CONCEPTO 516 DE 2021

(julio 15)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

La consulta elevada pone de presente unos supuestos fácticos y jurídicos dentro de una actuación administrativa adelantada por la Dirección Territorial Norte de esta Superintendencia. De dichos hechos se desprende una serie de preguntas relativas al régimen legal aplicable a la suspensión del servicio, cobro por estimación, cobro por el suministro del servicio e instalación de medidores de segunda. Las preguntas serán trascritas y respondidas en el acápite de conclusiones.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015^[6]

Concepto Unificado SSPD-OJ-2009-02

CONSIDERACIONES

Previo a emitir un pronunciamiento sobre la consulta formulada, es necesario reiterar, que a través de la instancia consultiva, no es posible que esta Oficina se pronuncie sobre situaciones de carácter particular y concreto. Motivo por el cual, se procederá a emitir un concepto de carácter general, sin que el mismo comprometa la responsabilidad de la Superintendencia, ni tenga carácter obligatorio ni vinculante, ya que se emite conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución, por la Ley 1755 de 30 de junio de 2015.

En este sentido, en el presente concepto se efectuarán algunas consideraciones relacionadas con los siguientes ejes temáticos: (i) medición del consumo; (ii) suspensión de los servicios públicos domiciliaros; (iii) cambio de medidores; (iv) clasificación usuarios y estratificación de inmuebles; y (v) contrato de condicione uniformes.

i) Medición del consumo.

Inicialmente es de señalar, que en materia de medición del consumo de los servicios públicos domiciliarios, y conforme con lo dispuesto en el numeral 9.1 del artículo 9 y en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, la regla general en materia de determinación de tales consumos facturables, es la micro medición o medición individual, según la cual, tanto el prestador como el usuario del servicio, tienen derecho a que los consumos se midan, a que se empleen para ello instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario. Veamos:

“Artículo 146. La Medición Del Consumo, Y El Precio En El Contrato. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.

Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.

Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas. A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses. Transcurrido este período la empresa cobrará el consumo medido. (…)”

Del contenido de esta disposición es dable colegir que, por regla general, los prestadores del servicio público deben cobrar el consumo conforme a la medición directa y real del servicio consumido, a través de los instrumentos de medición idóneos, de manera que la medición real del consumo sea el elemento principal del precio que se cobra.

Sin embargo, de forma excepcional, se podrá establecer el valor del consumo del servicio a través de otros mecanismos, conforme lo dispone el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, y ello ocurre cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos y según lo disponga el contrato de condiciones uniformes, de la siguiente forma: a) por promedio de consumo de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, b) por promedio de consumos de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares a la del suscriptor o usuario a medir, y c) por aforo individual.

Lo mismo sucede cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble, evento en el cual, el prestador podrá efectuar el cobro del consumo de un período, con base en los promedios aludidos o en aforos individuales; por su parte, el usuario cuenta con un plazo de dos meses para remediar las fugas que estén generando tal situación, plazo durante el cual el prestador cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses y, una vez vencidos, cobrará el consumo medido.

Al respecto, esta Oficina tuvo la oportunidad de pronunciarse a través del Concepto Unificado SSPD-OJ-2009-02, actualizado el 3 de junio de 2021, en el que se indicó:

“(…) De este modo, la imposibilidad de medir el servicio con los instrumentos de medición en los supuestos antes mencionados, supone una excepción a la regla general de medición de los consumos reales.

Cabe advertir, que los prestadores deben cuidarse de imponer condiciones gravosas a los usuarios cuando quiera que desarrollen el marco de aplicación de estas excepciones a la medición, como herramienta para la determinación del consumo facturable.

En efecto, en tratándose de los consumos promedios de otros períodos del mismo usuario, corresponde determinar en el contrato con el usuario, cuáles períodos anteriores deberían ser tomados para establecer este promedio de consumo, considerando los períodos afectados con la recuperación.

En lo que atañe a los promedios de usuarios en similares condiciones, es necesario que se establezca cuál es el alcance de estas similitudes, esto es, si se encuentran asociadas a la estratificación del inmueble (residencial, comercial, industrial), o a la actividad que se desarrolla (hotelera, restaurante, etc.) o una combinación de estas, etc.

Finalmente, en cuanto a lo que refiere al aforo de carga, debe el prestador en su contrato establecer con claridad las condiciones y alcances del aforo, así como las particularidades que pretende incluir para su determinación y cálculo.

Ahora bien, todos los anteriores son ejemplos que se ofrecen a manera ilustrativa y que no limitan el ejercicio del prestador para desarrollar estos conceptos y mecanismos, pero que deben ser definidos contractualmente observando, entre otros, los principios tarifarios de neutralidad y eficiencia económica a que se refiere el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, y el general de buena fe contractual, a que se refiere el artículo 1603 del Código Civil; adicionalmente, debe tenerse en cuenta que los prestadores de servicios públicos, de acuerdo con el artículo 14 de la Ley 142 de 1994, ejercen una posición dominante respecto de sus usuarios y, en ese sentido, no deben incurrir en abusos de dicha posición, al establecer las condiciones a que se ha hecho referencia en este numeral (…)”

ii) Suspensión de los servicios públicos domiciliarios

Con respecto a los mecanismos de suspensión del servicio por incumplimiento, otorgados a los prestadores de estos servicios, es preciso traer a colación los artículos 130 y 140 de la Ley 142 de 1994:

