CONCEPTO 471 DE 2021

(julio 2)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“(…) En el municipio (…) el concejo municipal aprobó el proyecto de acuerdo Nro. 088 de 2021, mediante el cual bajaron los subsidios de los servicios públicos triple AAA, a la gente más vulnerable (estrato 1) del 70% al 50%, del mismo modo al estrato 2 del 40% al 35% y del estrato 3 pasando del 15% al 10%. Hecho que fue explicado por el concejal actual (…), señalando que fue obra del gobierno nacional que les obligó a bajarle los subsidios a la gente más pobre de este municipio que en esta actual crisis económica generada por el COVID-19”.

Solicito de manera respetuosa la Superintendencia emita concepto respecto, si la afirmación del señor Concejal es correcto o incorrecta, cabe señalar que dicho desmonte en los subsidios a (sic) generado rechazo popular por cuanto actualmente adicional a la cruda situación que genera la pandemia, se están sufriendo las consecuencias del paro nacional (…)”. (sic).

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Constitución Política

Ley 142 de 1994^[5]

Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015^[6]

Decreto 580 de 2020^[7]

Decreto 1369 de 2020^[8]

Sentencia C-256 de 2020

Circular 20215290934742 del 6 de agosto de 2020

CONSIDERACIONES

Previo a emitir un pronunciamiento sobre la consulta formulada, es importante indicar que las funciones a cargo de esta Superintendencia se encuentran establecidas en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 y en el artículo 6 del Decreto 1369 de 2020, y que las mismas circunscriben de manera general el ámbito de su competencia, a ejercer las actividades de inspección, vigilancia y control sobre el cumplimiento de los contratos de servicios públicos que celebren los prestadores de estos servicios y los usuarios de los mismos, así como sobre el cumplimiento de las leyes, reglamentos y regulaciones a los que se encuentran sujetos quienes presten servicios públicos, o actividades complementarias a los mismos, en cuanto afecten en forma directa e inmediata a usuarios determinados, y en consecuencia, sancionar sus violaciones.

En este sentido, la competencia de la entidad y en especial, el ejercicio de las funciones presidenciales aludidas, se desarrolla única y exclusivamente sobre los prestadores de servicios públicos domiciliarios, y de forma específica, en cuanto a la ejecución de las actividades propias de la prestación del servicio o de aquellas complementarias al mismo, por lo que de igual manera, los pronunciamientos que en ejercicio de la función consultiva emite, deben estar relacionados con los aspectos propios de la prestación de dichos servicios.

En consecuencia, no le es dable a esta Oficina emitir pronunciamientos relacionados con las actuaciones y/o declaraciones de un concejal o verificar su legalidad, pues ello la llevaría a exceder la facultad consultiva a su cargo, a incurrir en conductas irregulares y prohibidas legalmente y a efectuar pronunciamientos sobre situaciones que escapan de su órbita competencial.

No obstante, con el propósito de brindar una ilustración sobre los temas consultados, se procederá a emitir un concepto de carácter general, sin que el mismo comprometa la responsabilidad de la entidad, ni tenga carácter obligatorio ni vinculante, ya que se emite con el alcance previsto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011.

Para iniciar, es necesario remitirse a lo señalado por el artículo 368 de la Constitución Política, el cual a su tenor reza:

“ARTICULO 368. La Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas.”

En desarrollo del anterior mandato constitucional, el numeral 5.3 del artículo 5 de la Ley 142 de 1994, dispone lo siguiente:

“Artículo 5o. Competencia de los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos. Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos

(…)

5.3. Disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos, con cargo al presupuesto del municipio, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 60/93 y la presente Ley” (…).

En consecuencia, es competencia de los municipios otorgar subsidios a los usuarios de menores ingresos, con cargo al presupuesto del ente territorial. Es por ello, que el numeral 29 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 definió los subsidios como: la “Diferencia entre lo que se paga por un bien o servicio, y el costo de este, cuando tal costo es mayor al pago que se recibe.”

