CONCEPTO 724 DE 2020

(septiembre 30)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

XXXXXXXXXXXXXXXXX

Ref. Solicitud de Concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios, es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios.”

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta recibida por traslado por competencia, efectuado por el Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio:

“(…) teniendo en cuenta lo señalado en los articulos 2535 y 2536 del codigo civil modificado por el articulo 8vo de la ley 791 de 2002 acudimos a ustedes respetuosamente con el animo de solicitarles se nos explique e indique si opera la figura juridica de la prescripcion para las devoluciones de cobros no autorizados para los servicios de acueduecto y alcantarillado para la vigencia 2008-2018. En aras de tener eficacia en los acuerdos celebrados con los usuarios y definir con certeza los intereses y el capital de las devoluciones. segun lo indicado por ustedes en la resolucion CRA 659 de 2013. (…)” (SIC).

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Código Civil^[6]

Código General del Proceso^[7]

Código de Comercio^[8]

Resolución CRA 659 de 2013^[9]

Concepto SSPD-OJ-2016-236

Concepto SSPD-OJ-2015-134

Concepto SSPD-OJ-2015-097

Concepto SSPD-OJ-2019-011

CONSIDERACIONES

Con respecto a la devolución de cobros no autorizados, y de acuerdo con lo previsto en la Resolución CRA 659 de 2013, que modificó la Resolución CRA 294 de 2004, el procedimiento para la devolución de cobros no autorizados, sólo resulta aplicable a aquellas reclamaciones de carácter general, esto es, a aquellas que comprenden un número plural de interesados, cuando se han efectuado cobros al margen del régimen de los servicios públicos domiciliarios, tal como se ha venido reiterando por esta Oficina Asesora Jurídica, entre otros, a través del Concepto SSPD-OJ-2016-236, en el que se indicó:

“(…) “La Oficina Asesora Jurídica, ha señalado en el concepto jurídico SSPD-OAJ-2015-134, las diferencias existentes entre la Resolución CRA 294 de 2004 y la modificatoria de ésta, Resolución CRA 659 de 2013, sostuvo:

(…)

La actual regulación de la devolución de cobros no autorizados (no) aplica, al igual que la Resolución CRA 294 de 2004, a los casos particulares y concretos... es menester revisar los artículos 1 y 2 de la Resolución CRA 659 de 2013... los cuales disponen lo siguiente:

“ARTÍCULO 1.- MODIFÍQUESE EL ARTÍCULO 1 DE LA RESOLUCIÓN CRA 294 DE 2004, el cual quedará así:

Artículo 1°. Causales e identificación de los cobros no autorizados: La presente resolución, tiene por objeto señalar de acuerdo con la Ley, los criterios generales sobre la protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a la facturación para la devolución por vía general de cobros no autorizados en los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo. (…).

1.2 identificación de los cobros no autorizados y recalculo del cobro. Los cobros no autorizados pueden ser identificados entre otros, por la entidad de vigilancia y control en desarrollo de sus funciones o por la persona prestadora del servicio, en uno y otro caso ya sea de oficio o por petición en interés general. (…)”. Negrilla fuera de texto. (…)”.

“ARTÍCULO 2.- MODIFÍQUESE EL ARTÍCULO 2 DE LA RESOLUCIÓN CRA 294 DE 2004, el cual quedará así:

La devolución que debe hacerse por vía general solo es procedente cuando se ha efectuado un cobro no autorizado y ha existido el pago total y parcial por parte del propietario, suscriptor o usuario.

Se está en presencia de una devolución por vía general, cuando dos o más propietarios, suscriptores o usuarios hayan efectuado el pago del cobro no autorizado, por lo que la persona prestadora deberá devolver la totalidad de los cobros no autorizados a las cuentas contrato o denominación análoga de donde se haya originado el pago, existentes al momento de la liquidación del monto a devolver, con que se identifique al propietario, suscriptor o usuario en la facturación. (…)”.