“Artículo 130. Partes del contrato. (Modificado por el artículo 18 de la Ley 689 de 2001). Son partes del contrato la empresa de servicios públicos, el suscriptor y/o usuario. (…)

PARÁGRAFO. Si el usuario o suscriptor incumple su obligación de pagar oportunamente los servicios facturados dentro del término previsto en el contrato, el cual no excederá dos períodos consecutivos de facturación, la empresa de servicios públicos estará en la obligación de suspender el servicio. Si la empresa incumple la obligación de la suspensión del servicio se romperá la solidaridad prevista en esta norma”. (Subraya fuera de texto)

“Artículo 140. Suspensión por Incumplimiento. (Modificado por el Artículo 19 de la Ley 689 de 2001). El incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del servicio en los eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato de servicios y en todo caso en los siguientes:

La falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de dos (2) períodos de facturación en el evento en que ésta sea bimestral y de tres (3) períodos cuando sea mensual y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas (...)”.

De conformidad con lo señalado, es de precisar que, frente al incumplimiento del contrato o la mora del suscriptor o usuario del servicio en el pago de este, el prestador tiene la obligación de suspenderlo, ya que así lo determinó de forma expresa el legislador. Vale señalar al respecto, que dicha obligación fue consagrada con un doble propósito: por un lado, el de otorgar un mecanismo de presión al prestador para asegurar el pago del servicio adeudado, y por el otro, para otorgar una garantía al propietario del inmueble frente a la mora del arrendatario, a través del rompimiento de la solidaridad, evitando de esta manera que la deuda se incremente, o que si ello ocurre, el propietario deje de ser responsable solidariamente por el cumplimiento de la misma.

Es de indicar que, la suspensión del servicio hace referencia a la interrupción temporal o transitoria del suministro del servicio, esto es, hasta que el usuario dé cumplimiento a la obligación de pago pendiente, o subsane la situación que generó dicha suspensión.

En este punto es importante señalar, que conforme lo dispone el artículo 90 de la Ley 142 de 1994, se consideran elementos de las fórmulas tarifarias (i) los cargos por unidad de consumo, que reflejan siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos que varíen con el nivel de consumo como la demanda por el servicio; (ii) el cargo fijo, que refleja los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de uso; y (iii) los aportes de conexión, los cuales tienen como objetivo cubrir los costos involucrados en la conexión del usuario al servicio.

Al respecto se precisa, que el cargo fijo que aparece en la factura de quienes cuentan con un contrato de servicios públicos, se cobra independientemente de que el servicio se utilice o no, cualquiera que sea el estrato socioeconómico en que se haya clasificado el inmueble, puesto que el mismo obedece a la posibilidad con que cuenta el usuario de utilizar el servicio en el momento que lo necesite, es decir, hace referencia a la disponibilidad del servicio y se cobra en razón a que la normativa vigente faculta al prestador para efectuarlo.

En este sentido, el cobro de este cargo, que constituye un componente de las fórmulas tarifarias, se encuentra autorizado, siempre que la regulación tarifaria de cada servicio así lo haya establecido, ya que son las Comisiones de Regulación quienes tienen la obligación de definir los cargos que se pueden incluir en dichas fórmulas. Por tal motivo, si el servicio tiene cargo fijo, y el usuario ha incumplido con sus obligaciones contractuales, no se encuentra exonerado de pagarlo, toda vez que la disponibilidad para la prestación del servicio continúa vigente.

iii) Cambio de dispositivos de medición.

El artículo 144 de la Ley 142 de 1994, establece las reglas generales sobre los instrumentos de medición del consumo, así:

“Artículo 144. De los medidores individuales. Los contratos uniformes pueden exigir que los suscriptores o usuarios adquieran, instalen, mantengan y reparen los instrumentos necesarios para medir sus consumos. En tal caso, los suscriptores o usuarios podrán adquirir los bienes y servicios respectivos a quien a bien tengan; y la empresa deberá aceptarlos siempre que reúnan las características técnicas a las que se refiere el inciso siguiente.

La empresa podrá establecer en las condiciones uniformes del contrato las características técnicas de los medidores, y del mantenimiento que deba dárseles.

No será obligación del suscriptor o usuario cerciorarse de que los medidores funcionen en forma adecuada; pero sí será obligación suya hacerlos reparar o reemplazarlos, a satisfacción de la empresa, cuando se establezca que el funcionamiento no permite determinar en forma adecuada los consumos, o cuando el desarrollo tecnológico ponga a su disposición instrumentos de medida más precisos. Cuando el usuario o suscriptor, pasado un período de facturación, no tome las acciones necesarias para reparar o reemplazar los medidores, la empresa podrá hacerlo por cuenta del usuario o suscriptor.

