CONCEPTO 787 DE 2008

(2 diciembre)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, DC.

CONCEPTO SSPD-OJ-2008-787

VÍCTOR MANUEL RUEDA RODRIGUEZ

vmrueda@gmail.com

Ref. Su Solicitud de Concepto⁽¹⁾

Se basa la consulta objeto de estudio en determinar los siguientes aspectos relacionados con un contrato de gestión de los servicios públicos que pretende suscribir la Empresa Aguas del Cesar S.A. ESP con varios municipios del Cesar:

1. ¿Es válida la inclusión de una condición para definir el alcance del objeto del contrato?

2. ¿Cuáles serían las responsabilidades de la empresa teniendo en cuenta que el 100% de las actividades las realiza el gestor?

3. ¿Cuáles serían las responsabilidades de los entes municipales socios de la empresa?

4. ¿Cuál es el alcance actual de la Resolución CRA 151 de 2001, después de los fallos del Consejo de Estado que deroga parte de esta reglamentación?

Las siguientes consideraciones se formulan teniendo en cuenta el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Por tal razón, es importante precisar que en desarrollo de la función consultiva asignada a esta Oficina Asesora Jurídica no es posible resolver casos particulares o concretos y, en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.

Así mismo, conforme lo establece el parágrafo del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 “En ningún caso el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya...”, razón por la cual esta Superintendencia carece de competencia para validar la inclusión de condiciones al definir los objetos de los contratos de las ESP y determinar responsabilidades de las partes contratantes. Actuar de manera contraria significaría la intervención de la SSPD en los actos y contratos de las empresas y, de manera indirecta, coadministrar en su gestión.

Teniendo en cuenta las anteriores precisiones, procederemos a pronunciarnos sobre el tema jurídico objeto de su consulta, de la siguiente manera:

En virtud de la autonomía de la voluntad que preside la celebración y ejecución de los contratos de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, bajo el régimen del derecho privado (normas comerciales y civiles), en los contratos que se celebren para el cumplimiento de los fines que les son propios, las ESP pueden incluir las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas y estipulaciones que consideren necesarias y convenientes para el desarrollo del contrato, según su naturaleza y esencia, a condición de que no sean contrarias a la Constitución y la Ley.

Lo anterior, teniendo en cuenta que para efectos de la gestión de los servicios públicos domiciliarios, la Ley 142 de 1994 autoriza la celebración de contratos especiales, establecidos en el artículo 39 de dicha Ley, los cuales también se rigen por el principio de la autonomía privada de la voluntad y en consecuencia, por el Derecho Privado.

Para el régimen de acueducto, alcantarillado y aseo, la Resolución CRA 151 de 2001 (Secciones 1.3.4 y 1.3.5) señala cuáles contratos requieren iniciar un procedimiento que garantice la concurrencia de oferentes y las excepciones al deber de usar licitación pública.

Por lo tanto, la ESP deberá dar aplicación al procedimiento que corresponda una vez determine el objeto del contrato, el término de duración y su cuantía, ya que la naturaleza de los contratos se encuentra enmarcada atendiendo a su objeto, a las partes que intervienen y a los regímenes especiales que rijan determinada actividad o sujeto contractual, independientemente de la denominación que los contratantes le asignen, su modalidad o pago.

En cuanto a los contratos que deben celebrarse por medio de procedimientos regulados que estimulan la concurrencia de oferentes, el literal e) del artículo 1.3.5.3 de la Resolución CRA 151 de 2001⁽²⁾, modificado por el artículo 2 de la Resolución CRA 242 de 2003, dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 1.3.5.3 CONTRATOS QUE DEBEN CELEBRARSE POR MEDIO DE PROCEDIMIENTOS REGULADOS QUE ESTIMULAN CONCURRENCIA DE OFERENTES. Se someterán a los procedimientos regulados de que trata esta resolución, para estimular la concurrencia de oferentes:

(...)

e. Los que celebren las entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas; y/o los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas”.

Así las cosas, si el contrato que se pretende celebrar se enmarca dentro del literal transcrito, deben adelantarse los procedimientos tendientes a estimular la concurrencia de oferentes, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 1.3.5 de la Resolución CRA 151 de 2001.

Ahora bien, frente al establecimiento de condiciones o requisitos para definir el objeto o las responsabilidades del gestor y de los entes municipales socios, es menester señalar que los mismos son los que internamente defina la empresa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.3.5.1. de la Resolución en comento, siempre que los mismos estimulen la libre concurrencia de oferentes.

Las anteriores previsiones son obligatorias, y en esa medida, su incumplimiento por parte de entes territoriales o empresas puede hacerlos acreedores de las sanciones que por incumplimiento de la normatividad vigente en materia de servicios públicos domiciliarios, contempla la Ley 142 de 1994. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la misma resolución CRA 151 de 2001, establece un régimen exceptivo frente a la adopción de mecanismos que estimulen la libre concurrencia, que se encuentra señalado en el artículo 1.3.5.4. de dicha resolución.

En el evento en que no se hubieren adelantado los procedimientos tendientes a estimular la concurrencia de oferentes, debe la empresa dar cumplimiento inmediato a la disposición que lo ordena, salvo que se encuentre en alguno de los eventos excepcionales establecidos en la Resolución CRA 151 de 2001.

En cuanto a la inquietud sobre el alcance de una sentencia del Consejo de Estado “que deroga parte de la reglamentación contenida en la Resolución CRA 151 de 2001”, debemos manifestarle que hasta la fecha de emisión de este concepto la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios desconoce tal providencia, específicamente aplicable a la contratación de las ESP y la concurrencia de oferentes. Existe sí una sentencia del Consejo de Estado⁽³⁾ por medio de la cual se declara la nulidad de algunos artículos de la Resolución CRA 136 de 2000, pero dicho fallo no tiene efectos extensivos frente a la Resolución CRA 151 de 2001, atendiendo el principio de seguridad jurídica, de conformidad con los considerandos de esa misma sentencia.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.

Cordialmente,

MARINA MONTES ALVAREZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Reparto 1592 Radicado 2008-529-057225-2

Preparado por: MARIA DEL CARMEN SANTANA SUÁREZ, Asesora Oficina Asesora Jurídica

Revisado por:  ANDRÉS DAVID OSPINA RIAÑO, Asesor Oficina Asesora Jurídica

Tema: RÉGIMEN CONTRACTUAL ESP. Es de derecho privado.

2. Regulación integral de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo

3. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, C.P. Enrique Gil Botero, Sentencia de 08 de marzo de 2008, Expediente 19224.