Sin embargo, el Artículo 148 de la Ley 142 de 1994, vigente, señala que el prestador no puede cobrar servicios no prestados, ni tarifas o conceptos diferentes a los previstos en el contrato de servicios públicos, así como tampoco puede alterar la estructura tarifaria definida para cada servicio público domiciliario.

En tal sentido, nada obsta para que un suscriptor o usuario al que se le haya hecho un cobro no autorizado en su factura, realice la reclamación correspondiente, en virtud de las disposiciones previstas en el Título VIII (Contrato de Servicios Públicos), Capítulo VII (Defensa del Usuario en Sede de la Empresa) de la Ley 142 de 1994.

Lo anterior lo corrobora además el hecho de que de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 132 de la Ley 142 de 1994, el contrato de servicios públicos se rige por previsto en dicha ley, por las condiciones especiales que se pacten con los usuarios, por las condiciones uniformes que establezcan los prestadores y por las normas civiles y comerciales.

Es preciso tener en cuenta que de acuerdo con lo dispuesto en los Artículos 1524, 2313 y 2315 del Código Civil, no puede haber obligación sin una causa real y lícita; y quien por error hace un pago que no debía y así lo prueba, tiene derecho para repetir lo pagado, cuando el pago no tiene fundamento ni aún en una obligación natural.

A su turno, el Artículo 831 del Código de Comercio establece que nadie puede enriquecerse sin justa causa a expensas de otro.”

De acuerdo a lo anterior, la Resolución CRA 659 de 2013, no opera igual que la Resolución CRA 294 de 2004, pues en la primera, la devolución de los cobros no autorizados es por vía general, es decir, debe existir pluralidad de petentes para que ésta pueda ser aplicada. Caso contrario ocurre en la segunda, pues un solo usuario puede hacer la petición de devolución de cobros no autorizados y la prestadora al analizar lo solicitado, debe aplicar el procedimiento allí establecido.

Ahora bien, según el artículo 5 de la Resolución CRA 659 de 2013, ésta se aplicará a los cobros no autorizados realizados con posterioridad al 20 de diciembre de 2013, mientras que los cobros no autorizados realizados por la prestadora, con anterioridad a la fecha señalada y si al usuario no le ha prescrito la reclamación, deberán tramitarse de acuerdo a la Resolución CRA 294 de 2004”^[10].

En ese orden de ideas, la devolución de cobros no autorizados prevista en la Resolución CRA 659 de 2013 opera de manera general cuando ha existido pago total o parcial por parte de dos o más propietarios, suscriptores o usuarios, caso en el cual y por regla general, la prestadora debe efectuarla a las cuentas contratos o denominación análoga de donde se haya efectuado el pago, existentes al momento de la liquidación del monto a devolver con que se identifique al propietario, suscriptor y/o usuario. Adicionalmente y como quiera que estos últimos son solidarios en sus obligaciones, dispone el artículo 2 de la resolución que “Por lo tanto, para los efectos de devolución por vía general, el pago a uno de ellos es válido y extingue la obligación en cabeza de la persona prestadora frente a los demás”.

No obstante lo anterior, y conforme con el literal b) ibídem, “Cuando un usuario vaya a desvincularse de la persona prestadora, por terminación del contrato de servicios públicos y existiere un saldo pendiente en su favor por efectos de una devolución por cobros no autorizados, la persona deberá hacer la devolución de manera pura y simple”; y el parágrafo 1, según el cual “En todo caso, la persona prestadora puede optar porque la devolución del monto a devolver sea pura y simple mediante giro, una vez detectado el cobro no autorizado, a cada suscriptor y/o usuario, siempre que con ello no se ponga en riesgo su viabilidad financiera, caso en el cual solo se aplicaran los criterios previstos en los literales anteriores según sea el caso”, constituyen una excepción a la regla de efectuar la devolución a las cuentas contratos o denominación análoga que distinga al propietario, suscriptor y/o usuario, en tanto que se trata de casos de desvinculación del servicio o aquéllos que suponen una alternativa aceptable para la persona prestadora.

