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CONCEPTO 584 DE 2021
(agosto 6)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Señor
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“respetuosamente solicito concepto sobre la viabilidad de prestar servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, por fuera del área de prestación de servicios que tiene definida la empresa. La empresa de servicios publicos domiciliarios de (…), fue constituida como el ente prestador de los servicios en el área urbana del municipio, sin embargo desde su creación ha tenido la necesidad de ubicar matriculas en sitios que están en el área rural, por fuera del casco urbano (…).
El municipio ha venido creciendo y el desarrollo urbanístico se ha dado con mayor ahínco hacia el sector rural, donde se han establecido hoteles y fincas que se dedican a la explotación turística y a su alrededor han generado centros poblados que tiene la necesidad de servicios de AAA. La empresa tiene la posibilidad técnica de prestar dichos servicios; pero nuestra zona de prestación esta (sic) definida por el perímetro urbano.
¿La empresa podría realizar contratos de prestación de servicios con estos suscriptores potenciales, aún si ellos no están ubicados dentro del área de prestación definida para la empresa?” (SIC).
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política.
Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015[6]
Resolución CRA 831 de 2018[10]
Concepto SSPD-OJ-2020-141
Concepto SSPD-OJ-2020-507
CONSIDERACIONES
Previo a emitir un pronunciamiento sobre la consulta formulada, es necesario reiterar que, a través de la instancia consultiva, no es posible que esta Oficina se pronuncie sobre situaciones de carácter particular y concreto. Motivo por el cual, se procederá a emitir un concepto de carácter general, sin que el mismo comprometa la responsabilidad de la Superintendencia, ni tenga carácter obligatorio ni vinculante, ya que se emite conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución, por la Ley 1755 de 30 de junio de 2015.
En claro lo anterior, se procederá a hacer referencia a los siguientes ejes temáticos: i) libertad de entrada en los servicios públicos domiciliarios y ii) áreas de prestación del servicio.
i) Libertad de entrada en los servicios públicos domiciliarios
A partir de la expedición de la Constitución de 1991, los servicios públicos pueden ser prestados por el Estado, por los particulares o por las comunidades organizadas (artículo 365 constitucional), pues se previó que la participación en la prestación de dichos servicios se basaría en los principios de libre ejercicio de la actividad económica y de iniciativa privada dentro de los límites del bien común, objetivos que además están en consonancia con lo dispuesto en el artículo 333 de la Constitución Política, asegurando así la libertad de empresa, libertad de entrada y la libre competencia económica de todos los intervinientes en la prestación de dichos servicios.
En efecto, el artículo 333 de la Constitución Política dispone:
“ARTICULO 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.
La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.
La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.
El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.
La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.” (Negrillas propias)
En aplicación de estos principios constitucionales, el artículo 10 de la Ley 142 de 1994 reconoce la libertad de empresa en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 10. LIBERTAD DE EMPRESA. Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley.”
En esta misma línea, el artículo 22 de la Ley 142 de 1994 establece el régimen de funcionamiento de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 22. RÉGIMEN DE FUNCIONAMIENTO. Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta Ley, según la naturaleza de sus actividades.”
Así las cosas, es dable colegir que cualquier persona está en la libertad prestar los servicios públicos domiciliarios, observando lo establecido en la constitución y en la ley sobre la creación, funcionamiento, deberes y obligaciones a cargo de los prestadores de servicios públicos domiciliarios.
Adicionalmente, el artículo 23 de la Ley de la Ley 142 de 1994, establece el ámbito territorial de operación de los prestadores de servicios públicos domiciliaros, en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 23. ÁMBITO TERRITORIAL DE OPERACIÓN. Las empresas de servicios públicos pueden operar en igualdad de condiciones en cualquier parte del país, con sujeción a las reglas que rijan en el territorio del correspondiente departamento o municipio.”
Así las cosas, es válido señalar que la Ley 142 de 1994 no establece ninguna restricción para la presentación de los servicios públicos domiciliaros en diferentes partes del territorio nacional, salvo lo establecido en el artículo 40 de dicha Ley, esto es cuando se constituya un área de servicio exclusivo:
“ARTÍCULO 40. ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio.
PARÁGRAFO 1o. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos.”
Adicionalmente, es preciso señalar que los prestadores que suministren sus servicios a nuevos usuarios deben llevar a cabo la actualización de la manera que lo establecen las diferentes normas que regulan el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos -RUPS- y subir la información requerida en el Sistema Único de información -SUI-.
ii) Áreas de prestación del servicio
En relación con las áreas de prestación del servicio – APS de acueducto y alcantarillado, es conveniente remitirse a lo indicado por esta Oficina en concepto SSPD-OJ-2020-141, en el que se manifestó lo siguiente:
“En cuanto a la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, la misma se realiza a través de áreas de prestación del servicio (APS). Estas áreas se encuentran definidas en cada una de la Resoluciones que establecen las metodologías tarifarias para grandes[10] y pequeños[11] prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, consagradas en las Resoluciones CRA 688 de 2014 y 825 de 2017, respectivamente.
