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CONCEPTO 487 DE 2022
(agosto 1)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Señor
XXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto(1)
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020(2), la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011(3), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015(4).
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada a través de los radicados 20225292427742 y 20225292429212:
“(…) solicito concepto Jurídico acerca de cuál es la es la entidad competente para ejercer inspección, vigilancia y control sobre la entidad denominada “ACUEDUCTO RURAL VEREDAS LA JULIA LA CASTALIA Y LA LOTERIA”, identificada con Nit. (…) (Entidad sin ánimo de lucro), que tiene como objeto social:
(…)
Si bien es cierto, por delegación presidencial, el Gobernador tiene la facultad de ejercer Inspección, Vigilancia y Control de las entidades sin ánimo de lucro, también es cierto que cuando las entidades tienen un objeto definido, estas deben ser vigiladas por las entidades competentes.
En ese sentido, el presente derecho de petición tiene como objeto poder dar claridad sobre cuál es la entidad encargada de ejercer inspección, vigilancia, control (…).
Finalmente, solicitarles si ustedes no son la autoridad competente para dar respuesta a esta petición, favor remitirlo de acuerdo a lo estipulado en el artículo 21 de la Ley 1755 de 2015 (…)”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política
Decreto 1333 de 1989(7)
Decreto 1066 de 2015(8)
Resolución SSPD No. 20111300016155 de 2011(9)
Corte Constitucional. Sentencia C-569 de 2017
Corte Constitucional. Sentencia C-741 de 2003
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Álvaro Namén Vargas, Exp. 2014-00221-00 15
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Augusto Hernández Becerra, Exp. 2010-00070-00
Concepto SSPD-OJ-2018-058
CONSIDERACIONES
Como primera medida, es necesario aclarar que en sede de consulta no es posible emitir pronunciamientos y/o decidir situaciones de carácter particular y concreto, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia y no tienen carácter obligatorio o vinculante, ya que se emiten conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.
En claro lo anterior, y con el fin de dar respuesta a los interrogantes planteados, se procederá a dar respuesta a la consulta de manera general, a partir de los siguientes ejes temáticos: (i) régimen jurídico aplicable a las organizaciones autorizadas, y (ii) supervisión de las organizaciones autorizadas.
i) i) Régimen jurídico aplicable a las organizaciones autorizadas
El artículo 365 de la Constitución Política determina que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social de Estado y pueden ser prestados directa o indirectamente por éste, por comunidades organizadas o por particulares. Al respecto, la norma señala:
“ARTICULO 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.” (resaltado fuera de texto)
A su turno, el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 establece las personas que pueden prestar servicios públicos domiciliarios, así:
“ARTÍCULO 15. PERSONAS QUE PRESTAN SERVICIOS PÚBLICOS. Pueden prestar los servicios públicos:
(…) 15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas. (…)”
De las normas transcritas es preciso destacar el numeral 15.4 de la Ley 142 de 1994 que, si bien enuncia a las “organizaciones autorizadas” como una de las personas habilitadas para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, no hace una descripción taxativa de qué tipo de entidades se encuentran enmarcadas en dicha tipología. Así, ha sido la jurisprudencia la encargada de determinar algunas de las formas asociativas que se pueden enmarcar dentro de estas categorías, que pueden utilizarse y constituirse para prestar servicios públicos domiciliarios.
Al respecto, la Corte Constitucional en la Sentencia C-741 de 2003 precisó:
“(…) La referencia a 'organizaciones autorizadas' que hace el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, está estrechamente vinculado con la permisión de prestar servicios públicos a las comunidades organizadas que consagra el artículo 365 Superior.
Si bien el artículo 365 de la Carta, al autorizar que las 'comunidades organizadas' pudieran prestar directa o indirectamente servicios públicos, no estableció una forma jurídica específica bajo la cual éstos participarían, sí distinguió su actividad de aquella que pudieran prestar los particulares, como lo evidencia el que el artículo hable tanto de 'comunidades organizadas' como de 'particulares'. (…) Lo anterior no significa que el concepto de "comunidades organizadas" sea asimilable al concepto de "organizaciones autorizadas" puesto que este último también puede comprender "particulares" que se organicen en una forma distinta a una empresa, en los términos que señale la ley.
