CONCEPTO 882 DE 2018

(noviembre 30)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref. Su solicitud de Concepto^[1]

COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO

De conformidad con lo establecido en el numeral 2o del artículo 11 del Decreto 990 de 2002^[2], corresponde a la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios,“…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.

En desarrollo de tal función, la respuesta se emite conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015^[4], es decir, que la respuesta corresponde a una interpretación jurídica de la normativa que conforma el Régimen de los servicios públicos domiciliarios, y que realiza esta oficina como área encargada de absolver las consultas jurídicas externas, dentro del marco de competencia de la entidad y de manera general respecto del tema jurídico planteado, razón por la cual, los criterios contenidos en los conceptos, no son vinculantes ni de obligatorio cumplimiento.

De igual manera, teniendo en cuenta lo previsto en el parágrafo 1o del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001^[5], esta Superintendencia no puede exigir, que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios, se sometan a aprobación previa suya, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así como en la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.

RESUMEN

El derecho a los servicios públicos domiciliarios no es en sí mismo un derecho absoluto, por ende, para tener acceso al mismo es necesario que se cumpla con los requerimientos legales establecidos por el prestador y la normativa vigente, para el caso de los servicios de acueducto y alcantarillado, específicamente lo dispuesto por el numeral 2 del artículo 2.3.1.3.2.2.6 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 en relación con la obligatoriedad de “Contar con la Licencia de Construcción cuando se trate de edificaciones por construir, o la cédula catastral en el caso de obras terminadas”.

En relación con las afirmaciones expuestas en la solicitud, relacionadas con supuestas contradicciones entre la Ley 142 de 1994 y el Decreto 1077 de 2015, debe dejarse claro que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad, tal como lo señala el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo^[6] en su artículo 88 y en este sentido el decreto anteriormente mencionado es de obligatorio cumplimiento, mientras no sea anulado o suspendido por la jurisdicción contencioso administrativa.

CONSULTA

Se solicita a esta Oficina en el escrito de consulta, aclarar un interrogante relacionado con el acceso a los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, el cual será resuelto luego de efectuar algunas consideraciones al respecto:

“…amablemente solicitamos aclarar si es posible conectar a los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, a aquellas viviendas que no cuentan con cedula catastral, pero que i) cumplen con lo establecido en el Artículo 134 de la Ley 142 de 1994, ii) se encuentren dentro del área de prestación de EPM y iii) para la cuales exista disponibilidad técnica de prestación.”

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Constitución Política de Colombia

Ley 142 de 1994

Ley 689 de 2001

Ley 1437 de 2011

Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015

Conceptos SSPD-OJ-2017-803, SSPD-OJ-2018-106 y SSPD-OJ-2018-413

CONSIDERACIONES

Previo a dar respuesta a las inquietudes objeto de su solicitud, resulta pertinente reiterar que de conformidad con lo indicado en el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, de acuerdo al cual “en ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya”, no es posible a través de la emisión de un concepto jurídico, que esta oficina se pronuncie sobre situaciones particulares y concretas como las señaladas en la consulta, ni es posible suministrar soluciones a las problemáticas planteadas, puesto que de hacerlo, se estaría desconociendo la expresa prohibición que sobre el particular consagró el legislador para la superintendencia.

Efectuadas las anteriores precisiones, es de señalar que el artículo 365 de la Constitución Política de Colombia, señala que “los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado” y que es deber del mismo, “asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”, por lo que en desarrollo de tales preceptos constitucionales, el legislador expidió la Ley 142 de 1994^[7], en cuyo artículo 134 establece, que “Cualquier persona capaz de contratar que habite o utilice de modo permanente un inmueble, a cualquier título, tendrá derecho a recibir los servicios públicos domiciliarios al hacerse parte de un contrato de servicios públicos.”.

De conformidad con lo anterior, es claro que el acceso a los servicios públicos domiciliarios, es un derecho de todas las personas que habitan el territorio del país, y que para ello se requiere que el solicitante del servicio, (i) tenga capacidad para contratar, (ii) habite o utilice un inmueble de modo permanente, y (iii) que tanto el usuario potencial como el inmueble, cumplan con las condiciones y requerimientos previstos por la normativa vigente y por el prestador del servicio.

Sobre este tema en particular, ha sido clara la posición de esta Oficina Asesora Jurídica, la cual se encuentra plasmada en diversos pronunciamientos, entre ellos, los contenidos en los Conceptos SSPD-OJ-2017-803, SSPD-OJ-2018-106 y SSPD-OJ-2018-413, por lo que procedemos a transcribir un aparte del último mencionado:

“…En relación con su inquietud, debe indicarse con claridad que, siempre que el prestador tenga capacidad para prestar el servicio, y el usuario solicitante cumpla con los postulados regulatorios relativos a la conexión, deberá procederse a la conexión, so pena de que el prestador pueda ser investigado y sancionado por esta entidad, por negar el acceso al servicio o a la independización solicitada.

