CONCEPTO 442 DE 2022

(julio 18)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta formulada:

“(…) obtener CERTIFICACIÓN donde señalen conceptualmente conforme a la Ley, la diferencia entre los términos y haciendo referencia a las diferencias técnicas entre cada una de ellas:

- Viabilidad de servicios públicos.

- Factibilidad de servicios públicos.

- Disponibilidad inmediata de servicios públicos. (…)”

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015^[6]

CONSIDERACIONES

En primer lugar, es importante indicar que la función consultiva a cargo de las entidades públicas no pretende resolver situaciones particulares o establecer excepciones u obligaciones normativas para los peticionarios; por el contrario, busca brindar orientación, comunicación e información acerca de la manera cómo actúa la administración en la generalidad de los casos. En la misma línea, la función consultiva tampoco permite obtener certificación respecto de algún asunto sometido a su consideración.

Por lo tanto, esta Oficina procederá a abordar la consulta en términos generales con el objetivo de brindar orientación al solicitante en relación con su consulta, de cara a la aplicación del régimen de los servicios públicos domiciliarios.

En ese orden, es preciso señalar que, en el régimen de los servicios públicos domiciliaros, los términos mencionados por el consultante se encuentran incluidos en la regulación de los servicios de acueducto y alcantarillado. Por lo tanto, la consulta se contestará teniendo en cuenta las disposiciones que reglamentan los referidos servicios.

Así las cosas, en el presente concepto se efectuarán algunas consideraciones relacionadas con los siguientes ejes temáticos: (i) factibilidad de servicios públicos de acueducto y alcantarillado y (ii) viabilidad y disponibilidad inmediata de servicios públicos para proyectos de urbanización.

(i) Factibilidad de servicios públicos de acueducto y alcantarillado.

El numeral 4 del artículo 2.3.1.1.1 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 define la factibilidad de los servicios de acueducto y alcantarillado en los siguientes términos:

“Artículo 2.3.1.1.1. Definiciones. Para efecto de lo dispuesto en el presente decreto, Adóptense las siguientes definiciones: (…)

4. Factibilidad de servicios públicos de acueducto y alcantarillado. Es el documento mediante el cual el prestador del servicio público establece las condiciones técnicas, jurídicas y económicas que dentro de procesos de urbanización que se adelante mediante el trámite de plan parcial permitan ejecutar la infraestructura de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, atendiendo el reparto equitativo de cargas y beneficios. Dicha factibilidad tendrá una vigencia mínima de cinco (5) años. Una vez concedida la factibilidad no se podrá negar la disponibilidad inmediata del servicio, siempre y cuando el solicitante haya cumplido con las condiciones técnicas exigidas por la empresa de servicios al momento de otorgar la factibilidad.” (Subrayado fuera del texto).

En línea con la definición anterior, el artículo 2.2.1.1. ibídem adopta también las siguientes definiciones:

“Plan parcial. Es el instrumento mediante el cual se desarrollan y complementan las disposiciones de los planes de ordenamiento territorial, para áreas determinadas del suelo urbano y para las áreas incluidas en el suelo de expansión urbana, además de las que deban desarrollarse mediante unidades de actuación urbanística, macroproyectos u otras operaciones urbanas especiales, de acuerdo con las autorizaciones emanadas de las normas urbanísticas generales, en los términos previstos en la Ley 388 de 1997. Mediante el plan parcial se establece el aprovechamiento de los espacios privados, con la asignación de sus usos específicos, intensidades de uso y edificabilidad, así como las obligaciones de cesión y construcción y dotación de equipamientos, espacios y servicios públicos, que permitirán la ejecución asociada de los proyectos específicos de urbanización y construcción de los terrenos incluidos en su ámbito de planificación.

(Decreto 2181 de 2006, artículo 2o) (…)” (subraya fuera de texto)”

De esta forma, los procesos de urbanización dentro de estos planes parciales deben atender, además de lo señalado en los planes de ordenamiento territorial, lo señalado en dichos planes parciales, los cuales tiene por objeto emitir ciertas autorizaciones de conformidad con las normas urbanísticas generales.

