CONCEPTO 472 DE 2024

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.,

Señor

XXXXXX

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para "...absolverlas consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“(...) ¿Para obras de infraestructura y redes propias necesarias para la prestación de los servicios públicos y sus actividades complementarias, aplica el régimen legal establecido en la Ley 142 de 1994 normativa que regula los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, o por el contrario debe someterse a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública? ¿Cuál es el fundamento jurídico y/o normativo?

(...)

De acuerdo a las definiciones citadas para los sistemas de tratamiento para la eficiente prestación de los servicios públicos, este Comando requiere establecer si para atender problemáticas de saneamiento básico que requieren adelantar actividades complementarias relacionadas con diseño, construcción y mantenimiento de infraestructura, se rige por los contratos que se suscriban con empresas de servicios públicos domiciliarios, o si por el contrato se trata de contratos de obras públicas establecidos en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. (...)”

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015^[6]

Concepto Unificado SSPD-OJU-2010–20

CONSIDERACIONES

De forma previa y con el fin de emitir un concepto de carácter general, es preciso indicar que en sede de consulta no es posible emitir pronunciamientos y/o decidir situaciones de carácter particular y concreto, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia y no tienen carácter obligatorio o vinculante, siendo que se expiden conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.

Por otro lado, vale la pena reiterar la posición de esta Superintendencia ha sido uniforme, en el sentido de señalar su falta de competencia frente a la revisión previa de los actos y contratos de sus vigilados, en atención a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, ya que, de hacerlo, se podría configurar una extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigilados.

Sobre el particular es importante señalar, que las funciones descritas en las disposiciones aludidas, circunscriben el ámbito de su competencia, a ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control sobre el cumplimiento de los contratos de servicios públicos que celebren los prestadores de estos servicios y los usuarios de los mismos, así como al cumplimiento de las leyes, reglamentos y regulaciones a los que se encuentran sujetos quienes presten estos servicios o sus actividades complementarias, y en consecuencia, sancionar sus violaciones, es decir que su competencia se desarrolla única y exclusivamente sobre los prestadores de servicios públicos domiciliarios, concretamente en cuanto a la ejecución de las actividades propias de la prestación.

Adicional a lo anterior, y como se mencionó anteriormente, esta Superintendencia no puede exigir, que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios, se sometan a aprobación previa suya, por lo cual no puede esta entidad realizar pronunciamientos relacionados con los actos y contratos que realicen los prestadores de servicios públicos domiciliarios, esto es, pronunciarse sobre los aspectos subjetivos de los mismos, toda vez que estos hacen parte de las funciones administrativas inherentes que debe ejercer el prestador.

En complemento de lo anterior, esta Oficina ha manifestado en diversas oportunidades que si “…se permitiera que previamente los actos y decisiones que son adoptadas por las empresas dentro de la total autonomía administrativa con que cuentan, y luego dentro de la órbita de sus funciones, entraría a ejercer control, vigilancia e inspección sobre los actos en los cuales ya ha impartido su aprobación y concurso. Por lo demás, aparte de proceder por fuera de sus atribuciones, la Superintendencia al desplegar este tipo de acciones entraría a coadministrar las empresas por ella vigiladas…”.

En consecuencia, esta Superintendencia no puede pronunciarse sobre cuál es el régimen de contratación aplicable a las obras de infraestructura de redes propias, pues es un asunto que se escapa de la órbita de competencia del régimen de los servicios públicos domiciliarios.

No obstante, con el fin de ofrecer orientaciones generales sobre los temas consultados, en el presente concepto se efectuarán algunas precisiones sobre los siguientes ejes temáticos: i) responsabilidad del mantenimiento de las redes que integran el sistema de alcantarillado; y ii) régimen de actos y contratos de los prestadores.

i) Responsabilidad del mantenimiento de las redes que integran el sistema de alcantarillado.

Respecto de la responsabilidad en cuanto a la construcción, operación, administración y mantenimiento de la infraestructura de alcantarillado, se encuentra establecida en la regulación del servicio de acueducto, por lo que se procederá a revisar las normas pertinentes contenidas en el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, las cuales señalan:

“Artículo 2.3.1.1.1. Definiciones. Para efecto de lo dispuesto en el presente decreto, Adóptense las siguientes definiciones:

(…)

7. Red matriz o red primaria de alcantarillado. Es el conjunto de tuberías, accesorios, estructuras y equipos que reciben el agua procedente de las redes secundarias o locales y las transporta hasta las plantas de tratamiento de aguas residuales o hasta el sitio de su disposición final.

Su diseño, construcción y mantenimiento estará a cargo de la empresa prestadora del servicio, la cual deberá recuperar su inversión a través de tarifas de servicios públicos.

