SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

OFICINA ASESORA JURÍDICA

CONCEPTO UNIFICADO SSPD-OJU-2010-17

Este documento tiene como propósito fijar el criterio jurídico unificado de esta Superintendencia en lo concerniente al Control Social de los Servicios Públicos Domiciliarios, el cual corresponde al Capítulo I del Título V de la Ley 142 de 1994 ⁽¹⁾

CONTROL SOCIAL DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

1. MARCO CONSTITUCIONAL.

El desarrollo que hace la Ley 142 de 1994 en materia de control social de los servicios públicos domiciliarios como un control concurrente con otros instrumentos de control previstos en dicha ley, entre ellos, el de carácter administrativo que le está confiado a la Superintendencia de Servicios Públicos, es el resultado de la concreción de los principios fundamentales que orientan la Constitución Política.

En efecto, de conformidad con la Carta fundamental, Colombia es un Estado Social de Derecho organizado en forma de República unitaria, democrática, participativa y pluralista (art. 1 constitucional). Igualmente, de conformidad con el art. 2 de la Constitución Política, son fines esenciales del Estado, entre otros, servir a la comunidad, garantizar la efectividad de los principios derechos y deberes consagrados en la Constitución, y facilitar, entre otras cosas, la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación.

Por otra parte, el art. 78 de la Constitución dispone, entre otros aspectos, que el Estado debe garantizar la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen.

Finalmente, en concordancia con las citadas normas, el art. 369 de la Constitución Política prescribe que la ley determinará los derechos y los deberes de los usuarios, el régimen de protección y las formas de participación en la gestión y fiscalización en las empresas estatales que presten el servicio.

Es claro entonces, que el sistema de control social de los servicios públicos domiciliarios tiene un profundo arraigo constitucional, el cual se materializa a favor de los usuarios, a través de las figuras jurídicas de los Comités de Desarrollo y Control Social y los vocales de control que a continuación pasaremos a estudiar.

2. COMITÉS DE DESARROLLO Y CONTROL SOCIAL.

2.1. OBJETO Y CONFORMACIÓN DE LOS COMITÉS.

Los Comités de Desarrollo y Control Social, son estructuras organizativas creadas por al Ley 142 de 1994 y que cumplen, como unción principal, la de organizar la participación comunitaria en la vigilancia de la gestión y en la fiscalización de las entidades de carácter privado, oficial o mixto, que presten los servicios públicos domiciliarios definidos en el artículo primero de la Ley 142 de 1994.

Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 142 de 1994, modificado por el articulo 10 de la ley 689 del 2001, los Comités de Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos Domiciliarios serán conformados por usuarios, suscriptores o suscriptores potenciales de uno (1) o más de los servicios públicos a os que se refiere la citada Ley 142

La iniciativa para conformar los Comités corresponde a los usuarios, suscriptores o suscriptores potenciales de los respectivos servicios públicos domiciliarios, tal como están definidos en los numerales 14.31⁽²⁾ 14.32⁽³⁾ y 14.33⁽⁴⁾ de la ley 142 de 1994. Por otra parte, según al Ley 142 de 1994, debe existir un comité de desarrollo y control social por cada uno de los servicios, salvo la excepción del parágrafo del artículo 62, según la cual, en los municipios en que los prestadores de servicios públicos atiendan menos de dos mil quinientos (2.500) usuarios, podrá constituirse un solo comité de desarrollo y control social para todos los servicios.

El número mínimo de miembros de los comités será el que resulte de dividir la población del respectivo municipio o distrito por diez mil (10.000), sin que en todo caso, el número de miembros del Comité sea inferior a cincuenta (50). Para el Distrito Capital, la Ley dispone que el número mínimo de miembros de los Comités será de doscientos (200).

Como vimos, para ser miembro de un Comité se requiere ser usuario, suscriptor o suscriptor potencial del respectivo servicio público que se vaya a vigilar, calidad que se acreditará ante la asamblea de constitución con la última factura de cobro del servicio que se vaya a vigilar o, en el caso de suscriptores potenciales, con la solicitud de servicio radicada en la empresa de que se trate, o con constancia de residencia expedida por la autoridad competente, en el caso de personas que no dispongan de recibo. Respecto del último de los supuestos señalados, consideramos que éste presenta un inconveniente; en efecto, si bien sirve de prueba de residencia en el respectivo municipio o distrito, no acredita que se tenga la calidad de usuario, suscriptor o suscriptor potencial.

De igual forma, para ser miembro de un Comité de Desarrollo y Control Social, se requiere haber asistido y figurar en el listado de asistentes de la asamblea de constitución del Comité o de cualquiera de las sucesivas asambleas de usuarios que en el seno del mismo se desarrollen.

