CONCEPTO 546 DE 2020

(agosto 27)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios.”

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se trascribe la consulta elevada:

“Con referencia al asunto, me gustaría saber cómo debe ser el manejo contable que se le debe realizar a los subsidios y contribuciones, ya que tengo una duda respecto a que luego de restar el aporte solidario dado por los estratos 5, 6, Uso Industrial y Comercial a los subsidios otorgados a los usuarios estratos 1, 2 y 3 (contribución – subsidio), el resultado, es el que paso (sic) mediante cuenta de cobro a la alcaldía Municipal, para que a través del FOSORI nos traslade el valor de los subsidios otorgados definitivos, pero como se restó algo de contribución y pues todos los suscriptores que contribuyen no pagaron su respectiva factura, ese valor de la contribución no paga (sic) en su momento por los suscriptores (estratos 5, 6, Uso Industrial y Comercial) se debe llevar a la cartera como una cuenta por cobrar o no se debe tener en cuenta en la cartera de la empresa. (sic)”

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Constitución Política

Ley 142 de 1994^[5]

Ley 632 de 2000^[6]

Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015^[7]

Decreto Nacional 596 de 2016^[8]

CONSIDERACIONES

En relación con el asunto objeto de consulta, debe indicarse que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 367 de la Constitución Política, el régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios se sustenta en los criterios de costos y de solidaridad y redistribución de ingresos. Mandato que se armoniza con el contenido en el artículo 368 ibídem, según el cual la Nación, los departamentos, los municipios y las entidades descentralizadas, podrán conceder subsidios en los respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos que cubran sus necesidades básicas.

En desarrollo de los anteriores mandatos constitucionales, la Ley 142 de 1994 en el numeral 29 del artículo 14, definió los subsidios como: “la diferencia entre lo que se paga por un bien o servicio, y el costo de éste, cuando tal costo es mayor al pago que se recibe?. Así, en virtud del principio de solidaridad anotado, la citada Ley creó en el artículo 89 los denominados: “Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos”, como instrumentos de recaudo de las contribuciones, factores o sobre precios a ser cobrados a los usuarios residenciales de estratos 5 y 6 y de actividad comercial e industrial, que tienen por objeto exclusivo el de garantizar la cobertura de subsidios de los usuarios de estratos 1, 2 y 3 inclusive.

En punto a dichas contribuciones, el artículo 89 de la Ley 142 de 1994 dispone que es deber de los prestadores cobrarlas, distinguiendo en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios beneficiarios de esta subvención.

No obstante, previendo que estas contribuciones resulten insuficientes y con el objetivo de dar cumplimiento al artículo 368 constitucional, en el numeral 8 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 7 de la Ley 632 de 2000 se indicó:

“En el evento de que los “Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos? no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia será cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden municipal, distrital, departamental o nacional.”

Disposición que concuerda con lo dispuesto en el numeral tercero del artículo 5 de la Ley 142 de 1994, según el cual es competencia de los municipios y distritos disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos con cargo al presupuesto del ente territorial.

De acuerdo con las normas citadas, se puede inferir que el otorgamiento de subsidios a las tarifas de los servicios públicos domiciliarios es una responsabilidad que le corresponde a la Nación, los municipios, los distritos y los departamentos, siempre que existan recursos disponibles para tal efecto y exista ausencia de equilibrio entre los subsidios a aplicar y las contribuciones a cobrar y recaudar, estas últimas a cargo de los usuarios de estratos 5 y 6, comerciales e industriales.

En línea con los artículos constitucionales y legales citados, el artículo 2.3.4.2.2 del Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015, modificado por el artículo 7 del Decreto Nacional 596 de 2016, establece que antes del 15 de julio de cada año todas las personas prestadoras de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, de acuerdo con la proyección de usuarios y consumos, la estructura tarifaria vigente y el porcentaje o factor de aporte solidario aplicado en el año respectivo, presentarán al alcalde, por conducto de la dependencia que administra el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del respectivo municipio o distrito, según sea el caso, una estimación para el año siguiente del monto total de los recursos potenciales a recaudar por concepto de aportes solidarios, así como la información del número total de usuarios atendidos, discriminados por servicio, estrato y uso. Adicionalmente, para los servicios de acueducto y alcantarillado, se deberá contar con la desagregación de consumos y vertimientos, respectivamente, según rango básico, complementario o suntuario.

Adicionalmente, los prestadores de servicios públicos de acuerdo con la estructura tarifaria vigente y con los porcentajes de subsidios otorgados para el año respectivo por el municipio o distrito, estimarán para cada anualidad los montos totales de la siguiente vigencia, correspondientes a la suma de los subsidios necesarios a otorgar por estrato y para cada servicio.

Con esta información, los prestadores establecen el valor de la diferencia entre el monto total de subsidios requerido para cada servicio y la suma de los aportes solidarios a facturar, cuyo resultado representará el monto total de los recursos necesarios para obtener el equilibrio.