En línea con lo anterior, el artículo 2.2.4.1.1.1 y el parágrafo del artículo 2.2.4.1.1.3 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, de conformidad con el artículo 37 de la Ley 388 de 1997^[7] establecen:

“ARTÍCULO 2.2.4.1.1.1 Iniciativa de los planes parciales. Los proyectos de planes parciales serán elaborados por las autoridades municipales o distritales de planeación, por las comunidades o por los particulares interesados, de acuerdo con los parámetros que al respecto determine el plan de ordenamiento territorial.”

“ARTÍCULO 2.2.4.1.1.3 Determinantes para la formulación. Los interesados podrán optar por solicitar a la oficina de planeación municipal o distrital o la entidad que haga sus veces, que informe sobre las determinantes para la formulación del plan parcial en lo concerniente a la delimitación, las condiciones técnicas y las normas urbanísticas aplicables para la formulación del mismo, de acuerdo con los parámetros que al respecto determine el plan de ordenamiento territorial o el Macroproyecto de Interés Social Nacional, cuando este último así lo prevea. (…)

PARÁGRAFO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 388 de 1997, corresponderá a los municipios y distritos señalar el procedimiento previo para establecer la factibilidad para la prestación de los servicios públicos domiciliarios. (…)”

Con respecto a dicha factibilidad, la Oficina Asesora Jurídica mediante concepto SSPD-OJ-2020-053 señaló:

“(…) Así las cosas, le corresponde a cada municipio o distrito definir el procedimiento para acceder a la factibilidad de los servicios públicos, en el que se establezcan los requisitos, formalidades, términos y actuaciones que se deben surtir para el efecto, tal y como esta Oficina lo indicó en concepto SSPD-OJ-2016-130, en el que se manifestó:

“De acuerdo con lo anterior podemos concluir que, dado que la ley impone al municipio establecer la reglamentación pertinente al procedimiento previo para obtener la factibilidad de los servicios públicos, corresponde a cada ente territorial definir los requisitos, formalidades y procedimientos que deben surtirse en orden a obtener dicha factibilidad, así como los fundamentos que un prestador podría tener para negar o conceder la misma, entre ellos el tiempo por el cual se debían expedir...” (subrayado fuera de texto).

(…)

(…) sobre factibilidad de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, es preciso mencionar que no existe un procedimiento general establecido para obtener dicha factibilidad.

Lo anterior toda vez que, este aspecto se encuentra relacionado con el proceso de formulación y adopción de los planes parciales de ordenamiento territorial, conforme al concepto de determinantes para su formulación, correspondiendo a los municipios o distritos, según lo establecido en el parágrafo único del artículo 2.2.4.1.1.3.^[8] del Decreto 1077 de 2015, definir el procedimiento, los requisitos, términos y formalidades, entre otros, que se deberán adelantar para establecer la factibilidad para la prestación de los servicios públicos.

Conforme a lo expuesto, el municipio establecerá el procedimiento previo que debe acotarse para establecer la factibilidad del servicio por parte del prestador, al igual que los casos en que se evidencie una respuesta negativa de la misma, no correspondiéndole a esta Superintendencia definir dichos aspectos, por lo que la solicitud deberá ser presentada ante el ente territorial respectivo (…)”. (Subraya fuera de texto)

En consecuencia, corresponde a los entes territoriales definir el procedimiento, los requisitos, términos y formalidades para adelantar la factibilidad para la prestación de los servicios públicos. Factibilidad que es procedente frente a los planes parciales adelantados en suelo de expansión. Cabe resaltar que, una vez el prestador conceda la factibilidad no podrá negar la disponibilidad inmediata del servicio público domiciliario.

(ii) Viabilidad y disponibilidad inmediata de servicios públicos para proyectos de urbanización.