Es importante señalar que un mismo usuario, suscriptor o suscriptor potencial no puede pertenecer a más de un Comité de un mismo servicio público domiciliario.

Constituido el Comité, este será representado por un “vocal de control” que será elegido de entre los miembros del Comité. Dicha figura, así como sus atribuciones, serán revisadas en el título tercero del presente concepto.

2.2. RECONOCIMIENTO DE LOS COMITÉS DE DESARROLLO Y CONTROL SOCIAL.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 de la ley 142 de 1994, los Comités se darán su propio reglamento y el periodo de sus miembros será de dos años, pero podrán seguir desempeñando sus funciones mientras se hace una nueva elección.

Señala igualmente la norma citada, que una vez constituido un comité, es deber de las autoridades municipales y de las empresas de servicios públicos domiciliarios ante quien se solicite la inscripción, reconocerlo como tal.

A su turno, el literal b) del artículo 15 del Decreto 1429 de 1995 señala que corresponde a los alcaldes dentro de su función de interacción con los comités, hacer su reconocimiento dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de reconocimiento del respectivo comité. Según la norma citada, no habrá lugar al reconocimiento por parte del alcalde, en el evento en que el comité cuyo reconocimiento se solicita, no cumpla con los requisitos legales que para su constitución se encuentran establecidos en la Ley 142 de 1994 y en el Decreto 1429 citado. En tal caso, el Alcalde deberá conceder un plazo de cinco (5) días hábiles para que los interesados corrijan o adicionen la solicitud presentada. Vencido dicho plazo sin que se hayan cumplido los requisitos legales para la constitución del comité, el Alcalde deberá emitir un acto administrativo negando el reconocimiento, el cual puede ser objeto del recurso de reposición ante el respectivo Alcalde.

Ahora bien, si transcurren quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud de reconocimiento del comité, sin que los alcaldes o las empresas emitan decisión de reconocimiento, operará, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 62 y 158 de la Ley 142 de 1994, el silencio administrativo positivo en relación con el reconocimiento del Comité, para lo cual se deberá acudir a las reglas de los artículos 41 y 42 del Código Contencioso Administrativo, protocolizando la constancia o copia de la petición escrita, junto con la declaración jurada de no haber sido notificado de la decisión dentro del término previsto.

Una vez protocolizada la escritura, ésta producirá los mismos efectos legales de reconocimiento del comité.

Finalmente, los únicos Comités que están legalmente obligados a reconocer las empresas de servicios públicos son los que se hayan organizado constituido y organizado conforme a la Ley 142 de 1994 y el Decreto reglamentario 1429 de 1995.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el literal a) del artículo 12 del decreto 1429 de 1995, el cual establece la obligación a cargo del vocalcontrol de informar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sobre la conformación del Comité y de su nombramiento como vocal. Al respecto, el artículo citado señala lo siguiente:

“Los Vocales de Control ejercerán las siguientes funciones:

a) Solicitar la inscripción del Comité de Desarrollo y Control Social ante el alcalde. Para ello deberá presentar copia del acta de la respectiva asamblea constitutiva en los términos del artículo 3o. De este decreto. Igual trámite se surtirá con la inscripción del Vocal de Control, para lo cual adjuntará el acta de la reunión del comité en que se efectuó su elección. El reconocimiento e inscripción ante las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios objeto de su fiscalización, se hará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de éste decreto.

Así mismo, informará a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de la conformación del comité y de su elección como Vocal de Control. Para ello deberá presentar copia del acto administrativo de reconocimiento del comité, expedido por el Alcalde Municipal y copia del acta de la reunión del comité en que se efectuó su elección como Vocal de Control.(...)”

2.2.1. LA NO ACREDITACIÓN DEL REGLAMENTO DEL COMITÉ ES CAUSAL PARA NEGAR SU INSCRIPCIÓN.

De conformidad con los artículos 10o de la Ley 689 de 2001, modificatorio del artículo 62 de la Ley 142 de 1994, y 1o del Decreto 1429 de 1995, son requisitos de constitución de los comités los siguientes:

a) Haberse conformado el Comité a iniciativa de un número plural de usuarios, suscriptores o suscriptores potenciales de uno o varios

"Comités de Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos Domiciliarios”.

b) Haberse convocado y constituido una asamblea de usuarios de conformidad con lo establecido en los artículos 2o a 4o del Decreto 1429 de 1995.

c) La composición del Comité debe estar de acuerdo con lo establecido en los artículos 5o a 7o del Decreto 1429 de 1995.