(…)

(…) conviene recordar que conforme a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 154 de la Ley 142 de 1994, aplicable a TODOS los servicios públicos domiciliarios, no proceden reclamaciones contra facturas que tengan más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos.

El anterior es un término de caducidad para el ejercicio del derecho que tiene el usuario, individualmente considerado, para presentar reclamos, mediante el cual se castiga la negligencia del usuario que no reclama en tiempo sus inconformidades y se da certeza a la factura que expide la empresa para que no permanezca de manera indefinida con la incertidumbre de sí el usuario discutirá o no el valor de los servicios facturados en un período determinado.

Este término para el ejercicio al derecho a reclamar, guarda armonía con el que tienen los prestadores de servicios públicos para reclamar valores que no fueron oportunamente facturados, y que también es de cinco (5) meses de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 142 de 1994.

De acuerdo con lo dicho, ha de decirse que en materia de reclamaciones individuales por facturación, el término máximo legal para hacer reclamaciones, es el contenido en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994 al que hemos hecho referencia.

Ahora bien, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, en ejercicio de sus funciones, expidió la Resolución CRA 659 de 2013, modificatoria de la Resolución CRA 294 de 2004, a través de la cual estableció los criterios generales sobre la protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a facturación, para la devolución por vía general de cobros no autorizados, en los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo.

En dicha Resolución, así como en la que la antecede, la CRA indicó que una vez constatado el hecho de que se han realizado cobros no autorizados, la persona prestadora del servicio recalculará de oficio o por orden de la entidad de vigilancia y control, el valor correcto que debió haberse cobrado, con el propósito de corregirlo en la totalidad de las facturas afectadas, por el período en que se haya presentado el cobro no autorizado, quedando obligada a ajustar la tarifa a la normatividad y regulación vigentes si este fue el origen del cobro y hacer el ajuste en la facturación.

De acuerdo con dicha Resolución, las empresas deberán devolver los cobros no autorizados realizados, con independencia de si estos fueron realizados más allá del termino de cinco (5) meses previsto en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, lo que en principio podría llevar a pensar en una aparente contradicción con lo dispuesto en dicha norma.

Sin embargo, es importante anotar que la Resolución CRA 659 de 2013 se refiere a devoluciones generales y no particulares, lo que queda patente cuando se lee el inciso segundo del numeral 1 del artículo 1 de la citada Resolución, que de manera expresa señala que ¨Se considerará que existe un cobro no autorizado, cuando la tarifa cobrada en la factura a LOS USUARIOS contenga costos no previstos o costos por encima a los autorizados por la entidad tarifaria local en todos o algunos de sus componentes, según las reglas previstas en la metodología tarifaria vigente para cada servicio público.¨ (Subrayas, negrillas y mayúsculas fuera de texto)

Lo anterior se confirma con la lectura del inciso 2 del numeral 2 del artículo 1, así como del inciso 2 del artículo 2 de la Resolución en cita, normas que disponen de forma expresa lo siguiente:

¨Una vez constatado que se han realizado cobros no autorizados, la persona prestadora del servicio recalculará de oficio o por orden de la entidad de vigilancia y control, el valor correcto que debió haberse cobrado, con el propósito de corregirlo en la TOTALIDAD DE LAS FACTURAS AFECTADAS, por el período en que se haya presentado el cobro no autorizado, quedando obligada a ajustar la tarifa a la normatividad y regulación vigentes si este fue el origen del cobro y hacer el ajuste en la facturación.¨ (Subrayas, negrillas y mayúsculas fuera de texto)

¨Se está en presencia de una devolución por vía general, cuando DOS O MÁS propietarios, suscriptores o usuarios hayan efectuado el pago del cobro no autorizado, por lo que la persona prestadora deberá devolver la totalidad de los cobros no autorizados a las cuentas contrato o denominación análoga de donde se haya originado el pago, existentes al momento de la liquidación del monto a devolver, con que se identifique al propietario, suscriptor o usuario en la facturación.¨ (Subrayas, negrillas y mayúsculas fuera de texto)

De acuerdo con lo expuesto, y tal como usted lo señala en su escrito, es claro que para reclamaciones individuales habrá de aplicarse el termino de caducidad para reclamación dispuesto en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, mientras que para reclamaciones generales o decisiones de oficio de esta Superintendencia, relacionadas con la vulneración del régimen tarifario en los servicios de acueducto y saneamiento básico, habrá de aplicarse lo dispuesto en la Resolución CRA 659 de 2013, que no dispone de un término para que opere la devolución, sin que ello implique la existencia de contradicciones entre las normas que aquí son objeto de estudio (…)”^[11].

