CONCEPTO 438 DE 2019

(agosto 5)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.,             

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref. Su solicitud de Concepto^[1]

COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO

De conformidad con lo establecido en el numeral 2o del artículo 11 del Decreto 990 de 2002^[2], corresponde a la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios, “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.

En desarrollo de tal función, la respuesta se emite conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015^[4], es decir, que la respuesta corresponde a una interpretación jurídica de la normativa que conforma el Régimen de los servicios públicos domiciliarios, y que realiza esta oficina como área encargada de absolver las consultas jurídicas externas, dentro del marco de competencia de la entidad y de manera general respecto del tema jurídico planteado, razón por la cual, los criterios contenidos en los conceptos, no son vinculantes ni de obligatorio cumplimiento.

De igual manera, teniendo en cuenta lo previsto en el parágrafo 1o del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, esta Superintendencia no puede exigir, que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios, se sometan a aprobación previa suya, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así como en la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.

RESUMEN

Una vez iniciado un proceso de toma de posesión (i) se deben suspender los procesos de ejecución en curso, (ii) se torna imposible admitir nuevos procesos de esta clase contra la entidad intervenida por razón de obligaciones anteriores a tal medida, y (iii) las actuaciones ejecutivas en curso deben ser remitidas para su conocimiento al agente especial. Lo anterior de conformidad con el artículo 116 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, aplicable en virtud del artículo 121 de la Ley 142 de 1994.

CONSULTA

Se solicita a esta Oficina en el escrito de consulta, emitir concepto en el que se indique sí “… se puede embargar los bienes o dinero de propiedad de (…) en un proceso ejecutivo en su contra, por encontrarse esta empresa intervenida por la Superintendencia de Servicios Públicos”

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Constitución Política de Colombia

Ley 142 de 1994^[5]

Ley 510 de 1999^[6]

Decreto 663 de 1993^[7]

Decreto 990 de 2002^[8]

Decreto 2555 de 2010^[9]

Resolución SSPD No. 20161000062785 del 14 de noviembre de 2016

CONSIDERACIONES

En relación con la pregunta, y como marco general de la respuesta que se dará a la misma, consideramos oportuno recordar que la toma de posesión, como mecanismo de intervención económica orientada al aseguramiento de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, tiene sustento constitucional en el artículo 334 de nuestra Carta Política, según el cual la dirección general de la economía estará a cargo del Estado, quien se encuentra facultado para intervenir, por mandato de la ley, entre otros aspectos, en los servicios públicos, con el fin de asegurar que todas las personas, y en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos, pues se entiende que su prestación es una actividad inherente a la finalidad social del Estado.

En desarrollo de los principios y facultades constitucionales citados, así como de aquellos que se contienen en el Capítulo V del Título XII de la Carta Política, el legislador expidió la Ley 142 de 1994, en la que se precisan los fines y alcances de la intervención del Estado, así como también mecanismos y límites de tal intervención, en relación con el principio de libertad económica consagrado en el numeral 21 del artículo 150 de la Constitución Política.

Es así que en dicha Ley, que por regla general reconoce y garantiza la libertad de entrada a los diferentes prestadores de servicios públicos, también se reconoce la libertad de salida, en tanto que se dispone que las empresas que no presten el servicio en los términos previstos por el régimen de los servicios públicos, pueden ser objeto de intervención por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, en consecuencia, de no superarse las causas que le dieron origen, salir del mercado de los servicios públicos, en virtud de la intervención que desarrolla el Estado.

Desde ese punto de vista, y conforme a lo indicado en el artículo 58 de la Ley 142 de 1994, el poder de intervención del Estado en los servicios públicos domiciliarios se materializa, entre otras medidas, en la toma de posesión de las empresas que los presten o en la intervención del servicio cuando quiera que el Municipio funja como prestador directo de éstos. No obstante, y en tales casos, el mecanismo de intervención en el marco del derecho se sujetará a los fines para los que se encuentra previsto, y deberá desarrollarse en el marco del procedimiento dispuesto para él en la Ley.

