le impone al prestador la obligación de proceder a hacerlo ante la inactividad del usuario, por tanto, una vez vencida la oportunidad para que el usuario repare o reemplace el medidor y no lo haya hecho, le corresponde al prestador garantizar por sí mismo y a costa del usuario, la medición de los consumos. La negligencia del prestador para disponer la medición, se considera también por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado como una falta de medición por culpa del prestador.

De otra parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil, en la respuesta ofrecida a las inquietudes planteadas por el Departamento Nacional de Planeación a instancias de esta Superintendencia, aclaró que la consecuencia de la pérdida del precio en el período en que la medición no fue posible por causas atribuibles al prestador, opera por virtud de la ley, sin que deba mediar procedimiento declarativo al respecto que así lo valide, como podía entenderse de una sentencia proferida por la Sección Quinta en otra oportunidad:

“(…) la providencia citada en modo alguno sostiene que la consecuencia jurídica de perder el precio por la falta de medición del consumo prevista en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, requiera de un proceso judicial para su efectividad. Lo que dice la sentencia es que el usuario inconforme con el acto administrativo de facturación, en el que no se reconoce esa consecuencia, debe utilizar los recursos administrativos previstos por la Ley 142 para controvertir dicho acto: reposición y apelación, este último ante la SSPD. Y si al decidir los recursos interpuestos aún no se encuentra conforme con la decisión administrativa, podrá acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para que se examine la legalidad de esa decisión, al igual que sucede con cualquier acto administrativo de carácter particular22. (…)” (Negrilla y subraya fuera del texto)

Del concepto unificado en cita es preciso señalar que, esta Oficina, acogiendo el criterio emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante documento con Radicación Interna 2236, Número Único 1101-03-06-000-2014-00259-00 del 22 de febrero de 2016, ha entendido que el supuesto de hecho “falta de medición” refiere a un incumplimiento del deber de la empresa de medir con instrumentos de medida, los consumos de los usuarios.

Este incumplimiento de falta de medición se puede dar por dos vías: (i) por acción, o (ii) por omisión de la misma empresa, y traen como consecuencia jurídica, que la empresa pierda el derecho a recibir el precio.

Tratándose de la falta de medición por “omisión” de la empresa, es preciso señalar que esta es entendida como: “1. f. Abstención de hacer o decir. · 2. f. Falta por haber dejado de hacer algo necesario o conveniente en la ejecución de una cosa o por no haberla ejecutado^[6]”, y que, aplicada al supuesto de la falta de medición, se materializa en el incumplimiento del prestador respecto de su deber de medición con los instrumentos de consumo de los usuarios, por la no colocación de medidores o por la falta de lectura del equipo de medida, que en todo caso acarrea para el prestador la misma consecuencia jurídica, la cual se reitera, es perder el derecho a recibir el precio.

En lo que tiene que ver con la falta de medición por omisión al no colocar los medidores, no se puede perder de vista que el inciso 5 del artículo 146 presume que la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario, se constituye en una omisión de la empresa que también traerá como consecuencia la pérdida del derecho a recibir el precio.

Esto permite establecer que, la no colocación de los medidores dentro de los seis meses siguientes a la conexión del suscriptor o usuario no se constituye aun como omisión, y en este término el prestador podrá acudir a las excepciones a la medición, es decir, podrá establecer el valor a cobrar según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales, puesto que la omisión en este caso, se da por la no colocación del medidor en un término superior a seis meses desde la conexión del servicio.

Por su parte, la falta de medición por omisión en la falta de lectura del equipo de medida, implica que el prestador no tome la lectura del equipo de medida, cuando este exista, situación que constituye una falta de medición atribuible a la omisión del prestador, que trae consigo la consecuencia antes mencionada.

Ahora bien, tal como se indicó en el Concepto Unificado SSPD-U-2009-02, antes citado, la falta de medición del consumo, también puede tener lugar en la acción u omisión del suscriptor o usuario, y en estos casos, la consecuencia jurídica será la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el valor del servicio con base en el consumo promedio de los últimos seis meses.

Vale advertir que la acción u omisión del suscriptor o usuario puede tener lugar cuando, estos, debiendo reparar o reemplazar el medidor debido a que no permiten determinar con exactitud los consumos, no lo hacen. En este caso, se reitera que como quiera que la causa de la falta de medición es atribuible al usuario y no a la empresa, la consecuencia es para el usuario y radica en la suspensión o corte del servicio.

Por último, para consultar el Concepto Unificado SSPD-U-2009-02 en el cual se explica y acoge la línea institucional sobre la falta de medición, podrá ingresar al siguiente enlace:

https://normograma.info/sspd2024/compilacion/docs/concepto_superservicios_0002_2009.htm

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- De conformidad con el Concepto Unificado SSPD-U-2009-02, en el que se acogió el criterio emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante documento con Radicación Interna 2236, Número Único 1101-03-06-000-2014-00259-00 del 22 de febrero de 2016, esta Oficina Asesora jurídica ha entendido que el supuesto de hecho “falta de medición” refiere a un incumplimiento del deber de la empresa de medir con instrumentos de medida, los consumos de los usuarios.

- Este incumplimiento de falta de medición se puede dar por dos vías: (i) por acción, o (ii) por omisión de la misma empresa, y traen como consecuencia jurídica, que la empresa pierda el derecho a recibir el precio.

- La falta de medición por “omisión” de la empresa, se materializa en el incumplimiento del prestador respecto de su deber de medición con los instrumentos de consumo de los usuarios, por la no colocación de medidores o por la falta de lectura del equipo de medida, y tienen como consecuencia jurídica que el prestador pierda el derecho a recibir el precio.

- La falta de medición por omisión al no colocar los medidores se configura al tenor del inciso 5 del artículo 146, por la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario. Por su parte, la falta de medición por omisión en la falta de lectura del equipo de medida, implica que el prestador no tome la lectura del equipo de medida, cuando este exista, situación que constituye una falta de medición atribuible a la omisión del prestador. Estas dos circunstancias, se reitera, generan la consecuencia para el prestador, de perder el derecho a cobrar el precio del servicio.

- Ahora bien, la falta de medición del consumo, también puede tener lugar en la acción u omisión del suscriptor o usuario, y se presenta, por ejemplo, cuando este, debiendo reparar o reemplazar el medidor porque no permiten determinar con exactitud los consumos, no lo hace. En este caso, como quiera que la causa de la falta de medición es atribuible al usuario y no a la empresa, la consecuencia es para el usuario y radica en la suspensión o corte del servicio.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Radicado 20245293730692

TEMA: MEDICIÓN DEL CONSUMO EN EL SERVICIO PUBLICO DE ACUEDUCTO.

Subtemas: Falta de medición – Omisión.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

6. Real Academia Española. 22.ª edición