CONCEPTO 463 DE 2021

(junio 30)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref. Solicitud de Concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios, es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios.”

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

Es preciso indicar que, dentro del escrito presentado por el consultante y trasladado por la Superintendencia de Sociedades a esta Superintendencia, el usuario no eleva una pregunta concreta, sino que esboza una serie de afirmaciones, las cuales se dan lugar a la emisión del presente concepto. El escrito plantea que ha sido recurrido un acto administrativo de registro, emitido por una cámara de comercio, consistente en el nombramiento de un revisor fiscal y su suplente para una empresa de servicios públicos; sin embargo, se cuestiona si las personas designadas para tal función pueden desempeñar el cargo, para el cual han sido nombrados por una mayoría en la asamblea de la empresa, pese a que aún no se ha resuelto el recurso presentado ante dicha cámara de comercio.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Decreto 410 de 1971^[5].

Ley 142 de 1994^[6].

Decreto 2042 de 2014^[7].

Ley 1437 de 2011^[8].

Ley 2069 de 2020^[9].

CONSIDERACIONES

Como primera medida, es preciso señalar que si bien -en principio- las consultas que tratan sobre temas societarios corresponden por competencia a Supersociedades, es necesario indicar que la Superintendencia de Sociedades y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios suscribieron el 6 de agosto de 2019 la Circular Conjunta No. 100-000006 (radicado Supersociedades) y No. 2019-529-084514-2 (radicado Superservicios), modificada por la Circular Conjunta No. 100-0000033 (radicado Supersociedades) y No. 2020-01-403386 (radicado Superservicios) del 6 de agosto de 2020, con el fin de establecer un marco de colaboración armónico y coordinado, para el ejercicio de sus competencias y el apoyo interinstitucional.

La Circular Conjunta mencionada, se suscribió teniendo en cuenta las decisiones reiteradas sobre conflictos administrativos negativos de competencia proferidas por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en las cuales se analizó y definió el alcance de la función de inspección, vigilancia y control de la Superservicios en relación con las sociedades comerciales constituidas como empresas de servicios públicos domiciliarios E.S.P., bajo el entendido que la supervisión debía realizarse de manera integral por parte del órgano especializado. En ese orden de ideas y en desarrollo de dicha Circular Conjunta, a esta Superintendencia le compete responder aquellas consultas que versen sobre asuntos societarios de las empresas de servicios públicos domiciliarios, acorde a los mandatos de la Ley 142 de 1994.

En segundo lugar, resulta necesario recordar que el alcance de los conceptos jurídicos emitidos por esta Superintendencia en ejercicio de sus funciones, se enmarcan en las previsiones del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, que al tenor literal señala:

“ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.”

De conformidad con lo anterior, la función consultiva a cargo de las entidades públicas no pretende resolver situaciones concretas o establecer excepciones u obligaciones normativas para los peticionarios; por el contrario, busca brindar orientación, comunicación e información general, acerca de la manera cómo actúa la administración en la generalidad de los casos.

Así las cosas, mediante un concepto emitido por esta Oficina no es posible resolver casos específicos y/o situaciones concretas, por ende, la respuesta se otorgará en términos generales. Así las cosas, se dará respuesta a la consulta de conformidad con las siguientes consideraciones:

Dentro de las actuaciones administrativas, los administrados tiene la posibilidad de ejercer los recursos establecidos en la Ley 1437 de 2011, cuando una entidad pública o privada que preste funciones públicas^[10] emita un acto administrativo que a su juicio le sea lesivo. Dichos recursos se encuentran establecidos por el artículo 74 ibídem, así:

“ARTÍCULO 74. RECURSOS CONTRA LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Por regla general, contra los actos definitivos procederán los siguientes recursos:

1. El de reposición, ante quien expidió la decisión para que la aclare, modifique, adicione o revoque.

2. El de apelación, para ante el inmediato superior administrativo o funcional con el mismo propósito.

No habrá apelación de las decisiones de los Ministros, Directores de Departamento Administrativo, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas ni de los directores u organismos superiores de los órganos constitucionales autónomos.

Tampoco serán apelables aquellas decisiones proferidas por los representantes legales y jefes superiores de las entidades y organismos del nivel territorial.