De otra parte, para garantizar su adecuado funcionamiento el Comité tiene, entre otras, la facultad de dictar su propio reglamento (artículo 8o,literal d, del Decreto 1429 de 1995).

Si bien es cierto que ni la ley 142 ni el Decreto 1429 de 1995 contienen una norma que se refiera de manera directa a los documentos que deben aportar los comités de desarrollo y control social para su inscripción ante el respectivo alcalde, la expedición del reglamento del comité, como quedo dicho antes, sí es uno de los requisitos de constitución que puede ser exigido por el alcalde para su inscripción, máxime si se tiene en cuenta que el reglamento contiene información importante para la alcaldía como lo es la determinación del servicio o servicios que va a fiscalizar y los mecanismos para acreditar la calidad de miembro del comité.

Por consiguiente, si con la solicitud de inscripción del Comité no se adjunta el acta contentiva del reglamento, el alcalde, de conformidad con el artículo 15 del Decreto 1429 de 1995, puede negar el reconocimiento.

En el caso de que el Comité de Desarrollo y Control Social sea reconocido por vías de la aplicación de la figura del Silencio Administrativo Positivo, considera esta Superintendencia, que la solicitud presentada y no atendida debe cumplir con el requisito de contener como documento adjunto el acta del reglamento del comité, pues de lo contrario no sería posible la operancia de la citada figura.

2.3. DERECHO A VOTO DE LOS MIEMBROS DE LOS COMITÉS DE DESARROLLO Y CONTROL SOCIAL.

El artículo 62 de la Ley 142 de 1994 modificado por el articulo 10 de la ley 689 de 2001, dispone que el número mínimo de miembros del comité será el que resulte de dividir la población del respectivo municipio o distrito por diez mil, pero no podrá ser inferior a cincuenta, y para el Distrito Capital no podrá ser inferior a doscientos.

Obsérvese que la fórmula para determinar el número de miembros del Comité se hace en función de la población y no del número de suscriptores o usuarios. Esto significa que el resultado de la fórmula que establece el artículo 62 citado, debe expresarse en número de personas o miembros.

De otra parte, de conformidad con el literal d) del artículo 2 del Decreto 1429 de 1995, para que la asamblea constitutiva del Comité pueda sesionar se requiere contar con el número mínimo de usuarios, suscriptores o suscriptores potenciales requeridos para conformar un Comité.

Por consiguiente, los derechos que se hacen valer en un Comité, entre ellos el de voto, no se derivan de la calidad de propietario del inmueble donde se presta el servicio, sino por tener la condición de miembro acreditada con la calidad de suscriptor, usuario o usuario potencial.

Así las cosas, quien sea propietario de varios inmuebles sólo tendrá derecho a un voto en el Comité de Desarrollo y Control Social.

2.4. LA PERSONA JURÍDICA QUE SURJA COMO EFECTO DE LA CONSTITUCIÓN DEL RÉGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL PUEDE HACER PARTE DE UN COMITÉ DE DESARROLLO.

De conformidad con el parágrafo del artículo 32 de la ley 675 de 2001⁽⁵⁾ para la facturación de los servicios públicos domiciliarios en zonas comunes, la persona jurídica que surja como efecto de la constitución al régimen de propiedad horizontal podrá ser considerada como usuaria única frente a la empresa prestadora.

Por lo expuesto, de conformidad con el artículo 62 de la ley 142 de 1994, dicha persona jurídica puede hacer parte de un Comité de Desarrollo y Control Social, pues la ley no reserva dicho derecho para las personas naturales. Debe tenerse en cuenta que el artículo 62 de la ley 142 concede el derecho a ser miembro de un Comité a quién tenga la calidad de usuario, y de conformidad con el artículo 14.33 de la ley 142, tienen tal condición, tanto las personas naturales comjurídicas.

2.5. IMPUGNACIÓN DE LOS COMITÉS Y LAS ELECCIONES DE SUS JUNTAS DIRECTIVAS.

De conformidad con el artículo 62 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 10 de la Ley 689 de 2001, la constitución de los comités y las elecciones de sus juntas directivas podrán impugnarse ante el Personero del municipio donde se realicen y la decisión de este será apelable ante la Superintendencia de Servicios Públicos.

Respecto al término para la impugnación, teniendo en cuenta que no existe norma expresa sobre la materia, esta Superintendencia considera necesario tener en cuenta que por interpretación vía analógica⁽⁶⁾ se debe dar aplicación al artículo 421 del Código de Procedimiento Civil; por lo tanto, estas decisiones podrán impugnarse dentro de los 2 meses siguientes al acto. Si transcurrido el término señalado no se ha intentado la impugnación, los actos de conformación del comité y elección de su junta directiva quedarán en firme.

