CONCEPTO 606 DE 2021

(agosto 18)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Señor

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“Desde la Empresa de Servicios Públicos de (…) identificada con NIT. (…), estamos adelantando el proceso de actualización del Manual de Contratación. Para este proceso hemos tenido dificultades con relación a la normatividad específica que rige las modalidades de contratación en materia de las cuantías. Por lo anterior, solicito amablemente un concepto por medio del cual, podemos determinar legalmente cuáles son las rangos en salarios mínimos de las cuantías que determinan cuándo se puede utilizar la contratación directa, la contratación por medio de invitación privada y la contratación por medio de invitación pública.” (sic).

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Ley 1150 de 2007^[6]

Resolución CRA 943 de 2021^[7]

Concepto Unificado SSPD No 20 de 2010

CONSIDERACIONES

Previo a emitir un pronunciamiento sobre la consulta formulada, es necesario reiterar, que en referencia al régimen de actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, esta Superintendencia ha puesto de manifiesto su falta de competencia frente a la revisión previa de los actos y contratos de sus vigilados, en atención a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, que sobre el particular señala: “Parágrafo 1° En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya (…)”, ya que de hacerlo, se podría configurar una extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigilados.

Al respecto, el criterio unificado de esta Oficina, que se establece en el Concepto Unificado No 20 de 2010 es el siguiente:

“(…) 6. PROHIBICIÓN A LA SUPERINTENDENCIA PARA EXIGIR QUE LOS ACTOS DE UN PRESTADOR SE SOMETAN A APROBACIÓN PREVIA SUYA.

En virtud del artículo 79 de la ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la ley 689 de 2001, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tiene la competencia de ejercer la función de control, inspección y vigilancia sobre las entidades que presten servicios públicos domiciliarios y que, en general, ejecuten las actividades sujetas a la ley de servicios públicos domiciliarios.

Sin embargo, dicha función de policía administrativa fue restringida en la ley, impidiendo que la Superintendencia sometiera previamente a aprobación suya, los actos y decisiones adoptados por las empresas de servicios públicos. Esta limitación se aplica sin perjuicio a que sean empresas oficiales en general, o empresas industriales y comerciales del Estado.

Esta limitación se debe principalmente a la naturaleza del régimen de servicios públicos, ya que el legislador quiso imprimir un criterio eminentemente comercial para la prestación de servicios, que necesariamente plantea esquemas de competencia, en los cuales se exige que los distintos agentes económicos estén situados en un nivel de igualdad. El impedimento a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de intervenir en la legalidad previa de los actos, contratos y la participación en la toma de decisiones dentro de las E.S.P., evita la dilación en la actividad contractual de las E.S.P. y evita que la Superintendencia sea responsable de ésta.

Ahora bien, en relación con las competencias de la Superintendencia de Servicios Públicos dentro del control del uso de los recursos del Sistema General de Participaciones (Ley 1176 de 2007 y Decreto 028 de 2008) frente a lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley 142, es preciso señalar que, de ninguna manera se trata de aspectos contradictorios, ya que no se trata de un control previo de legalidad de los actos y contratos de los prestadores de los servicios de agua potable y saneamiento básico. (…)”

De conformidad con el texto citado, y teniendo en cuenta que los Manuales de Contratación de las empresas de servicios públicos domiciliarios son actos propios de los prestadores, esta Superintendencia en ningún caso podrá exigir que tales documentos se sometan a aprobación previa de su parte, ya que de hacerlo, estaría contraviniendo lo dispuesto en el parágrafo 1o del Artículo 79 de la Ley 142 de 1994.

Sin perjuicio de lo anterior, es de indicar que, como regla general, el régimen jurídico de los actos y contratos de los prestadores de servicios públicos, sin importar el porcentaje de aportes públicos con que cuente, es el régimen de derecho privado, conforme lo señala el artículo 32 de la Ley 142 de 1994. Al respecto, en el mencionado concepto unificado, esta Oficina expresó:

“(…) 2. REGLA GENERAL EN MATERIA DE ACTOS Y CONTRATOS DE PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

De acuerdo con el artículo 32 de la ley 142 de 1994: 'Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado'. y 'La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce'.

De modo que, para el análisis del régimen de actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, debe partirse de una regla general: aplica el 'derecho privado'. Y sólo deben aplicarse las disposiciones de 'derecho público' cuando así lo señale de manera expresa la misma ley 142 de 1994 o una disposición constitucional. Una de estas excepciones, por ejemplo, son los contratos a que se refiere el numeral 1 del artículo 39 de la ley 142 de 1994.