Frente a la viabilidad y disponibilidad de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, es preciso remitirse al artículo 2.3.1.1.1 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, en el cual se define el certificado de disponibilidad y viabilidad de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, así:

“ARTÍCULO 2.3.1.1.1. DEFINICIONES. Para efecto de lo dispuesto en el presente decreto, Adóptense las siguientes definiciones:

(…)

9. CERTIFICACIÓN DE VIABILIDAD Y DISPONIBILIDAD INMEDIATA DE SERVICIOS PÚBLICOS. Es el documento mediante el cual el prestador del servicio público certifica la posibilidad técnica de conectar un predio o predios objeto de licencia urbanística a las redes matrices de servicios públicos existentes. Dicho acto tendrá una vigencia mínima de dos (2) años para que con base en él se tramite la licencia de urbanización (…).”

Por su parte, el capítulo 2 del título 1 de la tercera parte del Decreto 1077 de 2015 establece las condiciones para el trámite de las solicitudes de viabilidad y disponibilidad de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado. Particularmente, el artículo 2.3.1.2.4 ibídem dispone:

“ARTÍCULO 2.3.1.2.4. VIABILIDAD Y DISPONIBILIDAD INMEDIATA DE SERVICIOS PÚBLICOS PARA PROYECTOS DE URBANIZACIÓN. Los prestadores de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado dentro de las áreas del perímetro urbano, están en la obligación de expedir la certificación de viabilidad y disponibilidad inmediata de los mencionados servicios cuando le sean solicitadas.

En la viabilidad y disponibilidad inmediata de servicios públicos se establecen las condiciones técnicas para conexión y suministro del servicio, las cuales desarrollará el urbanizador a través del diseño y construcción de las redes secundarias o locales que están a su cargo. Una vez se obtenga la licencia urbanística, el urbanizador responsable está en la obligación de elaborar y someter a aprobación del prestador de servicios públicos los correspondientes diseños y proyectos técnicos con base en los cuales se ejecutará la construcción de las citadas infraestructuras.

La ejecución de los proyectos de redes locales o secundarias de servicios públicos las hará el urbanizador en tanto esté vigente la licencia urbanística o su revalidación.

Entregadas las redes secundarias de servicios públicos, corresponde a los prestadores su operación, reposición, adecuación, mantenimiento, actualización o expansión para atender las decisiones de ordenamiento territorial definidas en los planes de ordenamiento territorial o los instrumentos que lo desarrollen o complementen.

El urbanizador está en la obligación de construir las redes locales o secundarias necesarias para la ejecución del respectivo proyecto urbanístico y la prestación efectiva de los servicios de acueducto y alcantarillado. En estos casos el prestador del servicio deberá hacer la supervisión técnica de la ejecución de estas obras y recibir la infraestructura. Cuando el proyecto se desarrolle por etapas este recibo se dará a la finalización de la correspondiente etapa.

En el evento en que el urbanizador acuerde con el prestador hacer el diseño y/o la construcción de redes matrices, el prestador está en la obligación de cubrirlos o retribuirlos.

En ningún caso las empresas prestadoras podrán exigir los urbanizadores la realización de diseños y/o construcción de redes matrices o primarias.” (subraya fuera de texto)

De acuerdo con lo indicado en la norma transcrita, si los predios respecto de los que se solicita la viabilidad y disponibilidad de los servicios de acueducto y alcantarillado hacen parte del perímetro urbano y cumplen con las condiciones establecidas en la regulación sectorial, el prestador no deberá negar la viabilidad y disponibilidad del servicio.

En igual medida, para acceder a la viabilidad y disponibilidad de los servicios de acueducto y alcantarillado, el inmueble deberá estar ubicado dentro del perímetro urbano y por tanto, dentro del perímetro de servicios. Una vez otorgada la viabilidad y disponibilidad del servicio, en el documento que así lo dispone, el prestador establecerá las condiciones técnicas que los urbanizadores deberán cumplir para acceder a la conexión y suministro del servicio.

Cuando el prestador del servicio público de acueducto y/o alcantarillado considere que no es posible acceder a la solicitud de viabilidad y disponibilidad inmediata de dichos servicios, deberá sustentar su decisión con argumentos técnicos, económicos y jurídicos, los cuales serán revisados por esta Superintendencia de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.3.1.2.7 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, el cual señala:

“ARTÍCULO 2.3.1.2.7. TRÁMITE ANTE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (SSPD). En caso de que el prestador de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado le comunique al peticionario la no disponibilidad inmediata del servicio, la persona prestadora deberá remitir dentro de los cinco (5) días siguientes a su negativa, copia de la misma comunicación a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, adjuntando los análisis que sustenten tal decisión y demás soportes.