2.6. VIGILANCIA DE LOS COMITÉS DE DESARROLLO Y CONTROL SOCIAL.

La legislación actual no ha previsto forma alguna de control y vigilancia sobre los Comités de Desarrollo y Control Social. Lo que prevé la Constitución y la ley es la existencia de un sistema armónico de colaboración en el ejercicio de la función de control que realizan estos comités y las autoridades municipales, distritales y la Superintendencia de Servicios Públicos, quienes apoyan de manera armónica los mecanismos de participación ciudadana en el control.

La Ley 142 de 1994 no contempla ninguna condición especial que sujete a los comités a ningún régimen de responsabilidad particular, por lo que en su calidad de particulares están sometidos al régimen de responsabilidad general previsto en el artículo 6 de la Constitución Política, según el cual estos sólo son responsables ante las autoridades por incumplir la Constitución y las leyes.

Por lo tanto, hasta que el legislador no establezca el tema la inspección y vigilancia de los comités, les corresponde a los propios Comités de Control Social en su reglamento determinar las causales y el trámite para imponer las sanciones a que hubiere lugar por las irregularidades que se cometan en el ejercicio de su actividad.

2.7. FUNCIONES DE LOS COMITÉS DE DESARROLLO Y CONTROL SOCIAL.

Las funciones de los Comités de Desarrollo y Control Social se encuentran contempladas en el artículo 63 de la Ley 142 de 1994 y en el artículo 8 del Decreto 1429 de 1995 y, en resumen, son las siguientes:

- Proponer a las empresas de servicios públicos domiciliarios los planes y programas que consideren necesarios para resolver las deficiencias en la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

- Elegir al Vocal de Control que los representará, así como a su Junta Directiva.

- Dar posesión de los vocales de control y los miembros de la Junta Directiva de los Comités de Desarrollo y Control Social.

- Dictar su propio reglamento.

- Remover en cualquier tiempo, al Vocal de Control por decisión tomada por la mayoría absoluta de los miembros del comité.

- Reglamentar la destinación de los fondos que sean adjudicados al Comité de Desarrollo y Control Social y establecer las formas que el comité deba utilizar para la consecución de recursos.

- Procurar que la comunidad aporte los recursos necesarios para la expansión o el mejoramiento de los servicios públicos domiciliarios, en concertación con las empresas de servicios públicos domiciliarios y los municipios.

- Solicitar la modificación o reforma, en primera instancia ante los comités de estratificación y en segunda instancia ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de las decisiones que se adopten en materia de estratificación.

- Estudiar y analizar el monto de los subsidios que debe conceder el municipio con sus recursos presupuestales a los usuarios de bajos ingresos; examinar los criterios y mecanismos de reparto de esos subsidios; y proponer las medidas que sean pertinentes para el efecto.

- Solicitar al personero municipal la imposición de multas a las entidades prestadoras, por las infracciones a la Ley 142 de 1994 o por violación a las normas especiales a las que deben estar sujetas, cuando de ellas se deriven perjuicios para los usuarios.

- Colaborar en las campañas de racionalización del uso de los servicios, así como con la labor de los organismos de control.

- Velar porque los mecanismos creados para una adecuada información a los usuarios, sobre actividades y funcionamiento de las entidades prestadoras, así como de los derechos y obligaciones que les asisten, sean efectivos y cumplan su cometido.

- Recibir y evaluar el informe trimestral que de su gestión presente el Vocal de Control, y rendir un informe anual a la asamblea de usuarios.

2.8. PERIODO DE LOS COMITÉS DE DESARROLLO ELEGIDOS ANTES DE LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 689dE 2001.

Con relación al período de los Comités de Desarrollo y Control Social, el artículo 2o del Decreto 1429 de 1995 disponía lo siguiente:

“Artículo 2o (...) “Los miembros del comité serán elegidos para un período de dos años que se iniciará el día de su elección. Estos seguirán ejerciendo sus funciones mientras se realiza una nueva elección, la cual debe efectuarse dentro de los seis (6) meses siguientes al vencimiento del respectivo período;”.

Teniendo en cuenta lo dispuesto en la disposición citada, se tiene que si un Comité de Desarrollo y Control Social fue elegido en vigencia del Decreto 1429 de 1995, tenía seis (6) meses después de vencido el periodo de dos (2) años para hacer la nueva elección; no habiendose hecho esta, se debía entender que el comité había cesado en sus funciones.