(…)
La actividad de las 'organizaciones autorizadas' que participen en la prestación de los servicios públicos se orienta al mejoramiento de la calidad de vida de sus asociados y de la comunidad en general, así como al logro de fines altruistas en favor de grupos marginados, o discriminados, sin que ello signifique que su objeto no pueda comprender que la prestación de los servicios públicos se lleve a cabo con eficiencia y calidad en beneficio también de los usuarios de los mismos. (…)"(10) (resaltado fuera de texto)
Al respecto, a través del Concepto SSPD-OJ-2018-058 esta Oficina Asesora Jurídica se pronunció sobre la sentencia transcrita, ratificando que no existe un catálogo expreso de las formas asociativas que pueden considerarse organizaciones autorizadas.
Así las cosas, es claro que existe una gran variedad de personas jurídicas que pueden constituirse para prestar servicios públicos domiciliarios bajo la tipología prevista en el numeral 15.4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994 y cada una de éstas corresponde a un tipo organizativo distinto, sujeto a reglas particulares aplicables a cada tipo de entidad.
Ahora bien, tanto las organizaciones autorizadas como las comunidades organizadas que prestan servicios públicos domiciliarios a las que se refieren la Constitución y la Ley 142 de 1994 son entidades sin ánimo de lucro (“ESAL”). En efecto, las ESAL se distinguen principalmente por no tener reparto de excedentes o utilidades que se generan en el desarrollo de su objetivo social, pues su propósito es el beneficio social encaminado hacia un grupo determinado de persona o la comunidad en general.
Así, las organizaciones autorizadas y las comunidades organizadas son entidades sin ánimo de lucro que se pueden constituir con el propósito de prestar servicios públicos domiciliarios en beneficio de una comunidad o de sus propios asociados, sujetas a reglas especiales y que se diferencian de las empresas de servicios públicos domiciliarios.
Ahora bien, las ESAL son entidades de diversa índole que tienen regímenes jurídicos diferentes, cuya aplicación depende efectivamente del tipo escogido para desarrollar la actividad o prestar el servicio. Entre las diferentes clases de entidades sin ánimo de lucro se distinguen, entre otras, las que hacen parte de la economía solidaria, aquellas reguladas por el Código Civil como las corporaciones y asociaciones y las que se conforman por grupos de ciudadanos.
En cuanto refiere a las corporaciones y asociaciones, el Código Civil reconoce en los artículos 633 a 652 la existencia de unas personas jurídicas con características especiales. Dentro de éstas se encuentran las asociaciones, corporaciones o fundaciones. Estás entidades son también entidades sin ánimo de lucro que pueden crearse para la prestación de servicios públicos domiciliarios, las cuales se caracterizan por no generan reparto de utilidades entre sus asociados, en la medida que sus excedentes se utilizan para el cumplimiento de su objeto, sea éste de apoyo, acompañamiento, ayuda en actividades sociales, deportivas, académicas, de salud, entre otras.
ii) Supervisión de las organizaciones autorizadas.
De acuerdo con lo previsto en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, el cual define las funciones asignadas a esta Superintendencia: “Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos”.
Lo anterior, implica que las organizaciones autorizadas se encuentran sometidas a la supervisión de esta Superintendencia y les resulta aplicables las disposiciones del régimen de los servicios públicos domiciliarios, de acuerdo con el tipo de actividad o servicio que desarrollen.
En relación con este artículo, el Consejo de Estado a través de un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil(11), precisó que el ejercicio de supervisión sobre las organizaciones autorizadas recaía exclusivamente en cabeza de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios debido a su especialidad. Es decir, corresponde a esta Superintendencia inspeccionar, vigilar y controlar los aspectos objetivos y subjetivos de dichas entidades, independientemente de la forma asociativa que éstas hayan adoptado. En otras palabras, se supervisa el servicio público (supervisión objetiva) y las personas prestadoras del servicio (supervisión subjetiva).
Sobre el particular, el Consejo de Estado en decisión de fecha 29 de octubre de 2019(12):
“(…) Las Leyes 142 y 143 de 1994 consagran las funciones de inspección, vigilancia y control de la SSPD. Así, el artículo 75 de la Ley 142 establece:
Funciones presidenciales de la Superintendencia de servicios públicos. El Presidente de la República ejercerá el control, la inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios, y los demás servicios públicos a los que se aplica esta Ley, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, en especial, del Superintendente y sus delegados.