Sin embargo, en cuanto se refiere al transporte y distribución de gas, los contratos pueden reservar a las empresas, por razones de seguridad comprobables, la calibración y mantenimiento de los medidores.” (Subraya fuera de texto)

Las reglas generales contenidas en esta disposición, se resumen en que (i) las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos pueden exigir que los suscriptores o usuarios adquieran, instalen, mantengan y reparen los instrumentos necesarios para medir sus consumos; (ii) los usuarios pueden elegir libremente el proveedor de los bienes necesarios para la prestación del servicio, atendiendo para ello las características técnicas de los medidores y del mantenimiento, establecidos por el prestador en las condiciones uniformes del contrato; (iii) no es obligación del suscriptor o usuario, cerciorarse del funcionamiento adecuado del medidor; (iv) es obligación del suscriptor o usuario, repararlo o reemplazarlo a satisfacción de la empresa, si su funcionamiento no permite determinar con precisión los consumos, o si el desarrollo tecnológico pone a su disposición instrumentos de medida más precisos; y (v) en cuanto al transporte y distribución de gas combustible, los contratos pueden reservar a los prestadores, por razones de seguridad comprobables, la calibración y mantenimiento de los medidores.

En cuanto a los eventos que determinan el cambio de medidores, esta Superintendencia mediante concepto unificado SSPD-OJU-2009-02, señaló:

“(…) 2.13 CAMBIO DE MEDIDORES. (…) La empresa, de conformidad con el artículo 145 de la ley 142 de 1994, está autorizada para retirar el medidor para verificar su estado, para lo cual no requiere consentimiento del usuario, basta con que en el Acta quede constancia del personal que realizó la visita, de las condiciones en que se encuentra el medidor, y en general toda la información que permita al usuario conocer las razones del retiro del mismo.

Si la empresa retira el medidor puede instalar otro de manera provisional, con el fin de garantizar lo dispuesto en los artículos 9 y 146 de la Ley 142 de 1994, según los cuales los usuarios tienen derecho a que sus consumos se midan con instrumentos tecnológicos apropiados.

Si efectuada la revisión la empresa establece que es necesario su reemplazo, debe comunicar tal decisión al usuario, para que este último pueda elegir sobre la adquisición del equipo de medida a la empresa respectiva o en el mercado, de acuerdo con las características técnicas establecidas en las condiciones uniformes del contrato. Si pasado un periodo de facturación el usuario no ha tomado las acciones necesarias para reemplazar el medidor, la empresa está autorizada para instalar el medidor y cobrarlo al usuario. Las acciones necesarias para reemplazar el medidor pueden ser que el usuario adquiera el medidor en el mercado y lo entregue para instalación a la empresa con el respectivo certificado de calibración, o que le informe a la empresa que ella lo instale a su cargo.

El procedimiento de retiro de los medidores y su posterior envío al laboratorio lo define la empresa prestadora del servicio público en el contrato de condiciones uniformes. Este procedimiento debe realizarse garantizando los derechos al debido proceso y defensa del usuario.

2.13.1 CAMBIO DE MEDIDORES POR MAL FUNCIONAMIENTO.

En los casos en que de conformidad con el artículo 144 de la ley 142 de 1994, el usuario deba reemplazar el medidor, la empresa debe comunicar al usuario por escrito y con toda claridad qué tipo de irregularidades identificó en el medidor y por qué razones se debe reponer o reparar el equipo de medida; con dicha comunicación, debe adjuntar el respectivo reporte de ensayo, certificado de calibración y/o informe técnico de inspección expedido por un laboratorio debidamente acreditado por la Superintendencia de Industria y Comercio. (…)

2.13.2 CAMBIO DE MEDIDORES POR DESARROLLO TECNOLÓGICO.

El artículo 144 de la ley 142 de 1994 prescribe que el usuario está en la obligación de cambiar el medidor, cuando la empresa establezca que existen nuevos desarrollos tecnológicos que ponen a su disposición instrumentos de medida más precisos. En tal circunstancia, la empresa comunicará al usuario tal decisión, identificando claramente las razones para su cambio y le concederá un plazo para que lo adquiera en el mercado o para que se lo solicite a la empresa. Vencido este plazo sin que lo hubiere adquirido, la Empresa procederá a costa del usuario a reemplazar, instalar y facturar el nuevo medidor (22)

2.14 ACTAS DE REVISIÓN.

Conforme a los artículos 135, 144 y 145, las empresas están facultadas para hacer visitas y efectuar revisiones a las acometidas y equipos de medida para verificar su estado y funcionamiento. Corresponde a las empresas, por medio de las condiciones uniformes de los contratos, definir los procedimientos que deben adelantar al momento de hacer las revisiones con el fin de garantizar el debido proceso, entre ellos, que el contratista se identifique y explique los motivos de la inspección a las instalaciones. (…)

La empresa cuenta con diversas pruebas para revisar y verificar el funcionamiento del medidor y sus conexiones. Sin embargo, la prueba idónea para determinar el funcionamiento del medidor es el concepto del laboratorio acreditado.

Los usuarios tienen derecho a que la prueba de laboratorio también se realice en un centro diferente al de la empresa y a que la prueba de verificación de la idoneidad de los sellos así como el de la calibración del aparato de medida se realice en presencia del usuario con la asesoría de un tercero (ingeniero o técnico electricista).

Siguiendo con el análisis del procedimiento, el laboratorio rinde un dictamen que puede confirmar, negar o agregar más indicios de los señalados en el acta de inspección y ninguna empresa de servicios públicos puede negar al suscriptor y/o usuario estar presente en la diligencia. (…)” (Subraya fuera de texto)

Así las cosas, el cambio de los instrumentos de medición puede obedecer a que: i) existan avances tecnológicos que justifiquen el cambio, o ii) al mal funcionamiento del medidor actualmente instalado.