La anterior norma fue derogada por el artículo 10 de la Ley 689 de 2001, modificatoria del artículo 62 de la Ley 142 de 1994; a partir de la entrada en vigencia de esta norma, el periodo de los miembros del Comité es de dos (2) años, pero sus miembros continuarán ejerciendo sus funciones mientras se renuevan.

Respecto al periodo del vocal de control el artículo 8o del Decreto 1429 de 1995 señalaba lo siguiente.

“Artículo 8o Normas de funcionamiento de los comités. Para garantizar el adecuado funcionamiento de los comités, estos tendrán las siguientes facultades”:

“a) Elegir al Vocal de Control. Cada comité elegirá entre sus miembros y por decisión mayoritaria del comité en pleno, a un Vocal de Control para un período no inferior a un (1) año, quien actuará como su representante ante las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios y las entidades territoriales correspondientes y ante las autoridades nacionales, en lo que tiene que ver con la vigilancia de la gestión y la fiscalización de dichos servicios”.

De acuerdo con esta disposición, si un vocal de control fue elegido en vigencia del Decreto 1429 de 1995, su periodo de funciones se extendía por el término señalado por el Comité, dado que el artículo 8 del Decreto 1429 de 1995 no establecía la posibilidad de que el vocal continuara en su cargo hasta que no se realizara una nueva elección.

Sin embargo, con la reforma introducida por el artículo 10 de la Ley 689 de 2001 al artículo 62 de la Ley 142 de 1994, el periodo del vocal es de dos (2) años y podrá continuar en ejercicio de sus funciones hasta tanto no se realice una nueva elección.

3. LOS VOCALES DE CONTROL.

3.1. CONSIDERACIONES GENERALES EN RELACIÓN CON LOS VOCALES DE CONTROL.

Los vocales de control son aquellas personas que actúan como representantes de los Comités ante el prestador de servicios públicos que éstos vayan a vigilar, ante las entidades territoriales y ante las autoridades nacionales en lo que tiene que ver con dichos servicios públicos. Los vocales de control son elegidos en el seno de los Comités de Desarrollo y Control Social, y pueden ser removidos en cualquier momento por los Comités, por decisión mayoritaria de sus miembros.

Respecto de lo anterior, el artículo 62 de la Ley 142 de 1994, modificado por la Ley 689 de 2001, artículo 10 señala respecto de los vocales de control lo siguiente:

“Cada uno de los comités elegirá entre sus miembros para un período un "vocal de control", quien actuará como representante del comité ante la prestadora de servicios públicos domiciliarios que vaya a vigilar la organización, ante las entidades territoriales y ante las autoridades nacionales, en lo que tiene que ver con dichos servicios públicos, y podrá ser removido en cualquier momento por el comité, por decisión mayoritaria de sus miembros.”

Como puede verse, la Ley ha previsto de manera inequívoca que cada Comité elegirá UN vocal de control, por lo que debe estarse a los precisos términos de la ley, sin que sea dable interpretación distinta a la de su literalidad. En efecto, el artículo 27 del Código Civil dispone:

"(...) Artículo 27- Interpretación Gramatical: Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu...".

En ese contexto, sin importar el tamaño de un Comité de Desarrollo y Control Social, éste sólo podrá tener un vocal de control.

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 de la ley 142 de 1994, modificado por el artículo 10 de la Ley 689 de 2001 y como lo vimos anteriormente, el periodo del vocal de control es de dos (2) años y podrá continuar en ejercicio de sus funciones hasta tanto no se realice una nueva elección.

En lo que tiene que ver con su reconocimiento, el literal a) del artículo 16 del Decreto 1429 de 1995 establece que corresponde a las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios reconocer a los respectivos vocales de control cuando éstos presenten el acto administrativo mediante el cual fueron reconocidos e inscritos ante la alcaldía, que como hemos visto puede ser expreso o presunto, así como el acta en que conste su elección.

3.2. FUNCIONES DE LOS VOCALES DE CONTROL.

Las funciones de los vocales de control son las previstas en los artículos 64 de la Ley 142 de 1994 y 12 del Decreto 1429 de 1995, y en resumen son las siguientes:

- Solicitar la inscripción del Comité de Desarrollo y Control Social ante el alcalde.

- Informar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de la conformación del comité y de su elección como Vocal de Control.

- Informar a la comunidad acerca de sus derechos y deberes en materia de servicios públicos domiciliarios, y ayudarlos a defender aquéllos y a cumplir éstos;

- Recibir informes acerca del funcionamiento de las empresas prestadoras, evaluarlos y promover frente a las mismas y frente a las autoridades municipales, departamentales y nacionales las medidas correctivas que sean de competencia de cada una de ellas.

