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CONCEPTO 703 DE 2021
(septiembre 9)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe el numeral 1 de la consulta elevada que fue trasladada por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA:
“El articulo 52 de la resolución CRA 688 de 2014 señala “...” para admitir proyectos relacionados... expedido por la autoridad ambiental correspondiente...” pues bien, corporación autónoma regional como autoridad ambiental es accionista de ESP que opera el sistema público domiciliario de alcantarillado de varios municipios. Por ello, es evidente que el articulo 52 de la resolución CRA 688 de 2014 al disponer una competencia administrativa a la autoridad ambiental y ser esta accionista de ESP la involucra en un conflicto de interés (Articulo 11 Ley 1437 de 2011) así las cosas, pregunto: ¿Cómo legalmente autoridad ambiental al ser accionista de ESP y deba dar cumplimiento al articulo 52 de la resolución CRA 688 de 2014 no se involucra en un conflicto de interés?”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Concepto SSPD-OJ-2010-865
CONSIDERACIONES
En relación con la prohibición de participación accionaria de una Corporación Autónoma Regional en una empresa de servicios públicos domiciliarios, esta Oficina Asesora Jurídica, a través del concepto SSPD-OJ-2010-865, en atención a lo previsto en el artículo 92 de la Ley 1151 de 2007, Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010, indicó que no es posible que una Corporación Autónoma Regional pueda tener la calidad de socia de una empresa de servicios públicos, en los siguientes términos:
“De conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 92 de la Ley 1151 de 2007, ”Por la cual se expide el plan nacional de desarrollo 2006-2010”, las Corporaciones Autónomas Regionales-CAR, no pueden tener participación en la composición accionaria, propiedad, administración y operación de un prestador de servicios públicos domiciliarios, con excepción de inversiones que hayan realizado las CAR con anterioridad a la expedición de dicha Ley.
“ARTÍCULO 92. DE LAS INVERSIONES DE LAS CORPORACIONES AUTÓNOMAS REGIONALES EN EL SECTOR DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO.
(…)
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las Corporaciones Autónomas Regionales no podrán tener participación en la composición accionaria, propiedad, administración y operación de un prestador de servicios públicos domiciliarios, con excepción de inversiones que hayan realizado las CAR con anterioridad a la expedición de esta ley.”
De tal manera que no existen fundamentos legales que admitan la posibilidad de que una corporación autónoma regional sea socia de una empresa de servicios públicos domiciliarios, salvo la excepción establecida en la norma citada relacionada con inversiones anteriores a la Ley 1151 de 2007.
En este sentido, dado que existe una prohibición legal para que las Corporaciones Autónomas Regionales puedan manejar, administrar o disponer de la propiedad accionaria que la CAR posea en una ESP, entre la CAR y el prestador autorizado deberán celebrarse convenios de acuerdo con las funciones establecidas a las CAR2
De otra parte, es pertinente indicar hacer relación a las funciones atribuidas a las CAR establecidas en la Ley 99 de 1993, frente a lo cual es importante tener en cuenta que el parágrafo 1º del artículo 31 de la Ley 99 de 1993, ley del medio ambiente, establece que "Las Corporaciones Autónomas Regionales que en virtud de esta Ley se transforman, continuarán ejerciendo las funciones atribuidas por las leyes que dispusieron su creación y organización, hasta cuando se defina o constituya el ente que asumirá aquellas funciones que abarquen actividades u objetos distintos de los previstos por la presente Ley. A partir de ese momento, las corporaciones autónomas regionales sólo podrán ejercer las funciones que esta Ley les atribuye.
Esta disposición debe entenderse en concordancia con el artículo 23 de la misma disposición que establece la naturaleza jurídica de las Corporaciones Autónomas Regionales.
De acuerdo con esta disposición las Corporaciones Autónomas Regionales "(...) son entes corporativos de carácter público, creados por la ley, integrados por las entidades territoriales que por sus características constituyen geográficamente un mismo ecosistema o conforman una unidad geopolítica, biogeográfica o hidrogeográfica, dotados de autonomía administrativa y financiera, patrimonio propio y personería jurídica, encargados por la ley de administrar, dentro del área de su jurisdicción el medio ambiente y los recursos naturales renovables y propender por su desarrollo sostenible, de conformidad con las disposiciones legales y las políticas del Ministerio del Medio Ambiente (...)".
En este orden de ideas, las Corporaciones Autónomas Regionales que se encontraban prestando servicios públicos domiciliarios sólo pueden ejercer las funciones que le establece la Ley 99 de 1993, para lo cual se debe definir o constituir la entidad que asuma aquellas funciones que abarcan actividades u objetos distintos de los previstos en la Ley 99 de 1993, tales como la prestación de los servicios públicos domiciliarios.”