Conforme a la resolución CRA 688 de 2014 (grandes prestadores), las APS son definidas en el artículo 3, así:
“Área de Prestación del Servicio – APS: Corresponde a las áreas geográficas del municipio en las cuales la persona prestadora proporciona los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado cubiertas por su infraestructura existente, más aquella planificada en su Plan de Obras e Inversiones Regulado – POIR.”
Así las APS deben ser definidas por los grandes prestadores del servicio, en concordancia con los Planes de Ordenamiento Territorial (POT) y con los Planes Maestros de Acueducto y Alcantarillado (PMAA) y reportada al municipio correspondiente. Para el efecto, el prestador deberá definir la APS conforme a lo señalado en el artículo 7 de la Resolución CRA 688 de 2014, el cual en uno de sus apartes señala:
“….Dicha definición consistirá en la presentación de un mapa geo-referenciado con el listado de coordenadas adjunto de los puntos que definen el polígono del APS, el cual deberá presentarse en el sistema de referencia MAGNA-SIRGAS SIRGAS o el sistema de coordenadas oficial que se encuentre vigente, delimitando exactamente el área en la cual cada persona prestadora prestará los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, y dentro de la cual se compromete a cumplir los estándares de servicio establecidos en la presente ción, así como a expedir la certificación de viabilidad y disponibilidad de estos servicios públicos domiciliarios de acuerdo con el Decreto 3050 de 2013 o la norma que lo modifique, adicione o derogue.
Parágrafo 1. El APS que definan las personas prestadoras en ningún caso podrá ser menor al área en la que presta los servicios antes de la aplicación de la presente resolución.
Parágrafo 2. Es responsabilidad del municipio garantizar la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado en aquellas áreas que no sean reportadas como APS por ningún prestador.
Parágrafo 3. Las personas prestadoras deberán expedir la certificación de viabilidad y disponibilidad de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado de su APS y establecerá su concordancia con el POIR y la infraestructura existente.”
Por su parte, la Resolución CRA 825 de 2017 (pequeños prestadores) en su artículo 3, define las APS como:
“Área de prestación del servicio - APS: Corresponde a las áreas geográficas del municipio y/o distrito en las cuales las personas prestadoras proveen los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado.”
Al igual que para grandes prestadores, la APS debe ser definida por el prestador del servicio en cada municipio y/o distrito que atienda y deberá ser reportada a estos. Así, en el caso en que el prestador atienda más de un municipio y/o distrito, deberá ser definida un APS por cada uno, conforme a lo establecido en el artículo 5 de la citada Resolución.
No obstante, para el caso de pequeños prestadores, según lo definido en el parágrafo 1 del artículo 5 de la Resolución CRA 825 de 2017, los prestadores podrán definir APS diferentes para cada servicio únicamente en tres casos a saber:
“(…)
(i) Cuando sólo presten uno de los dos servicios públicos domiciliarios,
(ii) Cuando atiendan suscriptores del servicio público domiciliario de alcantarillado que no sean suscriptores del servicio de acueducto porque disponen de fuentes alternas de abastecimiento, o
(iii) Cuando atiendan suscriptores del servicio público domiciliario de acueducto, pero estos dispongan de soluciones particulares de vertimientos que cumplan con los criterios ambientales establecidos por las autoridades competentes.
(…).”
Ahora bien, en relación con el APS del servicio de aseo para grandes prestadores, es pertinente traer a colación el concepto SSPD-OJ-2020-507, emitido por esta Oficina en el que se indicó lo siguiente:
“El Área de Prestación del Servicio – APS es concebida, según la definición contenida en el artículo 4 de la Resolución CRA 720 de 2015, aplicable a grandes prestadores, es decir, aquellos con más de 5.000 suscriptores en áreas urbanas, como:
“Área geográfica del municipio y/o distrito en la cual la persona prestadora de la actividad de recolección y transporte de residuos no aprovechables presta el servicio”
A su turno, el artículo 6 ibídem señala:
“ARTÍCULO 6. Área de prestación del servicio - APS. El área de prestación del servicio deberá ser reportada al municipio y/o distrito y consignarse en el contrato de condiciones uniformes. En el evento en que la persona prestadora de la actividad de recolección y trasporte de residuos sólidos no aprovechables tenga más de un área de prestación del servicio en un mismo municipio y/o distrito, en el contrato de condiciones uniformes (CCU) sólo deberáí (sic) constar aquella en la que se encuentra ubicado el suscriptor correspondiente.
Parágrafo: En virtud del artículo 5 de la Ley 142 de 1994, es responsabilidad del municipio y/o distrito garantizar la prestación del servicio público de aseo en todo el municipio y/o distrito, incluidas aquellas áreas que no sean reportadas como áreas de prestación del servicio por alguna persona prestadora.” (Subraya fuera de texto)
Considerando lo anterior y en relación con la ampliación del Área de Prestación de Servicio - APS a través del concepto SSPD-OJ-2016-551, se indicó:
“ (…) la ampliación del área de prestación del servicio obedecerá de forma particular y concreta a las proyecciones que estime la persona prestadora, teniendo presente que, en todo caso, la regulación en comento tiene aplicación para “las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan municipios y/o distritos con más de 5.000 suscriptores en el área urbana y de expansión urbana, y todas las personas prestadoras de las actividades de disposición final, transferencia y aprovechamiento que se encuentren en el área rural, salvo las excepciones contenidas en la ley, especialmente las señaladas en el parágrafo 1o del artículo 87 de la Ley 142 de 1994”; luego si se trata de la ampliación o expansión del APS, la persona prestadora deberá verificar que las mismas operen dentro de las áreas concebidas por la regulación.