3. El de queja, cuando se rechace el de apelación.

El recurso de queja es facultativo y podrá interponerse directamente ante el superior del funcionario que dictó la decisión, mediante escrito al que deberá acompañarse copia de la providencia que haya negado el recurso.

De este recurso se podrá hacer uso dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la decisión.

Recibido el escrito, el superior ordenará inmediatamente la remisión del expediente, y decidirá lo que sea del caso.” (Subraya fuera de texto)

En este sentido se tiene que, dependiendo del acto administrativo y de las instancias que goce, se tendrá la posibilidad de acceso a los recursos de apelación, reposición y queja, dependiendo de la situación específica. A su vez, la Ley 1437 de 2011 indica en sus artículos 79 y 80, sobre el trámite y decisión de dichos recursos, lo siguiente:

“ARTÍCULO 79. TRÁMITE DE LOS RECURSOS Y PRUEBAS. Los recursos se tramitarán en el efecto suspensivo.

Los recursos de reposición y de apelación deberán resolverse de plano, a no ser que al interponerlos se haya solicitado la práctica de pruebas, o que el funcionario que ha de decidir el recurso considere necesario decretarlas de oficio.

Cuando con un recurso se presenten pruebas, si se trata de un trámite en el que interviene más de una parte, deberá darse traslado a las demás por el término de cinco (5) días.

Cuando sea del caso practicar pruebas, se señalará para ello un término no mayor de treinta (30) días. Los términos inferiores podrán prorrogarse por una sola vez, sin que con la prórroga el término exceda de treinta (30) días.

En el acto que decrete la práctica de pruebas se indicará el día en que vence el término probatorio.

ARTÍCULO 80. DECISIÓN DE LOS RECURSOS. Vencido el período probatorio, si a ello hubiere lugar, y sin necesidad de acto que así lo declare, deberá proferirse la decisión motivada que resuelva el recurso.

La decisión resolverá todas las peticiones que hayan sido oportunamente planteadas y las que surjan con motivo del recurso.” (Subraya fuera de texto)

De lo expuesto es dable concluir que, una vez sea presentado un recurso dentro de los términos establecidos por la norma, estos se tramitarán en efecto suspensivo, es decir, se suspende los efectos jurídicos y de ejecución del acto impugnado, hasta tanto se agote la vía administrativa. Así lo manifestó la Superintendencia de Sociedades en Oficio 220-208921 del 25 de noviembre de 2016^[11]:

“Conforme lo establece el artículo 78(sic) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (anterior artículo 55 del C.C.A.), “Los recursos se tramitarán en el efecto suspensivo”, es decir, mientras se resuelve el recurso interpuesto contra el acto inscrito éste no cobra firmeza dada la suspensión de que ha sido objeto por mandato de la ley; por ende, el recurso de reposición o de apelación debidamente presentado en contra de la inscripción respectiva, tiene como consecuencia la suspensión del acto de inscripción pretendido. (…)

Por su parte, se tiene que el numeral 4º del artículo 29 del Ord. Cit. (Código de Comercio) señala que "...los actos y documentos sujetos a registro no producirán efecto respecto de terceros sino a partir de la fecha de su inscripción."

Consecuente con lo anterior, la jurisprudencia y la doctrina en la materia, coinciden en afirmar que los recursos por vía gubernativa tienen la virtualidad de suspender los efectos o impedir la ejecución del acto impugnado, en tanto que entre tanto éstos se resuelvan el acto no cobra firmeza, luego no resulta ejecutivo, ni ejecutorio.(…)”

Ahora, en relación con los actos emitidos por las cámaras de comercio, es pertinente indicar que acorde a lo preceptuado por el artículo 78 del Código de Comercio, dichas cámaras son instituciones de orden legal con personería jurídica, creadas por el Gobierno Nacional, de oficio o a petición de los comerciantes del territorio donde hayan de operar, que a su vez, según el artículo 1o del Decreto 2042 de 2014, son de derecho privado, de carácter corporativo, gremial y sin ánimo de lucro. A su vez, prestan funciones privadas y públicas como los actos registrales, así lo manifestó la Corte Constitucional en sentencia C-135 de 2016 al indicar:

“15. En síntesis, concluye la Sala, las Cámaras de Comercio son personas jurídicas de derecho privado, de naturaleza corporativa, gremial y sin ánimo de lucro, que por expresa disposición legal ejercen funciones públicas mediante la figura de la descentralización por colaboración. En su calidad de particulares se encuentran sometidas a los principios de la función administrativa que establece el artículo 209 de la Constitución Política, respecto del cumplimiento de las funciones públicas encomendadas, sin que ello implique una mutación en su condición de sujeto sometido al régimen privado en lo atinente a su organización y al desarrollo de sus actividades propias (…)”.