Ahora, aun cuando el artículo 276 del siguiente Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, Ley 1450 de 2011, no mantuvo la vigencia del artículo 92 de la Ley 1151 de 2007, lo cierto es que en el parágrafo del artículo 22 de dicho Plan Nacional de Desarrollo, relacionado con inversiones de las corporaciones autónomas regionales en el sector de agua potable y saneamiento básico, se ratificó la prohibición de composición accionaria de las Corporaciones Autónomas Regionales en empresas de servicios públicos domiciliarios, así:
“ARTÍCULO 22. INVERSIONES DE LAS CORPORACIONES AUTÓNOMAS REGIONALES EN EL SECTOR DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO. Las obras de infraestructura del sector de agua potable y saneamiento básico financiadas con recursos de las Corporaciones Autónomas Regionales, podrán ser entregadas como aportes a municipios o a las Empresas de Servicios Públicos que operen estos servicios en el municipio, de acuerdo con lo que este determine, bajo la condición de que trata el numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 o las normas que la modifiquen o sustituyan.
(…)
PARÁGRAFO. Las Corporaciones Autónomas Regionales no podrán participar en la composición accionaria, propiedad, administración y operación de un prestador de servicios públicos domiciliarios. El presente parágrafo no se aplicará a las Corporaciones Autónomas Regionales que sean accionistas o hayan efectuado sus inversiones con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1151 de 2007.”
Dicha prohibición al no ser derogada ni por el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015, Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, ni por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, se encuentra vigente y, en consecuencia, de manera excepcional las únicas participaciones de composición accionaria válidas que pudiera llegar a tener una Corporación Autónoma Regional en una empresa de servicios públicos domiciliarios, serán aquéllas que se hayan efectuado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1151 de 2007.
Ahora bien, considerando el contexto de la consulta, el artículo 11 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) contempla las causales respecto de las cuales se pueden predicar tanto los conflictos de interés como las causales de impedimento y recusación, partiendo del supuesto de la existencia de una actuación administrativa respecto de la cual se predica un interés contrapuesto del funcionario frente a la sustentación o decisión de la misma, en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 11. CONFLICTOS DE INTERÉS Y CAUSALES DE IMPEDIMENTO Y RECUSACIÓN. Cuando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo del servidor público, este deberá declararse impedido. Todo servidor público que deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas podrá ser recusado si no manifiesta su impedimento por: (…)”.
Por su parte, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado a través de la sentencia del 31 de julio de 2014, con radicación 68001-23-33-000-2013-00902-01(PI), con ponencia del consejero Guillermo Vargas Ayala, indicó respecto de los conflictos de intereses, lo siguiente:
“Tal como lo ha venido sosteniendo esta Corporación, los conflictos de intereses están referidos a aquellas situaciones de carácter particular en las cuales puede verse comprometida la independencia, la ecuanimidad, la imparcialidad y la ponderación de los servidores públicos llamados a proferir una decisión que les compete y de cuya adopción pueden derivarse beneficios directos, particulares y concretos para ellos mismos, sus cónyuges o compañero/as permanentes, alguno de sus parientes dentro del grado de parentesco que en cada caso establezca la ley, o alguno de sus socios.”
Ahora bien, se plantea en la consulta ¿Cómo legalmente una autoridad ambiental no se involucra en un conflicto de intereses, al amparo de lo previsto en el artículo 11 de la Ley 1437 de 2011, cuando es accionista de una empresa de servicios públicos domiciliarios que opera el servicio público domiciliario de alcantarillado de varios municipios, pero al tiempo debe expedir el correspondiente acto administrativo que soporta la calidad de las aguas residuales en el Plan de Obras e Inversiones Regulado – POIR de la empresa de la cual es parte, conforme con lo previsto en el artículo 52 de la Resolución CRA 688 de 2014?.
El referido artículo 52 señala lo siguiente:
“ARTÍCULO 52. Criterios para definir los proyectos en el POIR. Para definir los proyectos que se incluirán en el POIR, las personas prestadoras deberán realizar un ejercicio de planeación enfocándose en aquellas inversiones que permitan disminuir las diferencias frente a los estándares del servicio relacionados con las dimensiones de cobertura, calidad y continuidad. El conjunto de proyectos de cada grupo, definido en el ARTÍCULO 50, debe disminuir las diferencias para completar los estándares de servicio de cada dimensión en concordancia con el ARTÍCULO 9 de la presente resolución.