- Dar atención oportuna a todas las consultas y tramitar las quejas y denuncias que le formulen al comité.

- Rendir trimestralmente al comité, informe de las labores adelantadas en ejercicio de sus funciones.

- Custodiar y llevar el registro de los usuarios, suscriptores o suscriptores potenciales que cumplan con los requisitos de ley y que hayan asistido a la asamblea constitutiva, o que con posterioridad a ella desean participar en la asamblea de usuarios.

- Presidir las asambleas de usuarios y la Junta Directiva del comité.

- Ser miembro de las juntas directivas de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios del orden municipal, o del comité de estratificación local, cuando sea designado por el alcalde.

- Ejercer las funciones que le delegue el comité en pleno.

- Someter a la vigilancia del fiscal los libros de cuentas de la Tesorería del comité.

3.3. IMPUGNACIÓN DE LA ELECCIÓN.

El artículo 62 de la ley 142 de 1994, en su texto original disponía que la elección del Vocal podía impugnarse ante el Personero Municipal y que esa decisión era apelable ante la Superintendencia de Servicios Públicos. Esa parte del artículo 62 fue derogada tácitamente por el artículo 10 de la ley 689 de 2001, como también fueron derogados por esa misma disposición los artículos 10 y 11 del decreto 1429 de 1995.

Hoy en día, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 142 de 1994, sólo procede la impugnación respecto de la Constitución de los comités y las elecciones de junta directiva, la cual se surte ante el Personero del municipio donde se realicen las elecciones. De otra parte, las decisiones del Personero sobre la materia serán apelables ante la Superintendencia de Servicios Públicos.

3.6. NO PUEDEN SER VOCALES LOS MENORES DE 18 AÑOS.

De conformidad con el artículo 62 de la ley 142 de 1994, el Vocal actúa como representante del Comité ante la empresa de servicios públicos que vaya a vigilar. Y tendrá además, las funciones previstas en los artículos 64 y 12 del Decreto 1429 de 1995, así como aquéllas que le delegue el Comité en pleno. Esto significa que quién ejerza tal función debe tenar la capacidad legal para poder representar y ser representado.

La capacidad, en sentido general, consiste en la facultad que tiene la persona para adquirir derechos y contraer obligaciones. Pero esta capacidad, de acuerdo con el artículo 1502 del Código Civil, puede ser de goce o de ejercicio.

La primera de ellas consiste en la aptitud general que tiene toda persona natural o jurídica para ser sujeto de derechos y obligaciones, y es el atributo esencial de la personalidad jurídica. La capacidad de ejercicio o capacidad legal, por su parte, consiste en la habilidad que la ley le reconoce a aquélla para poderse obligar por sí misma, sin la intervención o autorización de otra. Implica, entonces, el poder realizar negocios, sin que para ello requiera acudir a otro.

Por su parte, el artículo 1503 del mismo Código prescribe que toda persona es legalmente capaz, con excepción de aquellas que la ley declare incapaces. Esas incapacidades pueden ser absolutas o relativas. Según el artículo 1504 de este mismo estatuto, son absolutamente incapaces las personas con discapacidad mental, los impúberes⁽⁷⁾ y los sordomudos que no pueden darse a entender.

Mientras que son incapaces relativos los menores de edad y los disipadores que se hallen en interdicción judicial, pero su incapacidad no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos requisitos determinados por las leyes.

En aras de cuidar los intereses de las personas incapaces, el legislador creó las guardas, dentro de las cuales se encuentran las tutelas y las curadurías, que consisten en cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellas que, según la ley, no pueden dirigirse a sí mismas o administrar sus negocios.

La tutela y la curatela general se caracterizan porque confieren al guardador simultáneamente la representación del pupilo, la administración de su patrimonio y el cuidado de su persona.

Por consiguiente, las personas que la ley ha considerado incapaces, deben ser representadas por un tutor o un curador, según el caso.

Esto significa que son capaces para contratar por si mismos sin representación o autorización de otra persona, los mayores de edad, que la ley no considere incapaces, pues como se dijo, estos últimos deben estar representados por un tutor o curador.

3.7. INCOMPATIBILIDADES E INHABILIDADES DE LOS VOCALES DE CONTROL.

3.7.1. PROHIBICIÓN DE SER SOCIOS, CONTRATAR O PARTICIPAR COMO ADMINISTRADORES DE LAS EMPRESAS QUE VIGILAN.

Dada la naturaleza de la función que cumplen los Comités de Desarrollo y Control Social a través de los vocales de control en las empresas de servicios públicos, el legislador quiso garantizar que tal función se desarrollase con total independencia y ajena a intereses personales.