La negativa del prestador a otorgar la viabilidad y disponibilidad inmediata deberá ser motivada desde el punto de vista técnico, jurídico y económico, y soportada debidamente con los documentos respectivos, teniendo en cuenta dentro de los elementos de análisis, lo contenido en el plan de obras e inversiones del respectivo prestador y los planes de ordenamiento territorial.

En el evento en que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no encuentre probados los argumentos del prestador para la negativa de la disponibilidad inmediata de servicio, en el acto administrativo que así lo establezca, ordenará al prestador el otorgamiento de dicha viabilidad y disponibilidad. En caso que la empresa incumpla con el otorgamiento de la viabilidad y disponibilidad, el expediente se remitirá al funcionario competente de la SSPD para efectos de que imponga las sanciones a que haya lugar.

En caso de que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios encuentre probados los argumentos del prestador, así deberá consignarlo en el respectivo acto administrativo, el cual deberá ser comunicado al solicitante y al ente territorial para los efectos establecidos en el artículo 50 de la Ley 1537 de 2012, así como para dar cumplimiento a las inversiones previstas en materia de servicios públicos en los programas de ejecución de los planes de ordenamiento territorial.

La actuación que adelante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se surtirá de conformidad con lo previsto en la Ley 142 de 1994 y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” (subraya fuera de texto)

En igual medida, es preciso considerar lo señalado en el artículo 2.2.2.1.2.1.3. del Decreto 1077 de 2015 el cual aclara que “(…) El perímetro urbano no podrá ser mayor al perímetro de servicios públicos o sanitario, para lo cual los respectivos prestadores del servicio deberán certificar que en el suelo urbano se prestará efectivamente el servicio público y que se podrán expedir la viabilidad y disponibilidad y que en el suelo de expansión se podrá expedir la factibilidad, en los términos establecidos en el presente decreto. (…)” (resaltado fuera de texto)

Conforme la norma transcrita, cuando se esté en suelo urbano, los prestadores deberán expedir la certificación de viabilidad y disponibilidad; sin embargo, cuando se trate de suelo de expansión, se emitirá por el prestador de los servicios públicos la factibilidad.

Ahora bien, para poder acceder a la conexión de los servicios de acueducto y alcantarillado, el inmueble deberá cumplir con los requisitos contenidos en el artículo 2.3.1.3.2.2.6 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, el cual señala:

“ARTÍCULO 2.3.1.3.2.2.6. CONDICIONES DE ACCESO A LOS SERVICIOS. Para obtener la conexión de los servicios de acueducto y alcantarillado, el inmueble deberá cumplir los siguientes requisitos:

1. Estar ubicado dentro del perímetro de servicio, tal como lo dispone el parágrafo segundo del artículo 12 de la Ley 388 de 1997.

2. Contar con la Licencia de Construcción cuando se trate de edificaciones por construir, o la cédula catastral en el caso de obras terminadas.

3. Estar ubicado en zonas que cuenten con vías de acceso o espacios públicos y redes de acueducto o alcantarillado requeridas para adelantar las redes locales y las conexiones domiciliarias que permitan atender las necesidades del inmueble.

4. Estar conectado al sistema público de alcantarillado, cuando se pretenda la conexión al servicio de acueducto, salvo lo establecido en el artículo 4o. de este decreto.

5. Contar con un sistema de tratamiento y disposición final adecuada de aguas residuales debidamente aprobado por la autoridad ambiental competente, cuando no obstante, ser usuario o suscriptor de la red de acueducto, no existe red de alcantarillado en la zona del inmueble.

6. Los usuarios industriales y/o especiales de alcantarillado que manejen productos químicos y derivados del petróleo deberán contar con un plan de contingencia que garantice que bajo ninguna condición se corre el riesgo de que estas sustancias lleguen al sistema público de alcantarillado.

7. La conexión al sistema de alcantarillado de los sótanos y semi-sótanos podrá realizarse previo el cumplimiento de las normas técnicas fijadas por la entidad prestadora de los servicios públicos.

