CONCEPTO 453 DE 2008

(septiembre 2o.)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Radicado No.: 20081300668331

Fecha: 02-09-2008

Bogotá, DC.

CONCEPTO SSPD-OJ-2008-453

ORLANDO SIERRA CHAVARRO

Profesional Universitario

Empresas Públicas de Garzón -EMPUGAR E.S.P.

CC. Paseo del Rosario Oficina 3-013

Garzón - Huila

Ref. Su solicitud de concepto⁽¹⁾

Se basa la consulta objeto de estudio en determinar lo siguiente: Cómo puede hacer una empresa de servicios públicos para cobrar las diferencias de los consumos dejados de facturar, cuando se ha comprobado la existencia de desviaciones significativas y se presume la existencia de un fraude por parte del usuario?

Sea lo primero señalar, que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a un derecho de petición en la modalidad de consulta, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, son orientaciones y puntos de vista, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares; la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

El Artículo 146 de la Ley 142 de 1994, establece que tanto la empresa como el suscriptor o usuario, tienen derecho a que los consumos se midan con instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles, y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.

De igual forma, el inciso 2 de la norma citada establece que cuando sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.

De otra parte, el Artículo 149 de la Ley 142 de 1994 determina que al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se elaborará con base en las alternativas establecidas en el articulo 146 ibídem antes citadas, según lo disponga el contrato de condiciones uniformes. Sin embargo, una vez aclarada la causa de las desviaciones, de existir diferencias con lo cobrado, se abonarán al suscriptor o usuario.

Ahora bien, si se ha probado que la desviación significativa es atribuible al usuario, el prestador podrá facturar los consumos medidos entre el momento en que se presentó la desviación hasta el momento en que culmine la investigación, en la factura siguiente a la culminación de ésta, cobrando en todo caso las diferencias que resultaron entre el promedio que se venía cobrando y lo efectivamente medido.

La facturación de consumos no cobrados en períodos anteriores por las causales señaladas en la Ley, no constituye una práctica de imposición de sanciones al usuario, lo cual no obsta para que las empresas deban garantizar el debido proceso en la determinación de las causas de las desviaciones significativas y la posterior recuperación del consumo dejado de facturar.

Acerca del debido proceso en materia de investigación por desviaciones significativas, ésta entidad expidió la circular Externa SSPD 006 de 02 de mayo de 2007, para efectos de que la misma fuera aplicada dentro del procedimiento de defensa del usuario de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, en los siguientes términos:

4.2 Investigación previa en caso de detectarse una desviación significativa

Si acorde con los porcentajes señalados por la CRA se detecta la existencia de una desviación significativa, mientras se establece la causa, la empresa facturará en los términos del Artículo 149 de la ley 142 de 1994. Al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.

El prestador incurre en violación al debido proceso, en caso de cobrar el consumo a pesar de haberse identificado una desviación significativa y no haber efectuado la investigación previa, lo cual dará lugar a que pierda lo cobrado por encima del promedio del usuario.

Cuando el prestador detecte la existencia de una desviación significativa, tiene la obligación de programar una visita para practicar y analizar todas las pruebas necesarias, con el fin de determinar las causas que originaron la desviación significativa detectada.

El prestador deberá, en todo caso, informarle al usuario la hora y fecha de la visita cuando se trate de desviaciones significativas por altos consumos o por disminución de los mismos. Cuando se presenten desviaciones significativas por disminuciones del consumo, el prestador no está obligado a notificar la visita.

El prestador en la visita debe:

1. Indagar las razones que originaron los cambios en el consumo o por lo menos que no existen fugas perceptibles o imperceptibles;

2. Informar al usuario la situación presentada; y

3. Consignar en el acta de visita todo lo sucedido, los hallazgos, las manifestaciones u observaciones que haya realizado el usuario, para lo cual en el expediente debe allegarse copia del acta de visita, la cual debe contener por lo menos lo previsto en el numeral 2.6 de la presente circular.

Fugas Imperceptibles

Cuando el prestador detecte fugas imperceptibles, debe otorgarle al usuario dos (2) meses de plazo para que éste solucione la situación. Durante este período, la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis (6) meses. Transcurrido dicho plazo, si el usuario no ha solventado esta situación, el prestador cobrará el consumo medido a partir de ese momento. Se considerará violación al debido proceso, si no otorga el plazo antes señalado o cuando no facture por promedio durante el término señalado.

Las fugas imperceptibles no son de responsabilidad del usuario, y por lo tanto la desviación significativa se resuelve a favor de éste, de tal suerte que el prestador no podrá cobrar los consumos medidos, sino los promedios durante el tiempo transcurrido entre el momento en que se presentó la desviación y el momento en que culmine la investigación.