En esa dirección apunta el régimen de inhabilidades previsto en el artículo 66 de la ley 142 de 1994, modificado por el artículo 11 de la ley 689 de 2001, al prohibir que los vocales de control sean socios, contraten⁽⁸⁾ participen como administradores de las empresas de o participen como administradores de las empresas de servicios públicos que vigilan. Entendiéndose por administradores el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones (ley 222 de 1995, art. 22).

De otro lado, el artículo 27 de la ley 142 de 1994 estableció algunas reglas para la participación de las entidades públicas en empresas de servicios públicos domiciliarios. Así, por ejemplo, en lo atinente a la conformación de juntas directivas de las empresas oficiales del orden municipal, el numeral 6 del artículo 27 citado, dispuso que una tercera parte de dichas integradas por los vocales de control registrados por los Comités de Desarrollo y Control Social.

Esta disposición es un claro desarrollo del artículo 369 de la Constitución Política que prevé que la ley determinará la participación de los usuarios en la gestión de las empresas estatales que presten tales servicios, y sólo sobre tales empresas. De manera que el numeral 6o del artículo 27 citado es una norma con un claro sentido definido en el propio texto constitucional, se repite, aplicable única y exclusivamente a las empresas estatales. Esto significa que la propia constitución quiso someter a las empresas estatales a un régimen especial de gestión del cual quedaron excluidas las empresas mixtas y privadas.

Ahora bien, como quiera que podría pensarse en una aparente “modificación” del artículo 27.6 de la ley 142 de 1994 por el artículo 11 de la ley 689 de 2001 que modificó el artículo 66, se debe advertir que de conformidad con el artículo 13 de la Ley 142 de 1994 cuando surja alguna dificultad en la interpretación de las normas sobre servicios públicos habrán de aplicarse los principios generales que ella contiene. En efecto, el numeral 8o del artículo 2 de la ley 142 señala que uno de los fines de la intervención estatal es garantizar la participación de los usuarios en la gestión de las empresas de servicios públicos, al paso que el numeral 2o del artículo 5o de la citada ley dispone que es competencia de los municipios asegurar en los términos de la ley 142 la participación de los usuarios en la gestión y fiscalización de las empresas que presten servicios en el municipio. Además, de conformidad con el artículo 5o de la ley 153 de 1887, la crítica y la hermenéutica servirán para fijar el pensamiento del legislador y aclarar o armonizar disposiciones legales oscuras o incongruentes.

Así las cosas, el numeral 6o del artículo 27 debe aplicarse sin ninguna limitación, y de consiguiente los vocales de control pueden continuar participando en las juntas directivas de las empresas oficiales del orden municipal que vigilen, contrario a lo que sucede para las empresas de servicios públicos mixtas y privadas.

Otra interpretación conduciría a la negación de la participación de los usuarios en la gestión de las empresas oficiales prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

En conclusión, los vocales de control de los servicios públicos no pueden participar en la administración de las empresas de servicios públicos que vigilen, a excepción de las empresas oficiales del orden municipal en los términos del numeral 6o del artículo 27 antes citado, norma jurídica que no fue objeto de modificación o derogatoria tácita por la ley 689 de 2001.

3.7.1.2. CORRESPONDE A LA PROCURADURÍA O LA PERSONERÍA MUNICIPAL INVESTIGAR A LOS VOCALES DE CONTROL POR POSIBLES INHABILIDADES O INCOMPATIBILIDADES CUANDO ACTÚEN COMO MIEMBROS DE JUNTA DIRECTIVA DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS.

De conformidad con el numeral 27.6 del artículo 27 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con el literal h) del artículo 12 del Decreto 1429 de 1995, los vocales de control harán parte de las juntas directivas de las empresas oficiales de los servicios públicos domiciliarios del orden municipal, por designación hecha por el alcalde.

En este caso, se le aplicará al vocal de control el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto por los artículos 36 y siguientes de la Ley 734 de 2002, toda vez que su artículo 41 extiende dicho régimen a los miembros de las juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado del nivel municipal.

De modo que, en caso de existir inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de interés, de un vocal de control como miembro de una junta directiva de una empresa oficial de servicios públicos, será el Ministerio Público, a través de la personería municipal o de manera preferente la Procuraduría General de la Nación, los competentes para conocer e investigar las conductas contrarias al régimen disciplinario único, de conformidad con los artículos 74 y siguientes de la Ley 734 de 2002.