(…)
Para admitir proyectos relacionados con la calidad de las aguas residuales, estos deberán estar soportados en un acto administrativo expedido por la autoridad ambiental correspondiente. Asimismo, solo se podrán incluir aquellos proyectos que se encuentran dentro del Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos - PSMV aprobado por la autoridad ambiental.” (subrayas fuera de texto)
Como se indicó en el acápite anterior, a la fecha, las Corporaciones Autónomas Regionales no podrán participar en la composición accionaria, propiedad, administración y operación de un prestador de servicios públicos domiciliarios, salvo que sean accionistas o hayan efectuado sus inversiones con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1151 de 2007. Lo anterior, según lo previsto en el parágrafo del artículo 22 de la Ley 1450 de 2011.
No obstante lo anterior, la probabilidad y/o configuración de un conflicto de intereses del servidor que funja en representación de la autoridad ambiental para la expedición del correspondiente acto administrativo que soporta la calidad de las aguas residuales en el Plan de Obras e Inversiones Regulado – POIR de la empresa de la cual conforma parte accionaria dicha autoridad, debe atender el procedimiento previsto en el artículo 12 de la Ley 1437 de 2011, en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 12. TRÁMITE DE LOS IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES. En caso de impedimento el servidor enviará dentro de los tres (3) días siguientes a su conocimiento la actuación con escrito motivado al superior, o si no lo tuviere, a la cabeza del respectivo sector administrativo. A falta de todos los anteriores, al Procurador General de la Nación cuando se trate de autoridades nacionales o del Alcalde Mayor del Distrito Capital, o al procurador regional en el caso de las autoridades territoriales.
La autoridad competente decidirá de plano sobre el impedimento dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de su recibo. Si acepta el impedimento, determinará a quién corresponde el conocimiento del asunto, pudiendo, si es preciso, designar un funcionario ad hoc. En el mismo acto ordenará la entrega del expediente.
Cuando cualquier persona presente una recusación, el recusado manifestará si acepta o no la causal invocada, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su formulación. Vencido este término, se seguirá el trámite señalado en el inciso anterior.
La actuación administrativa se suspenderá desde la manifestación del impedimento o desde la presentación de la recusación, hasta cuando se decida. Sin embargo, el cómputo de los términos para que proceda el silencio administrativo se reiniciará una vez vencidos los plazos a que hace referencia el inciso 1 de este artículo.”
De este modo, como quiera esta Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios desempeña “(…) funciones específicas de control, inspección y vigilancia con independencia de las Comisiones de Regulación de los servicios públicos domiciliarios (…)”, tal como lo prevé el artículo 77 de la Ley 142 de 1994, la determinación de los impedimentos y/o recusaciones por conflictos de intereses presentados por servidores que no se encuentran a ella vinculados no le corresponde. Así, tratándose de servidores vinculados a entidades del orden ambiental, será el superior de los mismos o, en su defecto, la cabeza del sector, quienes tienen la competencia inicial para declararlo, tal como lo indica el mencionado artículo 12 de la Ley 1437 de 2011.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas se presenta la siguiente conclusión:
Conforme con lo señalado en el trámite previsto por el artículo 12 de la Ley 1437 de 2011 para los impedimentos y recusaciones, es el superior, o si no lo tuviere, la cabeza del respectivo sector administrativo, quienes de manera inicial y a solicitud de quien se considere impedido tiene la competencia para resolver de plano la respectiva actuación.
En ese orden de ideas, la posibilidad de que se configure una causal de impedimento y/o recusación por un posible conflicto de intereses del servidor de la autoridad ambiental que debe expedir el correspondiente acto administrativo para soportar la calidad de las aguas residuales en el Plan de Obras e Inversiones Regulado – POIR de la empresa de la cual conforma parte accionaria dicha autoridad, de cara a lo previsto por el artículo 52 de la Resolución CRA 688 de 2014, debe ser resuelta por la respectiva autoridad ambiental, como quiera que esta Superintendencia no obra ni como superior jerárquico ni funcional del servidor que debe expedir el referido acto.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA
1. Radicado: 20215292047942
TEMA: CONFLICTOS DE INTERESES SOCIETARIOS vs. FACULTADES LEGALES DE CORPORACIONES AUTÓNOMAS. PRESTACIÓN.
Subtema: Falta de competencia de la SSPD para resolver conflictos de intereses sobre composición accionaria de una ESP.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones"
6. “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”
7. “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014.”
8. “POR EL CUAL SE EXPIDE EL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2018-2022 “PACTO POR COLOMBIA, PACTO POR LA EQUIDAD”.