Fugas Perceptibles

Cuando el prestador detecte fugas perceptibles, deberá comprobar que éstas son las que originaron el alto consumo, es decir, que deberá realizar todas las pruebas necesarias que permitan sustentar tal conclusión, lo cual hará constar en acta en los términos del numeral 2.6 de esta Circular.

Probado que la desviación significativa es atribuible al usuario, el prestador podrá facturar, en la factura siguiente a la culminación de la investigación previa, los consumos medidos entre el momento en que se presentó la desviación y el momento en que culmine la investigación. En la factura se cobrará las diferencias que resultaron entre el promedio que se venía cobrando y lo efectivamente medido. Si el usuario reclama la decisión de la empresa, el cobro no se hará efectivo hasta tanto no se haya resuelto la reclamación y la vía gubernativa, si fuere del caso.

En los casos en que no se detecta fugas perceptibles ni imperceptibles, la empresa deberá revisar el equipo de medida, y seguir con el procedimiento establecido en el capítulo de retiro y cambio de medidores, teniendo en cuenta las garantías del debido proceso mencionadas en esta Circular.

De lo anterior, que en los casos que no es posible detectar fugas perceptibles, ni imperceptibles, la empresa deberá revisar el equipo de medida, teniendo en cuenta las garantías del debido proceso.

Para efectos de garantizar el debido proceso, la visita de revisión deberá ser avisada al usuario ya que éste podrá estar asesorado durante dicha visita, y de los hallazgos se deberá dejar constancia escrita en el acta de visita, tal y como lo señaló el articulo 12 de la Resolución CRA 413 del 22 de diciembre de 2006 en los siguientes términos:

“ Artículo 12. Derecho a solicitar la asesoría o participación de un técnico en caso de revisiones. En los casos de revisión o retiro provisional por presuntas anomalías no imputables a la empresa, ni generadas por el uso normal de los bienes en la conexión domiciliaria y en el equipo de medida, cambio del mismo y visitas técnicas, los suscriptores o usuarios tendrán derecho a solicitar la asesoría o participación de un técnico particular o de cualquier persona para que verifique el proceso de revisión de los equipos de medida e instalaciones internas. Del concepto del técnico particular, deberá dejarse constancia en acta que se levante para el efecto.

Para hacer efectiva ésta asesoría o participación, el prestador deberá dar aviso de la visita correspondiente a la revisión o retiro provisional, así como de cualquier visita de carácter técnico, con antelación mínima de tres (3) días hábiles, indicando la fecha y el momento del día, mañana o tarde, durante el cual se realizará la visita.

En el caso de visitas técnicas tendientes a la detección de anomalías no imputables a la empresa, ni generadas por el uso normal de los bienes en la conexión domiciliaria y en el equipo de medida, o para evitar un perjuicio mayor a los usuarios relacionado con la continuidad y calidad del servicio, el período de antelación al que hace referencia el inciso anterior, será de una (1) hora para obtener la asesoría o participación de un técnico. En todo caso, el suscriptor o usuario podrá renunciar a la posibilidad de contar con la asesoría o participación de un técnico, situación que se hará constar por escrito, con la firma del suscriptor o usuario.

De igual forma, una vez cumplidos los términos consagrados en el presente artículo sin que el suscriptor o usuario haga uso de su derecho a contar con la asesoría o participación de un técnico particular, el prestador podrá realizar la revisión correspondiente y dejará constancia de tal situación en acta que contará con la firma del suscriptor o usuario. Si éste último se negare a suscribir el acta, se seguirá la regla consagrada en el inciso 4° del siguiente artículo.”

De lo anterior, que el prestador puede, inclusive, retirar temporalmente los instrumentos de medida para verificar su estado, informando durante la visita al usuario o a quien atienda la diligencia, los motivos que han generado su retiro y posterior a ello, someterlo a la prueba de laboratorio para verificar su estado; si el resultado arroja que hay error negativo en la muestra que origina el cobro de consumos no registrados por el medidor, debe ponerse en conocimiento del usuario para que éste tenga el derecho de contradicción; agotado éste trámite, la empresa adoptará la decisión, que es susceptible de reclamación y de los recursos de vía gubernativa.

Una vez en firme la decisión, procede su cobro en la factura, teniendo en cuenta el término de cinco meses previsto en el artículo 150 de la Ley 142 de 1994.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.

Cordialmente,

MARINA MONTES ALVAREZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1 Reparto 1019 Radicado 2008-529-038840-2

Preparado por: YOLIMA HERNANDEZ ALCALÁ Asesora Oficina Asesora Jurídica

Revisado por: ANDRÉS DAVID OSPINA RIAÑO Asesor Oficina Asesora Jurídica

TEMA: DESVIACIONES SIGNIFICATIVAS. CONSUMOS DEJADOS DE FACTURAR