Por lo demás, entiende esta Oficina Asesora Jurídica que la ampliación del APS corresponde a una decisión estrictamente administrativa de la persona prestadora; no obstante la misma dependerá de la vinculación de los usuarios y/o suscriptores del servicio a través de la suscripción de los contratos de servicios públicos domiciliarios y sus respectivas modificaciones, tanto en el contrato con los usuarios como en el Registro Único de Prestadores, así como de la observancia del principio de libre escogencia del prestador.” (Subraya fuera de texto)
Así las cosas, no existe un procedimiento legal o regulatorio al cual se encuentre sujeta la ampliación del área de prestación del servicio de una empresa de servicios públicos domiciliarios de aseo, con el fin de incluir zonas rurales.”
En relación con el APS para pequeños prestadores del servicio de aseo, es decir, aquellos que atiendan municipios de hasta 5.000 suscriptores, se debe aplicar lo dispuesto en la Resolución CRA 831 de 2018. El numeral 5.1 del artículo 5 de esta Resolución define el APS así:
“ARTÍCULO 5. Definiciones. Para la aplicación de la presente resolución se tendrán en cuenta las siguientes definiciones, además de las consignadas en la normativa vigente:
5.1 Área de prestación de servicio – APS. Corresponde a la zona geográfica del municipio o distrito debidamente delimitada donde la persona prestadora ofrece y presta el servicio de aseo. Esta deberá consignarse en el contrato de condiciones uniformes. (Numeral 7 del artículo 2.3.2.1.1. del Decreto 1077 de 2015). (…)”
Por su parte, el artículo 8 de dicha Resolución define la responsabilidad del prestador en relación con el APS, así:
“ARTÍCULO 8. Responsabilidades de las personas prestadoras en relación con el área de prestación del servicio (APS). Las personas prestadoras deberán definir, previo a la adopción de la metodología tarifaria, la zona geográfica de prestación del servicio (APS), teniendo en consideración que la misma no puede abarcar más de un municipio. Una vez definida, deberá reportar dicha información al ente territorial y consignarla en el contrato de servicios públicos (CCU) con el usuario.
En el evento en que la persona prestadora tenga más de un APS, en el contrato de servicios públicos (CCU) sólo deberá constar aquella en la que se encuentra ubicado el suscriptor correspondiente. (…)”
En las Resoluciones referidas para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo no se encuentra establecido un procedimiento para la ampliación de APS en ninguno de los segmentos, es decir para grandes y pequeños prestadores, por lo que cada prestador en su autonomía administrativa definirá el trámite, en cumplimiento de la regulación que le aplique según el caso para la determinación del APS.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- En virtud de los principios constitucionales del libre ejercicio de la actividad económica e iniciativa privada y lo previsto en los artículos 10, 22 y 23 de la Ley 142 de 1994, todas las personas tienen la posibilidad de ofrecer la prestación de los servicios públicos domiciliarios en todo el territorio nacional.
- Para definir el APS de los servicios de acueducto y alcantarillado se deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en las Resoluciones CRA 688 de 2014 y 825 de 2017, según se trate de grandes o pequeños prestadores respectivamente.
- En el servicio de aseo, para la definición del APS, se deberá cumplir lo establecidos en las Resolución CRA 720 de 2015 en el caso de grandes prestadores y la Resolución CRA 831 de 2018 para pequeños prestadores.
- La ampliación del APS para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo a zonas de extensión rural obedecerá de forma particular y concreta a las proyecciones que estime el prestador y a sus decisiones internas administrativas, toda vez que la regulación no establece un procedimiento específico para el efecto.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FENÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20215291440532 Y 20215291854792
TEMA: PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO EN ZONA RURAL. Subtema: Ampliación del área de prestación.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.”
7. "Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado con más de 5.000 suscriptores en el área urbana"
8. “Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado que atiendan hasta 5.000 suscriptores en el área urbana y aquellas que presten el servicio en el área rural independientemente del número de suscriptores que atiendan.”
9. “Por la cual se establece el régimen de regulación tarifaria al que deben someterse las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de más de 5.000 suscriptores en áreas urbanas, la metodología que deben utilizar para el cálculo de las tarifas del servicio público de aseo y se dictan otras disposiciones”
10. “Por la cual se presenta el proyecto de resolución “Por la cual se establece el régimen tarifario y metodología tarifaria aplicable a las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de hasta 5.000 suscriptores y se dictan otras disposiciones”, se da cumplimiento a lo establecido en el artículo 2.3.6.3.3.11 del Decreto 1077 de 2015 y se inicia el proceso de discusión directa con los usuarios y agentes del sector.”