En punto a este tema, debe señalarse que de acuerdo con el artículo 365 de la Constitución Política, los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, razón por la cual es deber de éste el asegurar que los mismos se presten de manera eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, sin distinción alguna, lo cual no implica por otra parte, que el derecho de acceso a tales servicios sea absoluto, pues como bien lo ha señalado la Corte Constitucional en sus jurisprudencias, en nuestro país no puede predicarse que ningún derecho sea absoluto, de lo que deviene que estos son en esencia relativos, y por tanto pueden ser limitados por el legislador sin que se afecte su núcleo esencial.

En relación con este punto, vale la pena recordar lo que expuso la Corte Constitucional en Sentencia C – 189 de 2004, en la que se indicó que 'evidente que en un Estado de Derecho y más aún, en un Estado Social de Derecho, no puede haber derechos absolutos; el absolutismo, así se predique de un derecho, es la negación de la juricidad, y, si se trata de un derecho subjetivo, tratarlo como absoluto es convertirlo en un antiderecho, pues ese sólo concepto implica la posibilidad antijurídica del atropello de los derechos de los otros y a los de la misma sociedad.

Dicho lo anterior, y a nivel legal, el numeral 1o del artículo 2o de la Ley 142 de 1994, dispuso que uno de los fines de la intervención estatal es el de 'Garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios', lo que reafirma el principio de universalidad del servicio, según el cual todos las personas tienen derecho a obtener y disfrutar de su prestación, siempre y cuando estas y los inmuebles receptores del servicio cumplan con los requerimientos técnicos y jurídicos necesarios para su conexión.

Lo expuesto, se reafirma con la lectura del artículo 134 ibídem, del que puede concluirse que por regla general cualquier persona que habite o utilice un inmueble, tiene derecho a recibir los servicios públicos domiciliarios, bajo las formalidades exigidas por la Ley, en relación con la suscripción del correspondiente contrato de servicios públicos y el cumplimiento de los demás requisitos necesarios para su prestación.

Es por ello, que puede señalarse sin asomo de duda, que si bien es cierto el acceso a los servicios públicos domiciliarios es un derecho legalmente atribuido a quienes teniendo capacidad para contratar, habiten o utilicen permanentemente un inmueble, sea cual fuere la condición que ostenten frente al mismo (como propietario o tenedor), también lo es, que este derecho tiene límites en la prevalencia del interés general y en la defensa de otros bienes jurídicos de orden constitucional, como son la protección de un ambiente sano, el cuidado de los recursos hídricos, el ordenamiento urbano, la seguridad, la salubridad y el orden público, de manera que pueden existir excepciones a la regla general del deber de conexión.

De esta forma, el predio o unidad habitacional o independiente que deba ser objeto de conexión a las redes para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, tiene que acreditar las condiciones técnicas necesarias para su conexión, de acuerdo con lo indicado en el artículo 129 de la Ley 142 de 1994, y la regulación correspondiente de acuerdo con el servicio de que se trate, de manera que sea posible la prestación del servicio sin afectar otros bienes jurídicos de orden constitucional, bajo los supuestos de calidad y continuidad exigidos por el régimen de los servicios públicos domiciliarios.

Ahora bien, en materia de prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado, a los que se refiere su consulta, debe tenerse en cuenta que el prestador del servicio, antes de suministrarlos, debe realizar los análisis técnicos necesarios para determinar la viabilidad de su prestación, lo cual obliga al estudio de las condiciones particulares de los inmuebles, así como de los terrenos en donde estos se encuentran, sin perjuicio que la inobservancia de dichos análisis pueda conducir a escenarios de sanción por parte de esta Superintendencia frente al prestador de los citados servicios.

Las condiciones básicas que deben cumplir los inmuebles respecto de los cuales se hagan solicitudes de conexión, son las contempladas en el artículo 2.3.1.3.2.2.6 del Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015,…”

En este orden de ideas, tal y como se ha planteado por esta Oficina, el derecho a los servicios públicos domiciliarios no es en sí mismo un “derecho absoluto”, ya que para tener acceso al mismo, es necesario que se cumpla con los requerimientos legales establecidos por el prestador y la normativa vigente, específicamente lo dispuesto en el numeral 2o del artículo 2.3.1.3.2.2.6 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015^[8] en relación con la obligatoriedad de “Contar con la Licencia de Construcción cuando se trate de edificaciones por construir, o la cédula catastral en el caso de obras terminadas”.

Ahora bien, en relación con las afirmaciones expuestas en la solicitud, relacionadas con supuestas contradicciones entre la Ley 142 de 1994 y el Decreto 1077 de 2015, debe dejarse claro que no es esta la instancia para establecer la ilegalidad o no de una norma, por cuanto los actos administrativos gozan de presunción de legalidad, tal como lo señala el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo^[9] en su artículo 88, cuando dispone que “Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar” y en este sentido, dicho decreto será de obligatorio cumplimiento, mientras no sea anulado o suspendido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index, donde encontrará la normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

MYRIAM PATRICIA PEÑA MARTÍNEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Radicado 20185291235512

TEMA: ACCESO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Subtemas: Presunción de Legalidad de los Actos Administrativos

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.”

6. Ley 1437 de 2011

7. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

8. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”.

9. Ley 1437 de 2011