Ante cambio por mal funcionamiento del medidor, el prestador deberá comunicar al usuario por escrito las irregularidades identificadas en el medidor y que determinan la reposición o reparación del equipo de medida, adjuntando el respectivo reporte de ensayo, certificado de calibración y/o informe técnico de inspección expedido por un laboratorio debidamente acreditado por el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia - ONAC.

Si el cambio del medidor se presenta en razón a un avance tecnológico, la regulación y la legislación no establecen parámetros que permitan determinar la vida útil de un medidor, o la necesidad de su reemplazo frente a avances tecnológicos, motivo por el cual, en estos casos, el cambio debe obedecer a un real y demostrable avance en la tecnología de los mismos, que por tal causa, garantice una medición de los consumos más precisa, es decir, que dichos cambios no pueden ser al arbitrio de los prestadores.

En estos casos, se debe comunicar igualmente al usuario tal circunstancia, identificando las razones del cambio y concediendo el plazo pertinente para efectuarlo, y ya sea que la razón que motive el cambio, sea una u otra, se debe garantizar el debido proceso al usuario.

iv) Clasificación de usuarios de los servicios públicos y estratificación de inmuebles.

Para efectos del cobro de las tarifas de los servicios públicos domiciliarios, debe efectuarse la clasificación de los inmuebles en los cuales estos se prestan, en función del uso que se da a los mismos y de los criterios regulatorios existentes, clasificación que depende entonces de los resultados de las visitas realizadas por los prestadores de servicios públicos a los inmuebles, y de la aplicación de los lineamientos señalados por las Comisiones de Regulación.

Es así que, con el propósito de realizar dichos cobros, la ley y la regulación han establecido sistemas de clasificación de inmuebles, los cuales, valga señalar, son diferentes a las competencias con que cuentan los entes territoriales en materia de estratificación socioeconómica; sin embargo, tanto la clasificación de inmuebles como la estratificación socioeconómica de los mismos, en su conjunto, garantizan la aplicación del principio de solidaridad y redistribución de ingresos, y por ende, impactan el valor de las tarifas.

Para el caso concreto de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, el artículo 2.3.1.1.1 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, dispone:

“(…) 40. Servicio comercial. Es el servicio que se presta a predios o inmuebles destinados a actividades comerciales, en los términos del Código de Comercio.

41. Servicio residencial. Es el servicio que se presta para el cubrimiento de las necesidades relacionadas con la vivienda de las personas.

42. Servicio especial. Es el que se presta a entidades sin ánimo de lucro, previa solicitud a la empresa y que requiere la expedición de una resolución interna por parte de la entidad prestadora, autorizando dicho servicio.

43. Servicio industrial. Es el servicio que se presta a predios o inmuebles en los cuales se desarrollen actividades industriales que corresponden a procesos de transformación o de otro orden.

44. Servicio oficial. Es el que se presta a las entidades de carácter oficial, a los establecimientos públicos que no desarrollen permanentemente actividades de tipo comercial o industrial, a los planteles educativos de carácter oficial de todo nivel; a los hospitales, clínicas, centros de salud, ancianatos, orfanatos de carácter oficial.”(Negrilla fuera de texto).

Por su parte, y para el caso del servicio público domiciliario de aseo, los artículos 2.3.2.1.1 y 2.3.2.2.4.2.106 ibídem, señalan:

“Artículo 2.3.2.1.1. Definiciones. Adóptense las siguientes definiciones: (…)

21. Grandes generadores o productores: Son los suscriptores y/o usuarios no residenciales que generan y presentan para la recolección residuos sólidos en volumen igual o superior a un metro cúbico mensual.

30. Pequeños generadores o productores: Son los suscriptores y/o usuarios no residenciales que generan y presentan para la recolección residuos sólidos en volumen menor a un (1) metro cúbico mensual.

51. Usuario no residencial: Es la persona natural o jurídica que produce residuos sólidos derivados de la actividad comercial, industrial y los oficiales que se benefician con la prestación del servicio público de aseo.

52. Usuario residencial: Es la persona que produce residuos sólidos derivados de la actividad residencial y se beneficia con la prestación del servicio público de aseo. Se considera usuario residencial del servicio público de aseo a los ubicados en locales que ocupen menos de veinte (20) metros cuadrados de área, exceptuando los que produzcan más de un (1) metro cúbico mensual (…)”.

“Artículo 2.3.2.2.4.2.106. Clasificación de los suscriptores y/o usuarios del servicio de aseo. Los usuarios del servicio público de aseo se clasificarán en residenciales y no residenciales, y estos últimos en pequeños y grandes generadores de acuerdo con su producción (…).”

La clasificación de inmuebles en función de su uso, como se indicó, es una facultad exclusiva de los prestadores de estos servicios, y difiere de la estratificación de los mismos, que deben realizar los alcaldes de los municipios o distritos, de forma indelegable.

Al respecto se precisa, que la estratificación socioeconómica de los inmuebles debe ser adoptada por decreto, el cual será de obligatorio cumplimiento para los prestadores de estos servicios, ya que su propósito, junto con la clasificación de inmuebles, es el realizar el cobro de los servicios públicos de forma diferencial, entre otros aspectos.