Conforme a lo anterior, los documentos emitidos por una cámara de comercio, donde decide si registra o no un acta de asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, es un acto administrativo, el cual puede ser objeto de los recursos de reposición y apelación, este último, de conocimiento de la Superintendencia de Industria y Comercio, tal como lo estipula el artículo 94 del Código de Comercio, así:

“ARTÍCULO 94. APELACIONES DE ACTOS DE LAS CÁMARAS. La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá de las apelaciones interpuestas contra los actos de las cámaras de comercio. Surtido dicho recurso, quedará agotada la vía gubernativa.”

Sin perjuicio de lo anterior, a partir del 1 de enero de 2022, la Superintendencia de Sociedades ejercerá las competencias asignadas en este artículo a la Superintendencia de Industria y Comercio, en virtud de lo señalado en el artículo 70 de la Ley 2069 de 2020, el cual señala:

“ARTÍCULO 70. FACILIDADES PARA EL EMPRENDIMIENTO. Con el fin de generar sinergias, facilidades y alivios a los emprendedores, a partir del 1 de enero de 2022, la Superintendencia de Sociedades ejercerá las competencias asignadas por la Ley a la Superintendencia de Industria y Comercio para la inspección, vigilancia y control de las cámaras de comercio, así como las previstas en los artículos 27, 37 y 94 del Código de Comercio respecto del registro mercantil, el ejercicio profesional del comercio y la apelación de los actos de registro. Desde dicha fecha, la mención realizada en cualquier norma jurídica a esta última superintendencia como autoridad de supervisión o superior jerárquico de las cámaras de comercio se entenderá referida a la Superintendencia de Sociedades. (…)” (Subraya fuera de texto)

CONCLUSIÓN

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- La función consultiva a cargo de las entidades públicas no pretende resolver situaciones concretas o establecer excepciones u obligaciones normativas para los peticionarios; por el contrario, busca brindar orientación, comunicación e información general acerca de la manera cómo actúa las entidades con funciones administrativas en la generalidad de los casos.

- Las cámaras de comercio son entidades privadas con funciones públicas, de ahí que estén dentro del ámbito de aplicación de la Ley 1437 de 2011. Los actos administrativos expedidos por las cámaras de comercio, en ejercicio de funciones públicas, son susceptibles de los recursos establecidos por el artículo 74 de la Ley 1437 de 2011.

- Respecto de los actos administrativos que deciden sobre el registro de un acta de asamblea ordinaria o extraordinaria, caben los recursos de reposición ante la cámara de comercio que expidió el acto y de apelación ante la Superintendencia de Industria y Comercio. A partir del 1 de enero de 2022, la Superintendencia de Sociedades asumirá dicha competencia como segunda instancia, en virtud del artículo 70 de la Ley 2069 de 2020.

- Los recursos de ley en contra de un acto administrativo expedido por una cámara de comercio, al ser tramitados en el efecto suspensivo conforme con lo señalado en el artículo 79 de la Ley 1437 de 2011, conlleva la suspensión de los efectos jurídicos y de ejecución del acto impugnado. En este sentido, hasta tanto no se agote la vía administrativa y tratándose de un acto de nombramiento en una sociedad, mientras los recursos presentados no se decidan y resuelvan, dicho nombramiento no tendrá efecto.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Radicados: 20215290952812

TEMA: SOCIEDADES DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

Subtemas: Actos sujetos a registro – Efectos suspensivos de los recursos.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por el cual se expide el Código de Comercio.”

6. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

7. “Por el cual se reglamenta la Ley 1727 de 2014, el Título VI del Libro Primero del Código de Comercio y se dictan otras disposiciones.”.”

8. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

9. “Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia.”

10. La Ley 1437 de 2011 establece en su artículo 2 su ámbito de aplicación: “ARTÍCULO 2o. ÁMBITO DE APLICACIÓN. Las normas de esta Parte Primera del Código se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas. A todos ellos se les dará el nombre de autoridades. (…)”.

11. Disponible en:

https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO%20220-208921.pdf