Por su parte, el artículo 9o de la Ley 143 de 1994 determina:
El Presidente de la República ejercerá por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios el control de eficiencia y calidad del servicio público de electricidad y el control, inspección y vigilancia de las entidades que prestan el servicio público de electricidad, en los términos previstos en la ley.
Las facultades de inspección, vigilancia y control que ejerce la SSDP constituyen una de las formas como el Estado interviene en los servicios públicos. Estas facultades de supervisión tienen, entre otros, los siguientes propósitos: i) garantizar la calidad del servicio público, ii) promover la ampliación de la cobertura, iii) asegurar la prestación continua e ininterrumpida del servicio, iv) incentivar la libre competencia, v) evitar el abuso de la posición dominante, vi) garantizar a los usuarios el acceso a los servicios, e vii) impulsar la participación de estos en la gestión y fiscalización de los servicios.
(…)
Frente a los sujetos sometidos a la inspección de la SSPD, el legislador estableció que esta se ejerce sobre las entidades prestadoras de servicios públicos. En esta dirección, se ha indicado:
De las normas anteriores se infiere que la SSPD tiene la función constitucional de ejercer la inspección, vigilancia y control sobre todas las entidades prestadoras de servicios públicos, sin exclusión por motivo o consideración alguna, y sin importar quiénes sean sus operadores o cuál sea la forma jurídica adoptada por la entidad prestadora del servicio.
[…]
En relación con la inspección, vigilancia y control de los servicios públicos domiciliarios y los prestadores, el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001 y adicionado por el artículo 96 de la Ley 1151 de 2007, somete a la vigilancia y control de la SSPD a todas las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, a partir del criterio de la naturaleza de la actividad y sin excepción alguna, cuando señala que “las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos.
Es importante destacar que la facultad de inspección, vigilancia y control que recae sobre las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios, se ejerce tanto sobre aquellas que lo prestan de forma legal y pública, como de forma irregular, ilegal o clandestina.
En lo que respecta al alcance de las facultades de supervisión de la SSPD, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha concluido que se trata de una supervisión que puede ser integral, es decir, que recae tanto sobre los aspectos objetivos, como los subjetivos de la persona vigilada.
Este carácter integral encuentra justificación en el hecho de que la supervisión de los aspectos subjetivos puede afectar o impactar la calidad y cobertura del servicio, las tarifas de los usuarios, amenazar el patrimonio de las empresas o afectar la viabilidad y sostenibilidad del servicio. Igualmente, los artículos 365 y 370 de la Constitución Política, y 75 y 79 de la Ley 142 de 1994 hacen referencia expresa a la supervisión sobre la empresa prestadora del servicio público
Ahora bien, aunque la SSPD puede ejercer las facultades de inspección, vigilancia y control de manera integral, es decir, tanto sobre el servicio público (supervisión objetiva), como sobre las personas prestadoras del servicio (supervisión subjetiva), esta facultad no es absoluta o automática.
Lo anterior, teniendo en cuenta el principio de legalidad que guía la actividad de las autoridades públicas, así como la ya mencionada competencia residual de la Superintendencia de Sociedades, consagrada en el artículo 228 de la Ley 222 de 1995.
Por lo tanto, de acuerdo con el citado artículo 228, la SSPD conocerá de los aspectos subjetivos de la empresa prestadora de servicios públicos respecto de los cuales el legislador le haya conferido expresamente la facultad. (…)” (subraya fuera de texto)
A su vez, el Consejo de Estado a través de la Sala de Consulta y Servicio Civil(13) en decisión del año 2010 determinó que, si las fundaciones, asociaciones o corporaciones prestan servicios públicos, estarán sometidas a la inspección, vigilancia y control de la Superservicios.