Como se observa, la norma establece un ejercicio de estimación de subsidios, pero también de programación presupuestal para los entes territoriales, ya que no es posible apropiar y destinar recursos para el otorgamiento de subsidios, si se desconoce el monto de estos, así como el monto de las contribuciones a recaudar.

En este orden de ideas, los aportes del ente territorial deberán ser en el monto que se requiera, siempre que no se alcance el equilibrio entre las contribuciones cobradas a los usuarios citados y los subsidios que deben asignarse a los usuarios de estratos 1, 2 y 3.

De manera concreta, el procedimiento para solicitar subsidios en el sector de agua potable y saneamiento básico, previsto en el artículo 2.3.4.2.2 del Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015, modificado por el artículo 7 del Decreto Nacional No. 596 de 2016, es el siguiente:

“Artículo 2.3.4.2.2. Metodología para la determinación del equilibrio. La presente metodología deberá llevarse a cabo cada año para asegurar que para cada uno de los servicios, el monto total de las diferentes clases de contribuciones sea suficiente para cubrir el monto total de los subsidios que se otorguen en cada municipio o Distrito por parte del respectivo concejo municipal o distrital, según sea el caso, y se mantenga el equilibrio. Esta metodología corresponde a la descrita en los siguientes numerales:

1. Antes del 15 de julio de cada año, todas las personas prestadoras de cada uno de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, de acuerdo con la proyección de usuarios y consumos, la estructura tarifaria vigente, y el porcentaje o factor de aporte solidario aplicado en el año respectivo, presentarán al Alcalde, por conducto de la dependencia que administra el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del respectivo municipio o distrito, según sea el caso, una estimación para el año siguiente del monto total de los recursos potenciales a recaudar por concepto de aportes solidarios, así como la información del número total de usuarios atendidos, discriminados por servicio, estrato y uso, y para los servicios de acueducto y alcantarillado, la desagregación de consumos y vertimientos, respectivamente, según rango básico, complementario o suntuario.

En el servicio público de aseo deberá incluir todas las actividades complementarias, incluido el aprovechamiento, y se reportarán adicionalmente los resultados del aforo de los Grandes Generadores y la información de los Pequeños Productores y Multiusuarios que lo hayan solicitado.

2. Las personas prestadoras de cada uno de los servicios de que trata el presente capítulo, de acuerdo con la estructura tarifaria vigente y con los porcentajes de subsidios otorgados para el año respectivo por el municipio o distrito, estimarán cada año los montos totales de la siguiente vigencia correspondientes a la suma de los subsidios necesarios a otorgar por estrato y para cada servicio.

3. Con la información obtenida según lo indicado en los numerales anteriores, las personas prestadoras de cada uno de los servicios de que trata el presente capítulo, establecerán el valor de la diferencia entre el monto total de subsidios requerido para cada servicio y la suma de los aportes solidarios a facturar, cuyo resultado representará el monto total de los recursos necesarios para obtener el equilibrio.

4. Con base en dicho resultado, las personas prestadoras de los servicios presentarán la solicitud del monto requerido para cada servicio al alcalde municipal o distrital, según sea el caso, por conducto de la dependencia que administra el fondo de solidaridad y redistribución de ingresos.

5. Recibida por parte del alcalde municipal o distrital la solicitud o solicitudes de que trata el numeral anterior, procederá a analizarlas y a preparar un proyecto consolidado sobre el particular para ser presentado a discusión y aprobación del concejo municipal o distrital, quien, conjuntamente con la aprobación del presupuesto del respectivo ente territorial, definirá el porcentaje de aporte solidario necesario para solventar dicho faltante, teniendo en consideración prioritaria mente los recursos con los que cuenta y puede contar el municipio o distrito en el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, con base en las fuentes de recursos para contribuciones señaladas en la normatividad única para el sector de Hacienda y Crédito Público y demás normas concordantes.

Parágrafo 1o. Tanto los factores de subsidio por estrato como el porcentaje o factor de Aporte Solidario en cada servicio, definidos por el Concejo, serán iguales para todas las personas prestadoras del mismo servicio en el municipio o distrito respectivo.

Parágrafo 2o. Una vez aprobado y expedido el acuerdo correspondiente, el alcalde y el concejo municipal o distrital, deberán divulgarlo ampliamente en los medios de comunicación locales y regionales, señalando claramente el impacto de su decisión sobre las tarifas a usuario final de cada uno de los servicios.

Parágrafo 3o. En el caso de un prestador que preste el servicio en más de un municipio y/o distrito, y la aglomeración de dichos municipios constituyan un solo mercado, los concejos municipales de los respectivos municipios y/o distritos podrán establecer el equilibrio entre subsidios y contribuciones previa la definición por parte de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico del concepto de mercado.