8. Red secundaria o red local de alcantarillado. Conjunto de tuberías, accesorios, estructura y equipos que conforman el sistema de evacuación y transporte de las aguas lluvias, residuales o combinadas de una comunidad y al cual descargan las acometidas de alcantarillado de los inmuebles y llega hasta la red matriz o primaria de alcantarillado. Su diseño y construcción corresponde a los urbanizadores.

(…)

11. Acometida de alcantarillado. Derivación que parte de la caja de inspección domiciliaria y, llega hasta la red secundaria de alcantarillado o al colector.

(…)

28. Instalaciones internas de alcantarillado del inmueble. Conjunto de tuberías, accesorios y equipos que integran el sistema de tratamiento, evacuación y ventilación de los residuos líquidos instalados en un inmueble hasta la caja de inspección que se conecta a la red de alcantarillado. (…)” (Subraya propia)

A su vez, los numerales 14.16 y 14.17 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, definen la red interna y red local así:

“14.16. RED INTERNA: Es el conjunto de redes, tuberías, accesorios y equipos que integran el sistema de suministro del servicio público al inmueble a partir del medidor.

Para edificios de propiedad horizontal o condominios, es aquel sistema de suministro del servicio al inmueble a partir del registro de corte general cuando lo hubiere.”

14.17. RED LOCAL: Es el conjunto de redes o tuberías que conforman el sistema de suministro del servicio público a una comunidad en el cual se derivan las acometidas de los inmuebles. (…)”

Conforme con lo señalado, es preciso indicar respecto de las redes del sistema de alcantarillado, lo siguiente:

- Respecto de la red matriz o primaria, es decir, aquella que recibe el agua de las redes secundarias o locales y las transporta hasta las plantas de tratamiento de aguas residuales o el sitio de disposición final, su diseño, construcción y mantenimiento está a cargo del prestador del servicio de alcantarillado, recuperando dicha inversión a través de las tarifas por prestación del servicio.

- El mantenimiento de las redes locales o secundarias de alcantarillado, es decir, de la estructura que conforma el sistema de evacuación de las aguas lluvias y residuales de una comunidad desde el inmueble hasta la red matriz, se encuentra a cargo de los prestadores del servicio público de acueducto, así como su operación, reposición, adecuación, actualización o expansión. En este sentido, los costos del mantenimiento y reparación de dichas redes deben ser asumidas por el prestador, quien deberá recuperar dichos costos a través de las tarifas.

Lo anterior, pese a que la construcción de estas redes está a cargo de los urbanizadores, quienes posteriormente deben entregar a los prestadores estas redes para su mantenimiento, operación, reposición, adecuación, actualización o expansión.

- El mantenimiento de las instalaciones o acometidas domiciliarias, es decir, del conjunto de tuberías, accesorios, estructura y equipos que integran el sistema de abastecimiento de agua del inmueble a partir del medidor, está a cargo del usuario o suscriptor del servicio, ya que es su obligación, no solo mantenerlas en buen estado, sino asumir los costos que genere la reparación o reposición, tanto de las acometidas como de los dispositivos de medición, independientemente de que lo haga de forma directa o a través de la empresa prestadora de estos servicios.

Por su parte, el Decreto 1077 de 2015 en cuanto a las instalaciones internas del servicio público de alcantarillado, señala:

“Artículo 2.3.1.3.2.1.4. De las instalaciones internas. Todo predio o edificación nueva deberá dotarse de redes e instalaciones interiores separadas e independientes para aguas lluvias, aguas negras domésticas y aguas negras industriales, cuando existan redes de alcantarillado igualmente separadas e independientes.

El diseño y la construcción e instalación de desagües, deberán ajustarse a las normas y especificaciones previstas en el Reglamento Técnico del Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico. (Decreto 302 de 2000, artículo 5o).” (Subraya fuera de texto)

(...)

“Artículo 2.3.1.3.2.3.17. Mantenimiento de las acometidas y medidores. En ningún caso se permite derivar acometidas desde la red matriz o de la red local sin autorización previa de la entidad prestadora de los servicios públicos.

El costo de reparación o reposición de las acometidas y medidores estará a cargo de los suscriptores o usuarios, una vez expirado el período de garantía en los términos del artículo 15 de este capítulo.

Es obligación del suscriptor o usuario mantener la cámara o cajilla de los medidores limpia de escombros, materiales, basuras u otros elementos. (Decreto 302 de 2000, artículo 20)

Artículo 2.3.1.3.2.4.18. Mantenimiento de las instalaciones domiciliarias. El mantenimiento de las redes internas de acueducto y alcantarillado no es responsabilidad de la entidad prestadora de los servicios públicos, pero ésta podrá revisar tales instalaciones y exigir las adecuaciones y reparaciones que estime necesarias para la correcta utilización del servicio.