De otra parte, el artículo 31 de la ley 142 de 1994, señala que los contratos que celebren las entidades estatales que presten servicios públicos se rigen por el derecho privado, salvo en lo que la ley 142 disponga otra cosa. A su vez, el parágrafo del mismo artículo señala que los contratos que celebren las entidades territoriales con las empresas de servicios públicos, para que estas asuman la prestación de los servicios públicos, o para que sustituyan en la prestación a otra empresa que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán por el estatuto general de la contratación pública, y en todo caso el proceso de selección deberá realizarse previa licitación pública. (…)” (Subrayado fuera del texto original)

Por su parte, y en cuanto a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, expidió la Resolución CRA 943 de 2021, a través de la cual efectuó la compilación de la regulación general de estos servicios, en cuyo Libro 1, Parte 4, consagra el régimen contractual de las personas prestadoras de los mismos, manifestando entre otros aspectos, lo siguiente:

“Artículo 1.4.1.1. Regla general en materia de contratación. De conformidad con lo establecido en los artículos 30, 31, 32 y 39 de la Ley 142 de 1994, los actos y contratos que celebren las personas prestadoras de servicios públicos se someten en cuanto a su formación, cláusulas y demás aspectos legales al régimen del derecho privado, salvo las excepciones previstas en la misma ley. (Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.2.1)”.

“Artículo 1.4.1.2. Contratos que deben celebrarse por medio de licitación pública. Se someterán al procedimiento de licitación pública contenido en la Ley 80 de 1993, los siguientes contratos:

a) Los contratos que celebren las entidades territoriales que incluyan cláusulas por medio de las cuales se crea un área de servicio exclusivo, o los que tengan por objeto modificar algunas de las cláusulas de los contratos que hayan creado tales áreas, en el sentido de modificar el concesionario, las tarifas, el área, su tamaño, el programa de inversiones o el término de duración de la misma;

b) Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación. (Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.2.2). (Modificado por Resolución CRA 242 de 2003, art. 1)”.

“Artículo 1.4.2.4. Procedimientos para otros contratos. Los demás contratos para los que no existe en esta resolución procedimiento señalado y que celebren las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, se ceñirán a lo dispuesto en los procedimientos que internamente determine la entidad, cumpliendo con el criterio de asegurar concurrencia de eventuales contratistas en igualdad de condiciones. (Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.5.6)”.

Desde este punto de vista, los prestadores de servicios públicos domiciliarios, al momento de elaborar los Manuales de Contratación, deberán atender las disposiciones aludidas, teniendo en cuenta que si bien como regla general son aplicables las normas que en materia de contratación se encuentran contenidas en el régimen de derecho privado, de forma excepcional y en los casos en que así lo determinen la Constitución Política, las normas de la Ley 142 de 1994, o las demás disposiciones del régimen de estos servicios, deberán aplicar todo lo dispuesto en el estatuto de la contratación pública, y demás normas concordantes.

En este orden de ideas y conforme con lo indicado en las disposiciones referidas, cuando se trate de contratos celebrados bajo las previsiones establecidas para la contratación pública, se deberá tener en cuenta para efectos de la cuantía para contratar, lo dispuesto en el artículo 2o de la Ley 1150 de 2007, que establece los límites de la menor cuantía en el literal b) del numeral 2o, y en el numeral 5o, el de la mínima cuantía.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- En referencia al régimen de actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, esta Superintendencia no cuenta con competencia frente a la revisión previa de los mismos, en atención a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

- Al momento de elaborar los Manuales de Contratación, los prestadores de servicios públicos domiciliarios deben atender las disposiciones contenidas en el régimen de estos servicios, que señalan que como regla general son aplicables las normas de derecho privado y, de forma excepcional, esto es, cuando así lo determinen la Constitución Política, las normas de la Ley 142 de 1994 o las demás disposiciones del régimen de estos servicios, deberán aplicar las normas de la contratación pública.

- Cuando se trate de contratos celebrados bajo las previsiones que rigen la contratación pública, se deberá tener en cuenta para efectos de la cuantía para contratar, lo dispuesto en el artículo 2o de la ley 1150 de 2007, que establece los límites de la menor cuantía en el literal b) del numeral 2o, así como el numeral 5o, para la mínima cuantía.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>

1. Radicado: 20215291567022

TEMA: MANUAL DE CONTRATACIÓN E.S.P.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

6. “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”.

7. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”