En todo caso, si una vez efectuada la estratificación, una persona no está de acuerdo con el estrato que le ha sido asignado, puede presentar por escrito la solicitud de revisión pertinente, atendiendo lo dispuesto en los artículos 104 de la Ley 142 de 1994 y 6 de la Ley 732 de 2002, tal y como lo señaló esta Oficina, a través del Concepto Unificado SSPD-OJU-2009-10, actualizado el 7 de octubre de 2020:

“(…) 2.9. Reclamaciones por estratificación socioeconómica.

2.9.1. Reclamaciones contra los actos administrativos por medio de los cuales se adopta la estratificación.

El artículo 5 de la Ley 732 de 2002 establece que cualquier persona -natural o jurídica- puede manifestar dudas sobre la correcta realización de las estratificaciones, es decir, sobre la forma como fueron aplicadas de manera general las metodologías.

Las dudas que presenten las personas -naturales o jurídicas- sobre la realización de las estratificaciones se presentarán ante el DANE quien emitirá un concepto técnico y si lo considera necesario, ordenará al alcalde la revisión general o parcial de las estratificaciones fijando los plazos para la realización, adopción y aplicación e informando a las autoridades de control y vigilancia competentes.

Así mismo, el artículo citado establece que el alcalde municipal podrá dejar sin efectos los decretos de adopción y aplicación de las estratificaciones, únicamente cuando se presente alguna de las siguientes causales:

- Se presenten dudas sobre la forma como fueron aplicadas de manera general las estratificaciones y, luego de emitido el concepto técnico por el DANE, se estime necesario ordenar la revisión general o parcial.

- Modificación de las metodologías nacionales realizada por El DANE, la cual será mínimo cada cinco (5) años.

- El DANE considere que se amerita, por razones naturales o sociales.

2.9.2. Reclamaciones Individuales.

El artículo 6 de la Ley 732 de 2002 establece que toda persona o grupo de personas podrá solicitar en cualquier momento y por escrito la revisión del estrato urbano o rural que le haya sido asignado. Las solicitudes de revisión se presentarán ante la alcaldía del municipio o distrito donde se encuentre ubicado el bien inmueble.

La alcaldía del municipio o distrito donde se encuentre ubicado el inmueble atenderá y resolverá en primera instancia las reclamaciones. Si frente a la decisión tomada por la alcaldía continúan las inconformidades, se podrá el recurso de apelación que se surtirán ante el Comité Permanente de Estratificación del respectivo municipio o distrito.

La instancia competente deberá resolver el reclamo en un término no superior a dos (2) meses, de lo contrario operará el silencio administrativo positivo, de conformidad con el artículo 6 de la Ley 732 de 2002.

En esa línea, aunque la Ley 732 de 2002 no lo precisa, debe entenderse que la alcaldía cuenta con dos (2) meses el resolver el reclamo y a su vez el Comité Permanente de Estratificación tiene dos (2) meses para resolver el recurso de apelación. En ambas instancias opera el silencio administrativo positivo.

Para hacer valer los efectos del silencio administrativo positivo el interesado deberá seguir el procedimiento general previsto para el efecto en la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo).

Una vez resueltos por la alcaldía municipal y por el Comité Permanente de Estratificación los recursos de reposición y de apelación, queda agotada la reclamación en sede administrativa y si quien reclama no se encuentra satisfecho con las decisiones, puede acudirse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para controvertir el acto mediante el cual se adoptó la estratificación.

Para el efecto, el interesado debe interponer el Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, dentro de los cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la notificación del acto definitivo.

2.9.3. Reclamaciones en caso de no haber sido adoptada la estratificación socioeconómica por decreto municipal o distrital.

De acuerdo con lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 6 de la Ley 732 de 2002, cuando la estratificación socioeconómica no haya sido adoptada por decreto municipal o distrital, el prestador -por cuyo cobro se reclama- deberá atenderlo directamente en primera instancia y la apelación se surtirá ante la Superservicios, en los términos señalados en el artículo 6 de la Ley 732 de 2002.

Es deber de quienes prestan servicios públicos domiciliarios estudiar y valorar los argumentos esgrimidos por el usuario para solicitar el cambio de estrato, así como exponer las razones por las cuales no accede a la solicitud de revisión de éste.

Por ello, es conveniente solicitar al prestador que indique y explique (i) la razón por la cual determinó el respectivo estrato, (ii) qué metodología utilizó, (iii) qué aspectos tuvo en cuenta, (iv) en qué estudios se basó, etc.

El análisis de estos argumentos permitirá evidenciar la existencia de los criterios utilizados por la empresa para asignar el estrato, criterios que deben ser valorados al momento de decidir la apelación a efectos de establecer si son objetivos, razonables y equitativos de acuerdo con las condiciones del inmueble en el cual habita el suscriptor o usuario.

En el evento en que se concluya que la asignación del estrato por parte del prestador es arbitraria, desproporcionada y carente de toda consideración objetiva, considera esta Oficina que la Superintendencia, de manera excepcional, en desarrollo del artículo 13 de la Constitución Política, está llamada a determinar el estrato que le corresponda al usuario, ordenando al prestador que lo modifique, ya sea ajustándolo a aquél utilizado por otros prestadores para el cobro de servicios públicos domiciliarios al mismo usuario, o en su defecto al de los predios colindantes, siempre y cuando se verifique la similitud con aquél que habita el usuario.