Por su parte, el artículo 89 ibídem ordenó a los concejos municipales la creación del “Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos”, cuyos recursos serán destinados a dar los subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3 de los servicios públicos domiciliarios.

Por su parte, el numeral 6 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994 estableció los montos máximos de los subsidios para cada estrato, así:

“ARTÍCULO 99. FORMA DE SUBSIDIAR. Las entidades señaladas en el artículo 368 de la Constitución Política podrán conceder subsidios en sus respectivos presupuestos de acuerdo a las siguientes reglas:

“(…)

99.6. La parte de la tarifa que refleje los costos de administración, operación y mantenimiento a que dé lugar el suministro será cubierta siempre por el usuario; la que tenga el propósito de recuperar el valor de las inversiones hechas para prestar el servicio podrá ser cubierta por los subsidios, y siempre que no lo sean, la empresa de servicios públicos podrá tomar todas las medidas necesarias para que los usuarios las cubran. En ningún caso el subsidio será superior al 15% del costo medio del suministro para el estrato 3, al 40% del costo medio del suministro para el estrato 2, ni superior al 50% de éste para el estrato 1.”

Pese a lo anterior, en materia de subsidios para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, el artículo 125 de Ley 1450 de 2011, señaló lo siguiente:

“Artículo 125. Subsidios y contribuciones para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo. Para efectos de lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, los subsidios en ningún caso serán superiores al setenta por ciento (70%) del costo del suministro para el estrato 1, cuarenta por ciento (40%) para el estrato 2 y quince por ciento (15%) para el estrato 3.

Los factores de aporte solidario para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo a que hace referencia el artículo 2o de la Ley 632 de 2000 serán como mínimo los siguientes: Suscriptores Residenciales de estrato 5: cincuenta por ciento (50%); Suscriptores Residenciales de estrato 6: sesenta por ciento (60%); Suscriptores Comerciales: cincuenta por ciento (50%); Suscriptores Industriales: treinta por ciento (30%).

De conformidad con lo previsto en los artículos 15.2, 16 y 87.3 de la Ley 142 de 1994, los usuarios de servicios suministrados por productores de servicios marginales independientes o para uso particular, y ellos mismos en los casos de autoabastecimiento, en usos comerciales en cualquier clase de suelo y de vivienda campestre en suelo rural y rural suburbano, deberán hacer los aportes de contribución al respectivo fondo de solidaridad y redistribución del ingreso, en los porcentajes definidos por la entidad territorial. La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico regulará la materia.

Parágrafo 1º. Los factores de subsidios y contribuciones aprobados por los respectivos Concejos Municipales tendrán una vigencia igual a cinco (5) años, no obstante estos factores podrán ser modificados antes del término citado, cuando varíen las condiciones para garantizar el equilibrio entre subsidios y contribuciones.

Parágrafo 2º. Para efectos de los cobros de los servicios públicos domiciliarios, se considerará a las personas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, como suscriptores industriales.” (Subraya fuera de texto)

En este sentido, para el servicio público de acueducto, alcantarillado y aseo, en cuanto al porcentaje de subsidio a aplicar a los usuarios de estratos 1, 2 y 3 en un municipio, este puede ser igual o inferior a los porcentajes señalados en la norma en comento, pero nunca superior. Además, es imperioso señalar que estos montos también dependen de lo que establezca el respectivo concejo municipal, una vez se aplique la metodología para la determinación del equilibrio, establecida en el artículo 2.3.4.2.2 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015.

De esta manera se tiene que los factores de subsidios y contribuciones deberán ser aprobados por los respectivos concejos municipales y adoptados a través del acuerdo municipal.