Conforme a lo expuesto, el capítulo IV del título IV del capítulo III de la Ley 142 de 1994, previó los casos en los que el Superintendente de Servicios Públicos, en virtud de la función asignada por los numerales 10 del artículo 79 ibídem y 16 del artículo 7 del Decreto 990 de 2002, puede tomar posesión de una empresa de servicios públicos, así como el procedimiento y duración de la actuación, aspecto éste último respecto del cual se hizo remisión a las normas relativas a la liquidación de instituciones financieras, en cuanto sean pertinentes, tal como con propiedad lo indica el inciso 5 del artículo 121 de la citada Ley, según el cual “Se aplicarán, en estos casos, y en cuanto sean pertinentes, las normas relativas a la liquidación de instituciones financieras. Las referencias que allí se hacen respecto a la Superintendencia Bancaria y al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras se entenderán hechas a la Superintendencia de servicios públicos; las que se hacen al Consejo Asesor se entenderán referidas a la comisión de regulación; las hechas a los ahorradores se entenderán hechas respecto a los acreedores; y las hechas al Ministerio de Hacienda y Crédito Público se tratarán como inexistentes”

Con base en lo anterior, el procedimiento aplicable a la toma de posesión y liquidación de empresas de servicios públicos domiciliarios debe observar lo dispuesto en el Decreto 663 de 1993 “Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración", así como el Decreto 2555 de 2010 “Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones”. Tal Estatuto, en su artículo 116, modificado por el artículo 22 de la Ley 510 de 1999, dispone en punto al asunto que es motivo la su consulta, lo siguiente:

“ARTICULO 116. TOMA DE POSESION PARA LIQUIDAR. La toma de posesión conlleva:

a) La separación de los administradores y directores de la administración de los bienes de la intervenida. En la decisión de toma de posesión la Superintendencia Bancaria podrá abstenerse de separar determinados directores o administradores, salvo que la toma de posesión obedezca a violación a las normas que regulan los cupos individuales de crédito o concentración de riesgo, sin perjuicio de que posteriormente puedan ser separados en cualquier momento por el agente especial;

b) La separación del revisor fiscal, salvo que en razón de las circunstancias que dieron lugar a la intervención, la Superintendencia decida no removerlo. Lo anterior sin perjuicio de que posteriormente pueda ser removido por la Superintendencia Bancaria. El reemplazo del revisor fiscal será designado por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras. En el caso de liquidación Fogafin podrá encomendar al revisor fiscal el cumplimiento de las funciones propias del contralor;

c) La improcedencia del registro de la cancelación de cualquier gravamen constituido a favor de la intervenida sobre cualquier bien cuya mutación está sujeta a registro, salvo expresa autorización del agente especial designado. Así mismo, los registradores no podrán inscribir ningún acto que afecte el dominio de los bienes de propiedad de la intervenida, so pena de ineficacia, salvo que dicho acto haya sido realizado por la persona antes mencionada;

d) La suspensión de los procesos de ejecución en curso y la imposibilidad de admitir nuevos procesos de esta clase contra la entidad objeto de toma de posesión por razón de obligaciones anteriores a dicha medida. A los procesos ejecutivos se aplicarán en lo pertinente las reglas previstas por los artículos 99 y 100 de la Ley 222 de 1995, y cuando allí se haga referencia al concordato se entenderá que se hace relación al proceso de toma de posesión. La actuación correspondiente será remitida al agente especial;

e) La cancelación de los embargos decretados con anterioridad a la toma de posesión que afecten bienes de la entidad. La Superintendencia Bancaria librará los oficios correspondientes;

f) La suspensión de pagos de las obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión, cuando así lo disponga la Superintendencia Bancaria, en el acto de toma de posesión. En el evento en que inicialmente no se hayan suspendido los pagos, la Superintendencia Bancaria en el momento en que lo considere conveniente, podrá decretar dicha suspensión. En tal caso los pagos se realizarán durante el proceso de liquidación, si ésta se dispone, o dentro del proceso destinado a restablecer la entidad para que pueda desarrollar su objeto social de acuerdo con el programa que adopte el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras o se acuerde con los acreedores. No obstante, la nómina continuará pagándose normalmente, en la medida en que los recursos de la entidad lo permitan;

g) La interrupción de la prescripción y la no operancia de la caducidad respecto de los créditos a cargo de la entidad que hayan surgido o se hayan hecho exigibles antes de la toma de posesión.

En el evento en que se decrete la cesación de pagos o la liquidación de la entidad, o se reduzca su patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito, la misma dejará de estar sujeta al régimen de la renta presuntiva;

h) El que todos los depositantes y los acreedores, incluidos los garantizados, quedarán sujetos a las medidas que se adopten para la toma de posesión, por lo cual para ejercer sus derechos y hacer efectivo cualquier tipo de garantía de que dispongan frente a la entidad intervenida, deberán hacerlo dentro del proceso de toma de posesión y de conformidad con las disposiciones que lo rigen. En relación con los créditos con garantías reales se tendrá en cuenta la preferencia que les corresponde, según sea el caso, esto es, de segundo grado si son garantías muebles y de tercer grado si son inmuebles.

PARAGRAFO. La separación de los administradores y del revisor fiscal por causa de la toma de posesión, al momento de la misma o posteriormente, da lugar a la terminación del contrato de trabajo por justa causa y por ello no generará indemnización alguna.

2. Término. Dentro de un término no mayor de dos (2) meses prorrogables contados a partir de la toma de posesión, la Superintendencia Bancaria, previo concepto del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, determinará si la entidad debe ser objeto de liquidación, si se pueden tomar medidas para que la misma pueda desarrollar su objeto conforme a las reglas que la rigen o si pueden adoptarse otras medidas que permitan a los depositantes, ahorradores o inversionistas obtener el pago total o un pago parcial de sus créditos de conformidad con este artículo. En los dos últimos casos, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras presentará a la Superintendencia Bancaria el programa que aquél seguirá con el fin de lograr el cumplimiento de la medida y en el cual se señalarán los plazos para el pago de los créditos. Dicho programa podrá ser modificado cuando las circunstancias lo requieran, evento que se comunicará a la Superintendencia Bancaria y a los interesados. Lo anterior sin perjuicio de que pueda haber acuerdos entre los acreedores y la entidad objeto de la toma de posesión.

En el evento de que se disponga la liquidación de la entidad por parte de la Superintendencia Bancaria, la toma de posesión se mantendrá hasta que termine la existencia legal de la entidad o hasta que se entreguen los activos remanentes al liquidador designado por los accionistas, una vez pagado el pasivo externo. Si se decide adoptar las medidas necesarias para que la entidad pueda desarrollar su objeto social de acuerdo con las normas que la rigen u otras medidas que permitan obtener el pago total o parcial de los créditos de los depositantes, ahorradores e inversionistas, en la forma prevista en este artículo, la toma de posesión se mantendrá hasta que la Superintendencia Bancaria, previo concepto del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, determine la restitución de la entidad a los accionistas.

Cuando no se disponga la liquidación de la entidad, la toma de posesión no podrá exceder del plazo de un (1) año, prorrogable por la Superintendencia Bancaria, por un plazo no mayor de un año; si en ese lapso no se subsanaren las dificultades que dieron origen a la toma de posesión, la Superintendencia Bancaria dispondrá la disolución y liquidación de la institución vigilada. Lo anterior sin perjuicio de que el Gobierno por resolución ejecutiva autorice una prórroga mayor cuando así se requiera en razón de las características de la entidad” (Subrayas propias)

Entonces, y de acuerdo con lo indicado el literal d) resaltado de la norma antes transcrita, una vez iniciado el proceso de toma de posesión (i) se deben suspender los procesos de ejecución en curso, (ii) se torna imposible admitir nuevos procesos de esta clase contra la entidad intervenida por razón de obligaciones anteriores a tal medida, y (iii) las actuaciones ejecutivas en curso deben ser remitidas para su conocimiento al agente especial.

En consideración a lo expuesto y como respuesta a la pregunta de la consulta, debe indicarse que no resulta posible el embargo de bienes o dinero de propiedad de una empresa intervenida por esta Superintendencia, lo que tiene por fin proteger el patrimonio de ésta, de cara a la prestación del servicio o servicios públicos por ella prestados y/o a la protección de los derechos de todos los acreedores de la empresa en el evento de que se llegue a una liquidación.

Lo anterior, en el caso de la empresa que usted consulta, se dejó en claro en el artículo 3 de la Resolución SSPD No. 20161000062785 del 14 de noviembre de 2016, que puede usted consultar en el link https://www.superservicios.gov.co/sites/default/archivos/Nif%20-%20Normas%20de%20Informacion%20Financiera/2018/Oct/resolucionno.sspd-20161000062785.pdf

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Radicado 20198200804872

TEMA. TOMA DE POSESIÓN

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”

6. “Por la cual se dictan disposiciones en relación con el sistema financiero y asegurador, el mercado público de valores, las Superintendencias Bancaria y de Valores y se conceden unas facultades”

7. “Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración”

8. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”

9. “Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones.”