2.9.4. Reclamación hecha por el usuario ante el Comité Permanente de Estratificación para buscar un cambio de estrato.

De conformidad con el artículo 6 de la Ley 732 de 2002, los usuarios de los servicios públicos domiciliarios que se encuentren inconformes con la estratificación realizada en su municipio, pueden presentar por escrito una solicitud de revisión del estrato que les ha sido asignado.

Dicho reclamo será resuelto en primera instancia por el alcalde municipal, y la segunda instancia se tramitará ante el Comité Permanente de Estratificación.

Si ante el reclamo del usuario se presenta cambio de estrato, no es procedente el reconocimiento del mayor valor pagado toda vez que el prestador estuvo aplicando un acto administrativo, el cual goza de presunción de legalidad. Esto es, que se entiende expedido conforme a derecho, mientras los jueces competentes no desvirtúen dicha presunción mediante una sentencia judicial.

En el entendido de que el prestador aplicó la estratificación conforme al decreto de asignación de estratificación, los cobros realizados de dicha forma se ajustan a derecho y no constituyen cobros irregulares o indebidos.

Adicionalmente, es conveniente tener en cuenta que la revocatoria, derogatoria o decaimiento de los actos administrativos surte efectos hacia el futuro, sin afectar relaciones jurídicas anteriores.

En aquellos casos en donde se presente un cambio de metodología, si al aplicar la nueva metodología la estratificación socioeconómica asignada se ve alterada, es obligación de los prestadores hacer los ajustes necesarios para aplicar la estratificación vigente.

Si el prestador aplicó correctamente tanto el decreto anterior como el que modificó la estratificación, no procederían reclamos por parte de los usuarios y en consecuencia tampoco habría lugar a devoluciones de sumas a los usuarios por este concepto.

Ahora bien, en aquellos casos en que de conformidad con el parágrafo 1 del artículo 10 de la Ley 505 de 1999, los prestadores de servicios públicos domiciliarios apliquen de manera incorrecta los decretos de adopción de la estratificación y le facturen a un usuario en estrato superior al que le corresponde, están obligadas a devolver en la siguiente facturación los mayores valores cobrados.

Los términos “en la siguiente facturación” deben entenderse referidos a la facturación subsiguiente a la fecha en que se aplicó de manera irregular el decreto de estratificación, es decir, que la disposición citada releva al usuario de la obligación de presentar el reclamo, por lo que no es procedente en tales casos la aplicación del término de cinco (5) meses que señala el artículo 154 de la Ley 142 de 1994. En otros términos, lo que en el artículo 152 ibídem se reconoce como un derecho del usuario al presentar y obtener resolución positiva de su reclamo, en la Ley 505 de 1999 es un deber para el prestador quien debe hacer la corrección de manera inmediata y sin límite de tiempo.

En suma, en los casos de incorrecta aplicación de los decretos de adopción de la estratificación es la propia ley la que le impone al prestador la obligación de modificar el estrato por haber incurrido en un error de derecho y, por lo tanto, debe reconocer al usuario el mayor valor cobrado durante el tiempo en que permanezca en el estrato más alto.

Es conveniente aclarar que si la facturación se efectúa con fundamento en un estrato inferior al que le corresponde al usuario, no se le puede cobrar a éste ningún valor adicional al inicialmente facturado (…)” (Subrayas fuera del texto)

vi) Contrato de condiciones uniformes.

Los artículos 128 y 129 de la Ley 142 de 1994 señalan lo siguiente:

“Artículo 128. Contrato de servicios públicos. Es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados.

Hacen parte del contrato no solo sus estipulaciones escritas, sino todas las que la empresa aplica de manera uniforme en la prestación del servicio. Existe contrato de servicios públicos aún cuando algunas de las estipulaciones sean objeto de acuerdo especial con uno o algunos usuarios (…)”

“Artículo 129. Celebración del Contrato. Existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa (…)”.

De las disposiciones transcritas se puede colegir, que el contrato de servicios públicos es de carácter consensual y nace a la vida jurídica desde el momento en que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio, y el propietario del inmueble o el usuario del servicio solicita recibirlo en un inmueble, para lo cual es necesario adicionalmente que tanto el solicitante como el inmueble, se encuentren en las condiciones previstas por la ley y por el prestador, para acceder al servicio.

Así, cuando una persona desea recibir un servicio público, debe efectuar la solicitud pertinente ante el prestador, quien a su vez deberá determinar si en efecto, tanto el solicitante como el inmueble al cual se va a suministrar el servicio, cumplen con las condiciones y los requerimientos técnicos establecidos para el efecto, de acuerdo con el servicio solicitado.

Conforme con lo anterior, se puede sostener que la existencia y perfeccionamiento del contrato de servicios públicos, también conocido como contrato de condiciones uniformes, se materializa cuando i) el prestador define las condiciones uniformes en las que va a prestar el servicio; ii) el usuario solicita recibir el servicio en el inmueble; y iii) tanto el inmueble como el solicitante, cumplen con las condiciones legales y técnicas exigidas para la prestación del servicio.