De acuerdo con lo anterior, la aplicación del artículo 154 de la Ley 142 de 1994 dependerá de la forma en que opere la devolución, como quiera que en tratándose de “vías generales” la regulación no prevé un término; mientras que en relación con solicitudes particulares, la persona prestadora deberá ceñirse a lo dispuesto en dicha norma (…)” (Subrayado y negrilla fuera de texto)

Por otra parte, en relación con la prescripción de las facturas expedidas por los prestadores de servicios públicos domiciliarios, con miras a efectuar el cobro del servicio efectivamente prestado, esta Oficina Asesora Jurídica, se ha pronunciado en diversas oportunidades, razón por la cual se reafirma lo manifestado en el Concepto SSPD-OJ-2019-011, en el que se sostuvo:

“(…) En relación con sus inquietudes y de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 9º del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, ha de indicarse que la factura de servicios públicos domiciliarios es la cuenta que una persona prestadora de servicios públicos entrega o remite al usuario, por causa del consumo y demás servicios inherentes en desarrollo de un contrato de servicios públicos.

Por su parte, el artículo 130 de la misma Ley, consagra que las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos domiciliarios podrán ser cobradas ejecutivamente ante la jurisdicción ordinaria o por medio de la jurisdicción coactiva, instrumento este último al que sólo pueden acudir los municipios prestadores directos y las empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Igualmente, consagra que la factura expedida por el prestador y debidamente firmada por su representante legal, prestará mérito ejecutivo de acuerdo con las normas del Derecho Civil y Comercial.

Dado lo anterior, es claro que la factura constituye un documento que contiene una obligación clara, expresa y exigible en los términos del Código General del Proceso, por lo que puede obtenerse su pago mediante un proceso ejecutivo, ante la jurisdicción ordinaria o por la vía de jurisdicción coactiva, en los términos establecidos en la Ley, y en las oportunidades que correspondan frente a cada emolumento adeudado.

En lo que hace relación a la prescripción de las facturas, conviene advertir que tratándose del fenómeno de la prescripción, en nuestro ordenamiento jurídico este es un modo de extinción de las obligaciones, a través del cual se extinguen las acciones y derechos ajenos, por no ejercitar las mismas durante cierto tiempo y dependiendo si se trata de un título ejecutivo o de un título valor, la prescripción opera de manera diferente.

Así las cosas, se tiene que la prescripción de la acción cambiaria opera para los títulos valores y de ella se ocupa el Código de Comercio, al paso que, respecto de la prescripción de los títulos ejecutivos, dentro de los que se encuentran las facturas de servicios públicos, opera la prescripción de la acción ejecutiva, de la cual se ocupa nuestro Código Civil.

Al respecto es de tener en cuenta que la factura cambiaria es considerada por nuestro ordenamiento jurídico como título valor, y por ende, la prescripción de la acción cambiaria, por expresa remisión del artículo 789 del Código de Comercio, es de tres (3) años; contrario sensu, al ser la factura de servicios públicos un título ejecutivo y no un título valor, se predica respecto de ella la prescripción de la acción ejecutiva de que trata el artículo 2536 del Código Civil modificado por el artículo 8º de la Ley 791 de 2002, esto es, de cinco (5) años a partir de la fecha de su exigibilidad.