Ahora bien, frente a las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional en medio de la emergencia sanitaria que atraviesa el país, con el fin mitigar el impacto socioeconómico del COVID-19, en materia de subsidios se expidió el Decreto 580 de 2020, el cual adoptaba las siguientes medidas para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo. El artículo 1 del Decreto 580 de 2020 establecía lo siguiente:

“Artículo 1. Subsidios para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo. Hasta el 31 de diciembre de 2020, los municipios y distritos podrán asignar a favor de los suscriptores residenciales de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, subsidios máximos del ochenta por ciento (80%) del costo del suministro para el estrato 1; cincuenta por ciento (50%) para el estrato 2; y cuarenta por ciento (40%) para el estrato 3, en la medida en que cuenten con recursos para dicho propósito. Para el efecto, los concejos municipales deberán expedir, a iniciativa del respectivo alcalde municipal o distrital, los respectivos acuerdos transitorios que implementen esta medida. En estos casos, las administraciones municipales deberán tener en cuenta las medidas de aislamiento contenidas en el Decreto 457 de 2020, o las normas que lo modifiquen o adicionen, y realizar las reuniones virtuales necesarias para viabilizar estas modificaciones. Adicionalmente, deberán atender las condiciones para otorgar subsidios establecidos en la Ley 142 de 1994 y deberán realizar auditoria a las facturas por déficit de subsidios presentados por los prestadores.”

Así las cosas, la disposición transcrita aumentó los porcentajes de los subsidios para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en los siguientes porcentajes máximos: i) ochenta por ciento (80%) del costo del suministro para el estrato 1; ii) cincuenta por ciento (50%) para el estrato 2; y iii) cuarenta por ciento (40%) para el estrato 3. Dichos porcentajes se debían aplicar hasta el 31 de diciembre de 2020.

Sin embargo, la Corte Constitucional mediante la sentencia C-256 de 2020 declaró la inexequibilidad del Decreto Legislativo 580 de 2020, al constatar que no cumplió a cabalidad con los requisitos de forma exigidos en el artículo 215 de la Constitución Política, cuyos efectos rigen a partir de su publicación.

En consecuencia, en la actualidad no existe disposición normativa expedida en el marco de la emergencia sanitaria que modifique el porcentaje de los subsidios en los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo. En consecuencia, los porcentajes máximos vigentes serán los previstos en la Ley 1450 de 2011, debiendo los concejos aplicar los acuerdos correspondientes.

En todo caso, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, en conjunto con esta Superintendencia, expidió la circular No. 20215290934742 del 6 de agosto de 2020, con el fin de aclarar los efectos de la sentencia C-256 de 2020, la cual se adjunta a este concepto.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- El artículo 125 de la Ley 142 de 1994 estableció los porcentajes máximos aplicables a los subsidios para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, los cuales para el estrato 1 serán hasta el setenta (70%), para el estrato hasta el cuarenta (40%) y para el estrato 3 hasta quince (15%) del costo del suministro en cado uno de los estratos señalados.

- Los porcentajes de los subsidios dependen de lo que establezca el respectivo Concejo Municipal, es decir, la implementación del acuerdo por medio del cual se fijan los subsidios y contribuciones es una obligación legal de los concejos municipales, una vez se aplique la metodología para la determinación del equilibrio entre subsidios y contribuciones descrita en el artículo 2.3.4.2.2 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015.

- Con ocasión de la emergencia sanitaria, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 580 de 2020, el cual aumentó los porcentajes de los subsidios para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo; sin embargo, dicho Decreto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-256 de 2020.

- Es necesario indicar que esta Superintendencia no puede entrar a definir el alcance de la competencia de los concejos municipales ni emitir pronunciamiento alguno sobre la legalidad de los acuerdos por ellos expedidos. Lo anterior, por escapar de la órbita competencial de la entidad.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Radicado 20215290981022

TEMA: FUNCIONES SSPD. PORCENTAJES DE LOS SUBSIDIOS PARA LOS SERVICIOS PÚBLICOS ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASE

Subtema: Medidas emergencia sanitaria COVID 19

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

6. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”.

7. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”

8. "Por el cual se dictan medidas en materia de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica"