CONCEPTO 460 DE 2024

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.,

Señor

XXXXXX

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

“(…) PRIMERO: Se consulta si el procedimiento seguido por (Sic), para el traslado de usuarios que se encuentran dentro de propiedades horizontales y conjuntos cerrados, se ajusta a la normatividad vigente expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

SEGUNDO: Se solicita que se expida un CONCEPTO sobre el procedimiento y requisitos adecuados para efectuar traslado de usuarios en propiedades horizontales y conjuntos cerrados, para servicio público de aseo cuando este se realiza a través de autorizaciones de representantes legales, como es el caso, pare ello requerimos que se nos proporcione claridad a los aspectos de nuestra solicitud los cuales se resumen en:

A) ¿Cumple la solicitud radicada por parte de (Sic), con los requisitos y procedimientos establecidos pare el traslado de usuarios en el servicio de aseo?

B) ¿Son los mandatos incluidos en la solicitud de traslado de usuarios, los correctos y apropiados para garantizar el cumplimiento de la normativa aplicable?

C) ¿Existen requisitos adicionales y/o ajustes que debamos considerar para asegurar que el tramite sea conforme a las regulaciones. (…)”

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Ley 675 de 2001^[6]

Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015^[7]

Concepto SSPD-OJ-2021-877

CONSIDERACIONES

De forma previa y con el fin de emitir un concepto de carácter general, es preciso indicar que en sede de consulta no es posible emitir pronunciamientos y/o decidir situaciones de carácter particular y concreto, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia y no tienen carácter obligatorio o vinculante, siendo que se expiden conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.

Por otro lado, vale la pena reiterar la posición de esta Superintendencia ha sido uniforme, en el sentido de señalar su falta de competencia frente a la revisión previa de los actos y contratos de sus vigilados, en atención a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, ya que, de hacerlo, se podría configurar una extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigilados.

Sobre el particular es importante señalar, que las funciones descritas en las disposiciones aludidas, circunscriben el ámbito de su competencia, a ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control sobre el cumplimiento de los contratos de servicios públicos que celebren los prestadores de estos servicios y los usuarios de los mismos, así como al cumplimiento de las leyes, reglamentos y regulaciones a los que se encuentran sujetos quienes presten estos servicios o sus actividades complementarias, y en consecuencia, sancionar sus violaciones, es decir que su competencia se desarrolla única y exclusivamente sobre los prestadores de servicios públicos domiciliarios, concretamente en cuanto a la ejecución de las actividades propias de la prestación.

Adicional a lo anterior, y como se mencionó anteriormente, esta Superintendencia no puede exigir, que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios, se sometan a aprobación previa suya, por lo cual no puede esta entidad realizar pronunciamientos relacionados con los actos y contratos que realicen los prestadores de servicios públicos domiciliarios, esto es, pronunciarse sobre los aspectos subjetivos de los mismos, toda vez que estos hacen parte de las funciones administrativas inherentes que debe ejercer el prestador.

En complemento de lo anterior, esta Oficina ha manifestado en diversas oportunidades que si “…se permitiera que previamente los actos y decisiones que son adoptadas por las empresas dentro de la total autonomía administrativa con que cuentan, y luego dentro de la órbita de sus funciones, entraría a ejercer control, vigilancia e inspección sobre los actos en los cuales ya ha impartido su aprobación y concurso. Por lo demás, aparte de proceder por fuera de sus atribuciones, la Superintendencia al desplegar este tipo de acciones entraría a coadministrar las empresas por ella vigiladas…”.

En consecuencia, esta Superintendencia no puede pronunciarse sobre si el procedimiento para el traslado de usuarios que se encuentren en propiedades horizontales, se ajusta o no a la normativa, y mucho menos revisar los actos previos a la terminación anticipada del servicio de aseo, pues es un asunto que se escapa de la órbita de competencia del régimen de los servicios públicos domiciliarios.

Así las cosas, de modo ilustrativo se hará referencia a los siguientes ejes temáticos: i) terminación anticipada del contrato de aseo; y iii) régimen de propiedad horizontal.

i) Terminación anticipada del contrato del servicio público de aseo (Desvinculación)

Para iniciar, es preciso mencionar que el régimen de los servicios públicos domiciliarios parte del principio general de la libre competencia que existe en el mercado, de modo que concurra en este una pluralidad de prestadores y, en consecuencia, de la libre elección del prestador por parte del usuario.

Esto significa que, entre las personas habilitadas para prestar estos servicios, el usuario se encuentra facultado para escoger al que, de acuerdo con las condiciones ofrecidas, se ajuste mejor a sus necesidades, existiendo incluso la posibilidad de que sea el mismo usuario quien se autoabastezca del servicio, como ocurre en el caso de los productores marginales, tal como se encuentra previsto en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.

Ahora bien, el derecho a la libre escogencia del prestador se encuentra previsto en el artículo 9o ibídem, que sobre el particular indica:

“Artículo 9o Derecho de los usuarios. <Aparte entre paréntesis cuadrados [...] adicionado mediante FE DE ERRATAS. El texto corregido es el siguiente:> Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor, [siempre que no contradigan esta ley, a]:

(…) 9.2. La libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización (…)”

Al respecto se precisa, que, así como los usuarios se encuentran facultados para escoger al prestador que ofrezca las mejores condiciones en el mercado o el de su preferencia, de igual forma cuentan con la posibilidad de solicitar la terminación anticipada del contrato de servicios públicos para desvincularse del prestador actual, con el propósito de vincularse contractualmente con otro.

En este sentido, el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, establece en el numeral 1 del artículo 2.3.2.2.4.2.110 como derecho de los usuarios de dicho servicio el ejercicio de la libre elección del prestador, de lo cual se deriva que en cualquier momento puede solicitar la terminación anticipada del contrato de servicios públicos. Veamos:

“(…) Artículo 2.3.2.2.4.2.110. Terminación anticipada del contrato del servicio público de aseo. Todo usuario del servicio público de aseo tiene derecho a terminar anticipadamente el contrato de prestación del servicio público de aseo. Para lo anterior el suscriptor deberá cumplir los siguientes requisitos:

1. Presentar solicitud ante la persona prestadora, en la cual manifieste su voluntad de desvincularse, cumpliendo para ello con el término de preaviso contemplado en el contrato del servicio público de aseo, el cual no podrá ser superior a dos meses conforme al numeral 21 art. 133 de la Ley 142 de 1994.

2. Acreditar que va a celebrar un nuevo contrato con otra persona prestadora del servicio público de aseo. En este caso, la solicitud de desvinculación deberá ir acompañada de la constancia del nuevo prestador en la que manifieste su disponibilidad para prestar el servicio público de aseo al solicitante determinando la identificación del predio que será atendido.

3. En los casos en que no se vaya a vincular a un nuevo prestador, acreditar que dispone de otras alternativas que no causan perjuicios a la comunidad, conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994.

4. Estar a paz y salvo con la persona prestadora a la cual solicita la terminación anticipada del contrato o haber celebrado un convenio de pago respecto de las obligaciones económicas a su cargo. Si a la fecha de solicitud de terminación del contrato la persona se encuentra a paz y salvo, pero se generan obligaciones con respecto a la fecha efectiva de terminación del contrato, el pago de tales obligaciones deberán pactarse en un acuerdo de pago y expedir el respectivo paz y salvo al momento de la solitud de terminación.

Los prestadores del servicio de aseo que reciban solicitudes de terminación del contrato no podrán negarse a terminarlo por razones distintas de las señaladas en esta norma y no podrán imponer en su contrato documentos o requisitos que impidan este derecho.

La persona prestadora no podrá solicitar requisitos adicionales a los previstos en este artículo.

La persona prestadora del servicio público de aseo deberá tramitar y resolver de fondo la solicitud de terminación anticipada del contrato, en un plazo máximo de quince (15) días hábiles, so pena de imposición de sanciones por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

La persona prestadora no podrá negar la terminación anticipada del contrato argumentando que la nueva persona prestadora no está en capacidad de prestarlo. (Decreto 2981 de 2013, artículo 111) (…)”.

En este sentido, los prestadores del servicio de aseo que reciban solicitudes de terminación anticipada del contrato no podrán negarse a terminarlo por razones distintas de las señaladas en la norma y no podrán imponer en su contrato documentos o requisitos que impidan el derecho.

No obstante, deberán verificar el cumplimiento de los referidos requisitos al momento de la presentación de la solicitud. En particular, se entiende que lo mínimo que debe aportarse a una solicitud de desvinculación es el medio que pruebe la identificación y/o identidad del interesado y/o su representante, así como cualquier medio que pruebe la calidad de beneficiario del servicio público de aseo y/o que se es el suscriptor del contrato de servicios públicos respectivo.