En cuanto a las conexiones irregulares o fraudulentas al servicio, es de señalar, que cuando una persona se conecta de manera irregular a las redes de los prestadores, y de esta manera obtiene de forma fraudulenta el servicio, no tiene la calidad de usuario o suscriptor del servicio público domiciliario, por lo que no es sujeto de los derechos y las obligaciones contenidas en el régimen de los servicios públicos domiciliarios.

Adicionalmente y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley 142 de 1994, para efectos penales, la obtención fraudulenta de la energía eléctrica, del agua, o del gas natural, en su calidad de bienes muebles, es considerada como un hurto, circunstancia que corrobora la Ley 599 de 2000, en su artículo 256, al establecer el siguiente tipo penal:

“Artículo 256. Defraudación de Fluidos. El que mediante cualquier mecanismo clandestino o alterando los sistemas de control o aparatos contadores, se apropie de energía eléctrica, agua, gas natural, o señal de telecomunicaciones, en perjuicio ajeno, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a setenta y dos (72) meses y en multa de uno punto treinta y tres (1.33) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” (Subrayas fuera de texto)

En consecuencia, una vez realizada la respectiva denuncia penal por parte del prestador afectado, estará a cargo de la Jurisdicción Penal Ordinaria, imponer la sanción correspondiente a los usuarios fraudulentos que se hayan conectado o reconectado de forma fraudulenta, con el propósito de obtener de forma ilegal un servicio.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

“1. Para la superintendencia es legal el cobro por estimado, cuando el artículo 146 de la ley dice todo lo contrarió”. (sic)

La regla general en materia de medición del consumo de los servicios públicos es la medición individual, siendo este el pilar de la facturación de estos servicios, es decir que el consumo es el elemento principal del precio que se cobra al usuario.

De forma excepcional, el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, habilita la aplicación de mecanismos alternativos para la determinación del consumo, a través de estimaciones para establecer el precio, los cuales deben encontrarse contenidos en los contratos de servicios públicos y ser consonantes con lo dispuesto en la norma aludida. Estas posibilidades, son: i) consumos de promedios de otros periodos del mismo suscriptor y/o usuario; ii) consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares; o iii) o aforos individuales, según sea el caso.

El uso de estas alternativas, se reitera, es excepcional, y procede solamente cuando es imposible medir los consumos con aparatos de medida, por lo que su aplicación solo procede i) durante un período, cuando sin acción u omisión de las partes, no sea posible medir razonablemente el consumo con los dispositivos de medida; ii) durante un período, cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble; y iii) cuando se determine la falta de medición del consumo, por acción u omisión del suscriptor.

“2. Cuantos mese debe estar pagando un servicio que está suspendido. O cortado, ya que los artículos 130, 140, 141, ordena una cosa y la empresa no cumple”.

“3. Se debe pagar por algo que no se recibe, y en qué ley esta. Si no es un impuesto.

9. Dígame de este punto de vista cual es la diferencia cuando una empresa cobra por algo que no se a (sic) consumidos”. (sic)

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 130 y 140 de la Ley 142 de 1994, frente a la mora del usuario o suscriptor en el pago de los servicios públicos, durante el plazo establecido en el contrato de servicios públicos, los prestadores de estos servicios están facultados para suspenderlo, y una vez el usuario de cumplimiento a la obligación de pago pendiente, o subsane la situación que generó dicha suspensión, el prestador deberá restablecerlo, correspondiendo al usuario asumir los gastos de reinstalación en que el prestador del servicio incurra.

Esto significa, que hasta tanto el usuario o suscriptor no realice el pago de las facturas que se encuentran en mora, si esta es la causa que originó la suspensión del servicio, el prestador podrá continuar efectuando el cobro pertinente, así como el cobro de los consumos que se sigan generando en el inmueble, ya que los servicios públicos domiciliarios no se prestan de forma gratuita. De igual forma se seguirá cobrando el cargo fijo del servicio, toda vez que la disponibilidad para la prestación del servicio continúa vigente.

Ahora bien, conforme con lo dispuesto en el artículo 148 de la Ley 142 de 1994, “no se cobrarán servicios no prestados, tarifas, ni conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes de los contratos, ni se podrá alterar la estructura tarifaria definida para cada servicio público domiciliario”. Esto significa que no es posible que un prestador de servicios públicos domiciliarios efectúe el cobro de la tarifa de un servicio, cuando no ha efectuado la prestación efectiva del mismo, ya que, de hacerlo, el usuario afectado podrá utilizar los mecanismos de defensa a que aluden los artículos 154 a 159 de la Ley 142 de 1994.

“4. Dígame si existe fastama (sic) en la superintendencia e servició (sic) ya que una vez solicite el comprobante para pagar unas copia, pará hacer uso de un recurso, pero me mandaros por dos veces al banco Bogotá para que pagar una suma de dinero para que me entregar lo solicitado, pero el banco no me recibo porque esa cuenta no esta vigentes.deja esta constancia por lo malo que copia solicitada son de esta misma empresa triple A”.(sic)

Esta apreciación no constituye un interrogante que permita emitir un pronunciamiento por esta Superintendencia, pues se trata de una opinión personal y subjetiva del peticionario. En todo caso, se informa que la Superintendencia recibe las peticiones, quejas y reclamos de todos sus usuarios, en los siguientes canales de atención habilitados: el correo electrónico sspd@superservicios.gov.com; línea de atención en Bogotá: (57-1) 691-3006 y la línea gratuita nacional: 01-8000-910305, por lo que cualquier suscriptor y/o usuario del servicio, puede presentar peticiones, quejas o reclamos.