En dicho fallo, el alto tribunal indicó que la Superservicios es la autoridad administrativa competente para ejercer las atribuciones de inspección, vigilancia y control -tanto sobre los aspectos subjetivos como objetivos- de las Entidades sin Ánimo de Lucro (ESAL) (corporaciones, fundaciones y asociaciones) prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Además, precisó que las atribuciones de inspección, vigilancia y control de esta Superintendencia desplazan a las que respecto de las ESAL que prestan servicios públicos se les asignan a los gobernadores departamentales conforme con el artículo 24 del Decreto 1529 de 1990, compilado en el artículo 2.2.1.3.18. del Decreto 1066 de 2015, del siguiente contenido:
“ARTÍCULO 2.2.1.3.18. INSPECCIÓN Y VIGILANCIA. Además de lo previsto en los Decretos 1318 de 1988 y 1093 de 1989, para ejercer la inspección y vigilancia sobre las instituciones de utilidad común, el Gobernador podrá ordenar, a través de la dependencia respectiva de la Gobernación, visitas a las dependencias de la entidad y pedir la información y documentos que considere necesarios. Así mismo, podrá asistir, directamente o a través de un delegado, a las sesiones que realicen las Asambleas de dichas entidades, con domicilio principal en el Departamento, en las cuales se elijan representantes legales o demás dignatarios.
(Decreto 1529 de 1990, artículo 24)”
En este contexto, si bien esta Superintendencia ejerce funciones de inspección, vigilancia y control de forma integral frente a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, independiente de la forma constitutiva que adopte, también es preciso indicar que respecto de algunos aspectos subjetivos la Superintendencia será competente siempre que la norma le haya conferido de forma expresa tal función.
En este sentido, para el caso puntual de las asociaciones, corresponderá a los gobernadores verificar las facultades y funciones concedidas por otras normas, respecto de aquellos aspectos de orden subjetivo que la norma de forma expresa haya podido conceder, independiente del sector al que pueda pertenecer la asociación.
Para finalizar, en caso que requiera información frente a un prestador especifico, y teniendo en cuenta que en sede de consulta esta Oficina no puede pronunciarse, ni emitir conceptos frente a casos particulares, se sugiere acudir a la respectiva superintendencia delegada, que para el caso particular es la Superintendencia Delegada para el Acueducto, Alcantarillado y Aseo, mediante una petición de información.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- Las facultades de inspección, vigilancia y control asignadas a esta Superintendencia, en virtud de lo previsto en los artículos 365 y 370 constitucionales, en concordancia con los artículos 75 y 79 de la Ley 142 de 1994, comprende la supervisión de todos los prestadores de servicios públicos sin distinción alguna, como lo es el caso de las organizaciones autorizadas, entre otras, las asociaciones.
- La Superservicios, en concordancia con lo señalado en la Ley 142 de 1994 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, ejerce funciones de inspección, vigilancia y control de forma integral, es decir, tanto en aspectos objetivos (prestación de los servicios) como subjetivos (constitución, así como de funcionamiento), de todos los prestadores de servicios públicos domiciliarios de que trata el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.
- La supervisión integral ejercida por esta Superintendencia no es absoluta, pues de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado “(…) conocerá de los aspectos subjetivos de la empresa prestadora de servicios públicos respecto de los cuales el legislador le haya conferido expresamente la facultad. (…)”
- Si bien conforme con lo previsto en el artículo 24 del Decreto 1529 de 1990, compilado en el artículo 2.2.1.3.18. del Decreto 1066 de 2015, los gobernadores “(…) ejercen la inspección y vigilancia sobre las instituciones de utilidad común” (…), en aplicación al criterio de especialidad, la inspección, vigilancia y control de las asociaciones prestadoras de servicios públicos domiciliarios estará a cargo de esta Superintendencia, salvo aquellos aspectos subjetivos respecto de los cuales no le hayan sido concedidos de forma expresa por la norma la función de inspección, vigilancia y control.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
ANA KARINA MENDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20225292427742 - 20225292429212
TEMA: FUNCIONES DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL DE LA SSPD SOBRE PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – ORGANIZACIONES AUTORIZADAS.
Subtemas: Vigilancia integral sobre asociaciones prestadoras de servicios públicos.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
6. “por el cual se determinan la naturaleza, características, constitución, regímenes internos, de responsabilidad y sanciones, y se dictan medidas para el fomento de las Asociaciones Mutualistas.”
7. "Por el cual se establece el régimen de constitución, reconocimiento y funcionamiento de las precooperativas".
8. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo del Interior”
9. Disponible en: https://normograma.info/ssppdd/docs/resolucion_superservicios_16155_2011.htm
10. Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-741/03 del 28 de agosto de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
11. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Augusto Hernández Becerra, Exp. 2010-00070-00
12. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Alvaro Namén Vargas, Exp. 11001-03-06-000-2019-00092.
13. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Augusto Hernández Becerra, Exp. 2010-00070-00.