En este orden de ideas, y como se indicó, al ser la factura expedida por los prestadores considerada por expresa disposición legal, como título ejecutivo y no como título valor, no pueden predicarse de la misma, las acciones ni las excepciones cambiarias, sino que tan sólo serán de recibo las excepciones ejecutivas derivadas de la naturaleza de título ejecutivo.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con la prescripción, esta se aplicará respecto de cada emolumento causado y facturado, con independencia de que el servicio pueda o no ser suspendido o cortado, que se haya roto o no la solidaridad, y que los valores facturados con anterioridad se presenten acumulados o no con la factura, pues lo contrario haría inextinguibles las obligaciones, lo cual es incompatible con la naturaleza del título y de las obligaciones de las partes. (…)” (Subrayado fuera de texto)

De lo anterior, se colige que la Resolución CRA 659 de 2013 regula la devolución de cobros no autorizados por vía general, efectuados con posterioridad al 20 de diciembre de 2013, lo que implica que la solicitud debe ser elevada por un número plural de propietarios, usuarios y/o suscriptores, o por orden de la Superintendencia, cuando se ha efectuado un cobro de esta naturaleza, así como el consecuente pago total o parcial del mismo. Dicha devolución, de acuerdo con la norma aludida, no contempla un límite temporal; por el contrario, si la solicitud o reclamación es de carácter individual o particular, para efectos de la devolución de tales valores, si habrá lugar a aplicar el límite temporal del artículo 154 de la Ley 142 de 1994, siempre y cuando no haya prescrito para el usuario, la posibilidad de efectuar la reclamación.

Por otra parte, la factura expedida por el prestador para efectuar el cobro del servicio, es un título ejecutivo, susceptible de prescripción, una vez haya transcurrido el término establecido por el legislador para el efecto, sin que se realice actividad alguna para recaudar lo adeudado. En tal virtud, a estas facturas les aplica la prescripción extintiva del artículo 2535 y de la acción ejecutiva prevista en el artículo 2536 del Código Civil, modificado por el artículo 8º de la Ley 791 de 2002, esto es, de cinco (5) años, contados a partir de la fecha de su exigibilidad.

CONCLUSIÓN

De conformidad con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

La Resolución CRA 659 de 2013 regula la devolución por vía general de cobros no autorizados en la factura, evento en el cual la persona prestadora del servicio debe recalcular de oficio, o por orden de esta Superintendencia, el valor correcto que debió haberse cobrado y, en consecuencia, efectuar la consecuente devolución, atendiendo el procedimiento establecido en la Resolución mencionada.

En efecto, una vez establecido el valor correcto que debió haberse cobrado, el mismo debe ser corregido con respecto a la totalidad de las facturas afectadas, es decir, por todo el período de tiempo en que se haya presentado el cobro no autorizado, siendo obligación del prestador, ajustar la tarifa a la normativa y regulación vigentes, si este fue el origen del cobro, y proceder a efectuar el ajuste en la facturación, en las cuentas contrato de los suscriptores y/o usuarios que efectuaron el pago correspondiente.

Por su parte, y en relación con las solicitudes de carácter particular, es decir, las que se realizan de forma individual y con fundamento en lo dispuesto en la Resolución CRA 294 de 2004, deberá aplicarse el término de caducidad para reclamación, dispuesto en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, esto es, de cinco (5) meses.

Para terminar, no se puede perder de vista el término de prescripción de las facturas, el cual como se indicó es de cinco (5) años, contados desde el momento en que estas se hacen exigibles, a la luz de lo dispuesto en los artículos 2535 y 2536 del Código Civil.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Radicado 20205291804052

 TEMA: DEVOLUCIÓN DE COBROS NO AUTORIZADOS.

 Subtemas: Término a partir del cual se debe entender la devolución.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

4. Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

6. Ley 57 de 1887.

7. Ley 1564 de 2012. “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones.”

8. Decreto 410 de 1971. “Por el cual se expide el Código de Comercio”

9. “Por la cual se modifica la Resolución CRA 294 de 2004 y se dictan otras disposiciones”.

10. Concepto SSPD-OJ-2015-164

11. CONCEPTO SSPD-OJ-2015-097