Téngase en cuenta que aunque el artículo 2.3.2.2.4.2.110 ibídem, no exige requisitos relacionados con la legitimidad de quien presenta la solicitud de desvinculación, en tanto parte del supuesto de que quien debe hacerlo es el usuario y/o suscriptor; tratándose de peticiones en las que el usuario actúa en condición de inferioridad frente al prestador (dado que este ostenta la condición de autoridad), es apenas consecuente que a la presentación y tramite de peticiones les sea aplicable el artículo 16 de la Ley 1437 de 2011 y en consecuencia, se verifique que quien presenta la solicitud se encuentre legitimado para ello, tal como lo indicó esta Oficina a través del Concepto SSPD-OJ-2021-877.

ii) Régimen de propiedad horizontal.

La creación y funcionamiento de la propiedad horizontal está regulada por la Ley 675 de 2001, la cual contiene los derechos y deberes que deben cumplir las unidades residenciales, edificios, conjuntos y urbanizaciones cerradas sometidos a este régimen, forma de dominio en la que concurren los derechos de propiedad exclusiva sobre bienes privados y el derecho de copropiedad sobre los bienes comunes.

El artículo 32 de la ley en mención, establece el alcance de la propiedad horizontal como persona jurídica, al indicar:

“Artículo 32. Objeto de la persona jurídica. La propiedad horizontal, una vez constituida legalmente, da origen a una persona jurídica conformada por los propietarios de los bienes de dominio particular. Su objeto será administrar correcta y eficazmente los bienes y servicios comunes, manejar los asuntos de interés común de los propietarios de bienes privados y cumplir y hacer cumplir la ley y el reglamento de propiedad horizontal. (…).” (Subrayas fuera del texto)

En este sentido, la propiedad horizontal se constituye como una persona jurídica distinta de los titulares del derecho de dominio de los bienes privados que la integran, y su objeto es el de (i) administrar los bienes y servicios comunes, (ii) manejar los asuntos de interés común de los propietarios de bienes privados y (iii) hacer cumplir el reglamento de la propiedad horizontal, mientras que puede constituirse como usuaria única frente a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, para el cobro de estos servicios en las zonas comunes.

Ahora bien, los artículos 36, 37, 38 y 55 ibídem determinan:

“Artículo 36. Órganos de dirección y administración. La dirección y administración de la persona jurídica corresponde a la asamblea general de propietarios, al consejo de administración, si lo hubiere, y al administrador del edificio o conjunto.

“Artículo 37. Integración y alcance de sus decisiones. La asamblea general la constituirán los propietarios de bienes privados, o sus representantes o delegados, reunidos con el quórum y las condiciones previstas en esta ley y en el reglamento de propiedad horizontal.

(…)

Las decisiones adoptadas de acuerdo con las normas legales y reglamentarias, son de obligatorio cumplimiento para todos los propietarios, inclusive para los ausentes o disidentes, para el administrador y demás órganos, y en lo pertinente para los usuarios y ocupantes del edificio o conjunto”. (Subrayas fuera del texto)

“Artículo 38. Naturaleza y funciones. La asamblea general de propietarios es el órgano de dirección de la persona jurídica que surge por mandato de esta ley, y tendrá como funciones básicas las siguientes:

1. Nombrar y remover libremente al administrador y a su suplente cuando fuere el caso, para períodos determinados, y fijarle su remuneración.

(…)

5. Elegir y remover los miembros del consejo de administración y, cuando exista, al Revisor Fiscal y su suplente, para los períodos establecidos en el reglamento de propiedad horizontal, que en su defecto, será de un año.

(…)

12. Las demás funciones fijadas en esta ley, en los decretos reglamentarios de la misma, y en el reglamento de propiedad horizontal.

PARÁGRAFO. La asamblea general podrá delegar en el Consejo de Administración, cuando exista, las funciones indicadas en el numeral 3 del presente artículo”.

“Artículo 55. Funciones. Al consejo de administración le corresponderá tomar las determinaciones necesarias en orden a que la persona jurídica cumpla sus fines, de acuerdo con lo previsto en el reglamento de propiedad horizontal.”

Respecto de la prestación de los servicios públicos domiciliarios en los bienes inmuebles privados, es el usuario o suscriptor quien tiene la titularidad y legitimidad para ejercer los derechos contemplados en el artículo 9 de la Ley 142 de 1994 y en el contrato de servicios públicos. Sin embargo, teniendo en cuenta que la propiedad horizontal también se rige su propio reglamento, se deberá acudir a las disposiciones que sobre los servicios públicos se encuentren contempladas en dicho reglamento.