Cada usuario del servicio deberá mantener en buen estado la instalación domiciliaria del inmueble que ocupe y, en consecuencia, la entidad prestadora de los servicios públicos no asumirá responsabilidad alguna derivada de modificaciones realizadas en ella. De todas formas los usuarios deben preservar la presión mínima definida en el Reglamento Técnico del Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico (...)

Artículo 2.3.1.3.2.4.19. Mantenimiento de las redes públicas. La entidad prestadora de los servicios públicos está en la obligación de hacer el mantenimiento y reparación de las redes públicas de acueducto y alcantarillado. Así mismo deberá contar con un archivo referente a la fecha de construcción de las redes, especificaciones técnicas y demás información necesaria para el mantenimiento y reposición de la misma. (Decreto 302 de 2000, artículo 22)” (Subraya fuera de texto)

En este contexto, es dable colegir, que los costos de la construcción de la acometida y redes internas de alcantarillado, sea que se ejecuten en un inmueble nuevo o en uno construido que no las posea, corresponden al usuario o suscriptor quien podrá escoger libremente a la persona natural o jurídica que la realice. Sin embargo, si ésta fuere diferente al prestador, deberá cumplir con las normas técnicas y especificaciones que contiene el Reglamento Técnico del Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico, ya que de lo contrario el prestador podrá negar la conexión. De igual forma el mantenimiento de las acometidas y redes internas de alcantarillado, corresponde a los usuarios o suscriptores.

Así las cosas, en el caso planteado se deberá determinar a qué clase de red se le hará el respectivo mantenimiento, para así, establecer a quién le corresponde hacerlo. En ese sentido, si las reparaciones se harán sobre las redes internas (acometida) el usuario es el responsable de las mismas o, por el contrario, se realizan sobre las redes externas (red matriz o red primaria y/o red secundaria o red local de alcantarillado), será el prestador quien tiene la responsabilidad de hacer el mantenimiento y reparación.

ii) Régimen de actos y contratos de los prestadores.

En referencia a este aspecto a analizar, se reitera la falta de competencia de la Superservicios respecto de los actos y contratos de sus vigilados, tal como lo dispone el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994; sin embargo, con el propósito de brindar una ilustración sobre el tema consultado, traemos a colación las disposiciones de este compendio normativo, que hacen referencia al tema en cuestión:

“Artículo 31. Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

(...) PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993 ”. ( Subrayas fuera del texto )

“Artículo 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce (...)” (Subrayas fuera del text o )

De acuerdo con la disposición transcrita, los contratos que celebren las entidades estatales que presten servicios públicos domiciliarios no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, salvo lo que disponga la Ley 142 de 1994 en contrario. A su vez, el parágrafo de la misma disposición señala que, los contratos que celebren las entidades territoriales con las empresas de servicios públicos, para que éstas asuman la prestación de los servicios públicos, o para que sustituyan en la prestación a otra empresa que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán por la Ley 80 de 1993 indicando que, en todo caso, el proceso de selección deberá realizarse previa licitación pública.

Lo señalado, haca parte de la posición unificada de esta Oficina, contenida en el Concepto Unificado SSPD-OJU-2010–20 el cual señala:

"(...) 2. REGLA GENERAL EN MATERIA DE ACTOS Y CONTRATOS DE PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

De acuerdo con el artículo 32 de la ley 142 de 1994: "Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado". y "La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce".

De modo que, para el análisis del régimen de actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, debe partirse de una regla general: aplica el "derecho privado". Y sólo deben aplicarse las disposiciones de "derecho público" cuando así lo señale de manera expresa la misma ley 142 de 1994 o una disposición constitucional. Una de estas excepciones, por ejemplo, son los contratos a que se refiere el numeral 1 del artículo 39 de la ley 142 de 1994.

De otra parte, el artículo 31 de la ley 142 de 1994, señala que los contratos que celebren las entidades estatales que presten servicios públicos se rigen por el derecho privado, salvo en lo que la ley 142 disponga otra cosa. A su vez, el parágrafo del mismo artículo señala que los contratos que celebren las entidades territoriales con las empresas de servicios públicos, para que estas asuman la prestación de los servicios públicos, o para que sustituyan en la prestación a otra empresa que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán por el estatuto general de la contratación pública, y en todo caso el proceso de selección deberá realizarse previa licitación pública. (...)” (subraya fuera de texto)

Conforme lo expuesto, se reitera que, por regla general, los contratos que celebren los prestadores de servicios públicos domiciliarios, incluyendo las entidades estatales que prestan servicios públicos domiciliarios, están sujetos al régimen privado, salvo que exista una norma que contemple lo contario. Uno de los ejemplos de dicha excepción, se encuentra contenido en el parágrafo del artículo 31, Ley 142 de 1994, el cual establece que los contratos celebrados por los entes territoriales con las empresas de servicios públicos, con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios o que sustituyan a otra en la prestación cuando ha entrado en una causal de disolución o liquidación, se regirán por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, a través de licitación pública.