8. Contar con tanque de almacenamiento de agua cuando la Entidad Prestadora de Servicios Públicos lo justifique por condiciones técnicas locales. Los tanques de almacenamiento deberán disponer de los elementos necesarios para evitar los desperdicios y la contaminación del agua y deberán ajustarse a las normas establecidas por la entidad.

9. En edificaciones de tres (3) o más pisos, contar con los sistemas necesarios para permitir la utilización eficiente de los servicios.” (subraya fuera de texto).

Así las cosas, para obtener el acceso al servicio público domiciliario de acueducto, se requiere: i) la solicitud de conexión del potencial usuario, ii) la verificación que el inmueble cumple con los requisitos señalados en el artículo 2.3.1.3.2.2.6 y iii) la conexión física del inmueble.

Por último, cabe resaltar que un prestador sólo puede negar el servicio cuando el inmueble no cumplan con las condiciones técnicas para la conexión establecidas racionalmente por el prestador, de acuerdo con la normativa vigente, o cuando este no tenga capacidad técnica y económica para prestar el servicio.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

Conforme con las definiciones contempladas en el numeral 4 del artículo 2.3.1.1.1. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, la factibilidad de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado supone la verificación de condiciones técnicas, jurídicas y económicas que debe cumplir un proyecto de urbanización que se adelante mediante el trámite de plan parcial, a través del cual se determina si es posible ejecutar la infraestructura requerida de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, atendiendo el reparto equitativo de cargas y beneficios.

Por otra parte, la viabilidad y disponibilidad inmediata de los servicios, según el numeral 9 del artículo 2.3.1.1.1. y el artículo 2.3.1.2.4 del artículo 2.3.1.1.1. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, es el documento que establece las condiciones técnicas necesarias para que un predio o varios predios objeto de licencia urbanística se puedan conectar a las redes matrices dispuestas por el prestador. En todo caso, esta infraestructura debió ser previamente objeto de estudio a través de la factibilidad de los desarrollos urbanísticos.

En ese sentido, la factibilidad pretende obtener la información necesaria para garantizar o certificar que es posible extender o ampliar las redes de servicios públicos domiciliarios al área que se busca incluir dentro del perímetro urbano del municipio en función de procesos de urbanización y que establece las condiciones específicas para la futura prestación de los servicios. Es decir, se refiere a una determinación a nivel general sobre el establecimiento de la infraestructura para la prestación del servicio respectivo.

Por su parte, la viabilidad y disponibilidad inmediata, establece las condiciones específicas que debe cumplir un predio que es objeto de una licencia de urbanización, con el fin de posibilitar la conexión de redes secundarias a la red matriz del servicio correspondiente.

En ese sentido, se trata de procedimientos distintos que obedecen a procesos de provisión de los servicios en instancias diferentes. Por lo tanto, los requerimientos en una y otra resultan distintos y por ellos su expedición u otorgamiento se encuentra condicionado al cumplimiento de los requisitos exigidos en cada trámite.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente

ANA KARINA MENDEZ FERNANDEZ

JEFE OFICINA ASESORA JURIDICA

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Radicado 20225292081742

TEMA: DIFERENCIAS ENTRE LA FACTIVILIDAD DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO Y LA VIABILIDAD Y DISPONIBILIDAD INMEDIATA DE LOS MISMOS.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

6. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio."

7. “ARTICULO 37. ESPACIO PUBLICO EN ACTUACIONES URBANISTICAS. Las reglamentaciones distritales o municipales determinarán, para las diferentes actuaciones urbanísticas, las cesiones gratuitas que los propietarios de inmuebles deben hacer con destino a vías locales, equipamientos colectivos y espacio público en general, y señalarán el régimen de permisos y licencias a que se deben someter así como las sanciones aplicables a los infractores a fin de garantizar el cumplimiento de estas obligaciones, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el capítulo XI de esta ley.”

8. “Parágrafo. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 388 de 1997, corresponderá a los municipios y distritos señalar el procedimiento previo para establecer la factibilidad para la prestación de los servicios públicos domiciliarios.”