En el caso del servicio público de aseo, adicionalmente, habrá de verificarse si conforme con las disposiciones de la Ley 675 de 2001, la legitimada para tramitar una solicitud de desvinculación es la asamblea de copropietarios, el administrador, o en su defecto el consejo de administración, y cuáles son los asuntos para los cuales se encuentran facultados.

Lo anterior, porque es posible que el reglamento de propiedad horizontal de la copropiedad tenga reglas específicas sobre el manejo de servicios públicos (lo que puede incluir aspectos sobre representación o incluso sobre el uso de los servicios públicos). También puede ocurrir que, a través de una decisión de la asamblea general de copropietarios, se conceda a la copropiedad algunas facultades específicas de representación que podrán ser ejercidas por el representante legal de la copropiedad o el administrador, según sea el caso, lo cual es absolutamente viable en ejercicio del principio de la autonomía privada de la voluntad de las personas y constituye un aspecto sobre el cual esta Superintendencia no tiene facultades para pronunciarse.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- En sede de consulta no se emiten pronunciamientos y/o deciden situaciones de carácter particular y concreto. Lo anterior, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia, ni tienen carácter obligatorio o vinculante, conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, artículo introducido por sustitución de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015. En ese sentido, no se puede emitir un pronunciamiento particular sobre la consulta planteada, sino una serie de criterios generales que buscan orientar el caso presentado.

- Por otro lado, vale la pena reiterar la posición de esta Superintendencia ha sido uniforme, en el sentido de señalar su falta de competencia frente a la revisión previa de los actos y contratos de sus vigilados, en atención a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, ya que, de hacerlo, se podría configurar una extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigilados.

- En consecuencia, esta Superintendencia no puede pronunciarse sobre si el procedimiento para el traslado de usuarios que se encuentren en propiedades horizontales, se ajusta o no a la normativa, y mucho menos revisar los actos previos a la terminación anticipada del servicio de aseo, pues es un asunto que se escapa de la órbita de competencia del régimen de los servicios públicos domiciliarios.

- Ahora bien, conforme lo dispone el numeral 9.2 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, los usuarios cuentan con el derecho a la libre elección del prestador del servicio, y, por ende, se encuentran facultados para solicitar la terminación anticipada del contrato, con el propósito de vincularse con otro prestador, siempre que cumplan con los requisitos exigidos para el efecto en la normativa vigente.

- Así las cosas, el artículo 2.3.2.2.4.2.110 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 establece los requisitos que debe cumplir el suscriptor y/o usuario del servicio de aseo, para que se pueda dar por terminado de forma anticipada el contrato de este servicio, los cuales deben ser cumplidos cabalmente, con el propósito de que la solicitud sea atendida en debida forma por el prestador. El prestador de servicios públicos domiciliarios no podrá solicitar requisitos adicionales a los previstos en el citado artículo.

- En ese orden de ideas, los prestadores del servicio de aseo que reciban solicitudes de terminación anticipada del contrato no podrán negarse a terminarlo por razones distintas de las señaladas en la norma y no podrán imponer en su contrato documentos o requisitos que impidan el derecho.

- No obstante, deberán verificar el cumplimiento de los referidos requisitos al momento de la presentación de la solicitud. En particular, se entiende que lo mínimo que debe aportarse a una solicitud de desvinculación es el medio que pruebe la identificación y/o identidad del interesado y/o su representante, así como cualquier medio que pruebe la calidad de beneficiario del servicio público de aseo y/o que se es el suscriptor del contrato de servicios públicos respectivo.

- Ahora bien, teniendo en cuenta que la propiedad horizontal se rige por su propio reglamento, se deberá acudir a sus disposiciones que sobre los servicios públicos se encuentren contempladas en este.

- Para el caso particular, del servicio público de aseo, adicionalmente, habrá de verificarse si conforme con las disposiciones de la Ley 675 de 2001, la legitimada para tramitar una solicitud de desvinculación es la asamblea de copropietarios, el administrador, o en su defecto el consejo de administración, y cuáles son los asuntos para los cuales se encuentran facultados.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente

MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Radicado 20245293680372

TEMA: SERVICIO PÚBLICO DE ASEO

Subtemas: Terminación anticipada del contrato – Régimen de propiedad horizontal  

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

6. “Por medio de la cual se expide el régimen de propiedad horizontal”

7. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”