En consecuencia, conforme el objeto de la consulta, como ya se dijo, se debe determinar a qué clase de red se le hará el mantenimiento, para poder establecer a quién le corresponde hacerlo, de tal forma que, si la obligación recae sobre el prestador, se deberá atender la regla general, aplicable a los contratos que suscriban estos, es decir, el régimen privado, ahora, si por el contrario, la obligación de mantenimiento recae sobre el usuario, y para el caso particular se debe evaluar la naturaleza jurídica de la entidad contratante, es decir, el régimen de contratación aplicable será el asignado a este, de conformidad con su naturaleza jurídica y en consideración a las reglas constitucionales o legales que existan al respecto.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- En cuanto al régimen de actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, esta Superintendencia carece de competencia frente a la revisión previa de los mismos, en atención a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, ya que, de hacerlo, se podría configurar una extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigilados.

- Ahora bien, respecto de la red matriz o primaria, es decir, aquella que recibe el agua de las redes secundarias o locales y las transporta hasta las plantas de tratamiento de aguas residuales o el sitio de disposición final, su diseño, construcción y mantenimiento está a cargo del prestador del servicio de alcantarillado, recuperando dicha inversión a través de las tarifas por prestación del servicio.

- El mantenimiento de las redes locales o secundarias de alcantarillado, es decir, de la estructura que conforma el sistema de evacuación de las aguas lluvias y residuales de una comunidad desde el inmueble hasta la red matriz, se encuentra a cargo de los prestadores del servicio público de acueducto, así como su operación, reposición, adecuación, actualización o expansión. En este sentido, los costos del mantenimiento y reparación de dichas redes deben ser asumidas por el prestador, quien deberá recuperar dichos costos a través de las tarifas.

- Lo anterior, pese a que la construcción de estas redes está a cargo de los urbanizadores, quienes posteriormente deben entregar a los prestadores estas redes para su mantenimiento, operación, reposición, adecuación, actualización o expansión.

- El mantenimiento de las instalaciones o acometidas domiciliarias, es decir, del conjunto de tuberías, accesorios, estructura y equipos que integran el sistema de abastecimiento de agua del inmueble a partir del medidor, está a cargo del usuario o suscriptor del servicio, ya que es su obligación, no solo mantenerlas en buen estado, sino asumir los costos que genere la reparación o reposición, tanto de las acometidas como de los dispositivos de medición, independientemente de que lo haga de forma directa o a través de la empresa prestadora de estos servicios.

- Ahora bien, como regla general, en el marco de lo señalado en los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, el régimen jurídico de los actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, independiente de su naturaleza o tipo de empresa, es el derecho privado, salvo que la Constitución o la Ley dispongan expresamente lo contrario.

- En consecuencia, conforme el objeto de la consulta, se debe determinar a cuál red (primaria, secundaria o interna) se le hará el mantenimiento, para así establecer quién es el responsable de llevarla a cabo, de tal forma que, si la obligación recae sobre el prestador, se deberá atender la regla general, aplicable a los contratos que suscriban estos, es decir, el régimen privado, ahora, si por el contrario, la obligación de mantenimiento recae sobre el usuario, y para el caso particular se debe evaluar la naturaleza jurídica de la entidad contratante, es decir, el régimen de contratación aplicable será el asignado a este, de conformidad con su naturaleza jurídica y en consideración a las reglas constitucionales o legales que existan al respecto.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad. Cordialmente

Cordialmente

MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PÍE DE PÁGINA>

1. Radicado 20245294196602

TEMA: SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ALCANTARILLADO

Subtemas: Responsabilidad del mantenimiento de las redes que integran el sistema de alcantarillado; - Régimen de actos y contratos de los prestadores

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

La Superservicios comprometida con el Sistema de Gestión Antisoborno los invita a conocer los lineamientos, directrices y el canal de denuncias en el siguiente link: https://www.superservicios.gov.co/Atencion-y-servicios-a-la-ciudadania/peticiones-quejas-reclamos- sugerencias-denuncias-y-felicitaciones

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

6. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”