Para el efecto, las personas prestadoras de cada uno de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, de acuerdo con la proyección de usuarios y consumos en cada uno de los municipios y/o distritos donde presta el servicio y que correspondan a un sistema interconectado, la estructura tarifaria vigente y el porcentaje o factor de Aporte Solidario aplicado en el año respectivo; presentarán a los Alcaldes, por conducto de las dependencias que administran los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos de los respectivos municipios y/o distritos, según sea el caso, una estimación para el año siguiente del monto total de los recursos potenciales a recaudar por concepto de aportes solidarios, así como la información del número total de usuarios atendidos, discriminados por servicio, estrato y uso, y para los servicios de acueducto y alcantarillado, la desagregación de consumos y vertimientos, respectivamente, según rango básico, complementario o suntuario.

En el servicio de aseo se reportarán adicionalmente los resultados del aforo de los grandes generadores y la información de los pequeños productores y multiusuarios que lo hayan solicitado.

Tanto los porcentajes de subsidio como de aportes de solidaridad deberán ser iguales por servicio y por tipo de usuario en cada uno de los municipios y/o distritos.

En todo caso, los únicos recursos que se podrán redistribuir entre los municipios y/o distritos a los que hace referencia este parágrafo para alcanzar el equilibrio entre subsidios y contribuciones, serán aquellos obtenidos por aportes solidarios.

Parágrafo 4o. Para el caso de áreas metropolitanas en los cuales los municipios que la conforman no estén interconectados, podrán establecer el equilibrio entre subsidios y contribuciones solidarias atendiendo lo previsto en el presente capítulo, en desarrollo de la Ley 128 de 1994” (Subraya fuera del texto original)

De acuerdo con la citada disposición, de forma particular en los numerales 3 y 4, resulta claro que el porcentaje de subsidios aprobado para cada vigencia en un municipio o distrito, tiene en cuenta las contribuciones que se esperan recaudar en el mismo periodo, por lo que la norma parte de un adecuado ejercicio de gestión comercial por parte de los prestadores, cuyo riesgo no puede trasladarse a los entes territoriales, so pena de que estos terminen subsidiando no sólo a los usuarios de estratos 1, 2 y 3, sino incluso a los de estratos 5 y 6 o de uso comercial o industrial, por la vía de la asunción del faltante entre las contribuciones facturadas y las recaudadas en un periodo específico.

En línea con lo expuesto, no resulta viable que el prestador de los servicios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, transfiera los efectos económicos del no recaudo de contribuciones facturadas al ente territorial, en tanto que: (i) es su deber facturar y recaudar las contribuciones de acuerdo a lo que disponga el respectivo acuerdo municipal o distrital y (ii) el ejercicio de estimación y presupuesto de los recursos de subsidios con los que ha de alcanzarse el equilibrio por parte de municipios y distritos, no puede verse afectado por las deficiencias en la gestión comercial de los prestadores o por la mayor o menor voluntad de pago de los usuarios.

Lo anterior, máxime si se tiene en cuenta que las empresas cuentan con herramientas coercitivas frente a la mora de los usuarios, como lo son la suspensión y/o corte del servicio, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 140 y 141 de la Ley 142 de 1994, así como con la posibilidad de cobrar ejecutivamente sus facturas en mora ante los jueces competentes, o bien ejerciendo la jurisdicción coactiva (en el caso de empresas industriales y comerciales del Estado y municipios prestadores directos), tal y como lo dispone con claridad el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 689 de 2001.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

Teniendo en cuenta que es deber de los prestadores de servicios públicos recaudar las contribuciones que facturan, sin trasladar el riesgo de su gestión comercial a los entes territoriales, no resulta posible que los municipios y distritos subsidien a los usuarios de estratos 5 y 6 o de uso comercial o industrial, por la vía de la asunción del faltante entre las contribuciones facturadas y las recaudadas en un periodo específico.

De esta forma, los valores de contribuciones no pagadas deben llevarse a la cartera de la empresa como una cuenta por cobrar, respecto de la cual deben desarrollarse los mecanismos con que la Ley ha dotado a los prestadores para forzar su pago, tales como la suspensión y/o corte del servicio, y/o el cobro ejecutivo o coactivo de las obligaciones incorporadas en las facturas de servicios públicos domiciliarios, incluso a través de acuerdos, que al tenor de lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 689 de 2001, constituyen títulos ejecutivos.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Radicado 20205291121402

TEMA: SUBSIDIOS Y CONTRIBUCIONES

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”

6. “Por la cual se modifican parcialmente las Leyes 142, 143 de 1994, 223 de 1995 y 286 de 1996”

7. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”

8. “Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1077 de 2015 en lo relativo con el esquema de la actividad de aprovechamiento del servicio público de aseo y el régimen transitorio para la formalización de los recicladores de oficio, y se dictan otras disposiciones”