“5. Es legal instalar medidor de segunda.

6. Es legal engañar al señor juez de tutela, al no informarle que el medidor instalado el día 23 de diciembre de 2009, a las 12 de la noche era un medidor de segunda”. (sic)

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 142 de 1994, los usuarios tienen derecho a la libre elección del proveedor de los bienes necesarios para la obtención del servicio.

De igual forma, el artículo 144 ibídem dispone que, en los contratos de condiciones uniformes, el prestador puede exigir que los usuarios o suscriptores adquieran, instalen, mantengan y reparen los instrumentos para la medición de estos.

Sin embargo, el prestador del servicio puede establecer en las condiciones uniformes del contrato, las características técnicas de los medidores, las condiciones para su reemplazo y el mantenimiento de los instrumentos de medición. En todo caso, el prestador deberá aceptar los bienes adquiridos por el usuario, siempre que reúnan las características técnicas establecidas en el contrato de condiciones uniformes.

Ahora bien, la normativa que rige los servicios públicos domiciliarios no contempla la figura de medidores “de segunda”, motivo por el cual, en el evento de que un instrumento de medida sea reparado y cumpla con las características técnicas establecidas en el contrato de condiciones uniformes, podrá ser instalado para los fines pertinentes.

Esta Superintendencia no es competente para para determinar la legalidad o ilegalidad de la actuación de un prestador del servicio, en el marco de un proceso judicial o de una acción de tutela.

“7. Es legal que la empresa le cambien el estrato a una vivienda, con el solo deseo de constreñir mas a un usuario que no tenia servicio, cuando la empresa decidido cambiar de residencial a comercial, sin estrato, en los folio enviados esta una constancia de que esta vivienda se encuentra en estrato dos barrios soluciones mínimas de soledad”. (sic)

De acuerdo con el artículo 101 de la Ley 142 de 1994, corresponde a los municipios y distritos, efectuar la estratificación socioeconómica de los inmuebles residenciales que reciban servicios públicos domiciliarios, mientras que la clasificación de los mismos para efectos tarifarios, debe ser realizada por los prestadores a través de visitas. Estos dos mecanismos son indispensables para la determinación de las tarifas de los servicios públicos domiciliarios.

Una vez efectuada la estratificación, las personas que no estén de acuerdo con el estrato que les ha sido asignado, pueden presentar por escrito la solicitud de revisión pertinente, atendiendo lo dispuesto en los artículos 104 de la Ley 142 de 1994 y 6 de la Ley 732 de 2002.

“8. Dígame que es lo que legaliza un contrato de empresa de servició público, sin olvidar lo que dice la ley 599 en su artículo 256, ARTICULO 256. DEFRAUDACION DE FLUIDOS. El que mediante cualquier mecanismo clandestino o alterando los sistemas de control o aparatos contadores, se apropie de energía eléctrica, agua, gas natural, o señal de telecomunicaciones, en perjuicio ajeno, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a setenta y dos (72) meses y en multa de un punto treinta y tres (1.33) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. (sic)

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 128 y 129 de la Ley 142 de 1994, el contrato de servicios públicos nace a la vida jurídica desde el momento en que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio, y el propietario del inmueble o el usuario del servicio solicita recibirlo en un inmueble, para lo cual es necesario adicionalmente que tanto el solicitante como el inmueble, se encuentren en las condiciones previstas por la ley y por el prestador, para acceder al servicio.

En cuanto a las conexiones irregulares o fraudulentas al servicio, es de señalar, que cuando una persona se conecta de manera irregular a las redes de los prestadores, y de esta manera obtiene de forma fraudulenta el servicio, no tiene la calidad de usuario o suscriptor del servicio público domiciliario, por lo que no es sujeto de los derechos y las obligaciones contenidas en el régimen de los servicios públicos domiciliarios.

Adicionalmente el artículo 141 de la Ley 142 de 1994, señala que la obtención fraudulenta de energía eléctrica, agua, o gas natural, es considerada como un hurto, circunstancia que corrobora la Ley 599 de 2000, en su artículo 256, al establecer que dicha conducta, constituye el tipo penal de defraudación de fluidos.

Para terminar, es de señalar, que frente al cobro de bienes o servicios que no fueron prestados, los suscriptores y/o usuarios de estos, pueden efectuar las reclamaciones de las facturas correspondientes ante el prestador del servicio, en los términos de los artículos 154 a 159 de la Ley 142 de 1994.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Radicado 20218201120632 -20215291120372

TEMA: MEDICIÓN DEL CONSUMO/SUSPENSIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIAROS/ CAMBIOS MEDIDORES/ CLASIFICACIÓN USUARIO DE LOS SERVICIOS DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO/ CONTRATO DE CONDICIONE UNIFORMES.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

6. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.”

7. Medición del consumo a través de instrumentos tecnológicos apropiados y determinación del consumo facturable en ausencia de tales instrumentos