3.7.2. PROHIBICIÓN DE EDILES, CONCEJALES, DIPUTADOS O CONGRESISTAS.

De igual forma, señala el artículo 66 de la Ley 142 de 1994 antes citado, que los ediles, concejales, diputados y congresistas no podrán ser elegidos vocales de control de los Comités de Desarrollo y Control Social, lo que claramente se dirige a impedir que la acción de los Comités se politice.

No obstante, teniendo en cuenta que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades es de aplicación restrictiva, nada obsta para que un vocal de control sea elegido para ocupar alguno de estos cargos de elección popular y por tanto, en principio, no estaría prohibido que lleven a cabo campañas políticas, siempre y cuando no invoquen su calidad de vocales de control anudado a dichos fines políticos, pues en dicho caso se estaría obrando en contravención de lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 1429 de 1995.

No obstante, quien haya sido elegido, edil, concejal, diputado o congresista, deberá renunciar de manera inmediata al cargo de vocal, pues la inhabilidad se configura una vez ha sido elegido en alguno de aquellos cargos.

Por último, en lo que tiene que ver con el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, es necesario señalar que pueden ser vocales de control todas aquellas personas que según la Ley 142 de 1994, o cualquier otra norma legal que por razón de la persona sea aplicable, no estén expresamente inhabilitados para ello.

3.8. LOS VOCALES DE CONTROL NO SON MANDATARIOS LEGALES DE LOS USUARIOS.

El sistema de control social previsto en la ley 142 de 1994 y que se ejerce a través de los Comités de Desarrollo y Control Social, tiene como propósito fundamental lograr la mejora en la prestación de los servicios públicos, a través de la gestión y fiscalización tal como lo señala el artículo 63 de la Ley 142 de 1994.

Con ese fin, los Comités pueden proponer a las empresas planes y programas que consideren necesarios para conjurar deficiencias en la prestación, procurar que la comunidad en algunos casos aporte recursos para expansión o mejora de los servicios, solicitar modificaciones sobre decisiones de estratificación, y estudiar y analizar el monto de subsidios que deban otorgar con recursos presupuestales del orden municipal a los usuarios de menores ingresos.

Como es lógico, esas funciones las desarrollan los Comités a través de los Vocales como sus representantes inscritos en las empresas de servicios, tal como lo disponen los artículos 62 de la ley 142 de 1994 y 16 del Decreto 1429 de 1995.

Adicionalmente, los vocales tienen otras funciones previstas en los artículos 64 de la ley 142 de 1994 y 12 del Decreto 1429 de 1995. En estas normas hay una función particular referida con los usuarios y tiene que ver con que los Vocales deben informar a los usuarios acerca de sus derechos y deberes en materia de servicios públicos, y ayudarlos en su defensa y en el trámite de las quejas que los usuarios presenten al Comité.

Vistas estas funciones, los Vocales no tienen la calidad de mandatarios o representantes de los usuarios para la presentación ante las empresas de servicios públicos de peticiones en nombre de los usuarios, pues tal función no se deriva de las normas antes citadas. En otras palabras, ni la ley ni el reglamento le han extendido mandato a los Vocales para representar peticiones a nombre de los usuarios.

A lo anterior debe agregarse que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, modificado por el articulo 18 de la ley 689 de 2001, el Vocal de Control no es parte en el Contrato de Servicios Públicos y por lo tanto, la legitimación para presentar las peticiones, quejas y recursos, derecho que corresponde a la esencia de dicho contrato, según la regulación contenida en el capítulo VII, del Título VIII, de la Ley 142 de 1994, radica exclusivamente en el suscriptor o usuario, quien debe expresar voluntaria y libremente su deseo de ser representado por un tercero.

Por consiguiente, quien pretenda presentar reclamaciones o recursos individuales a nombre de un tercero, dentro del procedimiento de defensa del usuario en sede de la empresa, deberá acreditar su calidad de mandatario, ya sea a través de un poder debidamente otorgado si se trata de un abogado o acompañando prueba idónea que permita demostrar la existencia de la autorización dada por el mandante en los términos del artículo 2149 del Código Civil. En caso de que se actúe sin autorización del interesado, quien actúe deberá adecuar su comportamiento al instituto de la agencia oficiosa, de conformidad con lo dispuesto para el efecto por el Código Contencioso Administrativo.

La regla precedente es aplicable a los Vocales de Control sin que para el efecto importe si se trata de un usuario que haga parte del Comité de Desarrollo y Control Social al cual pertenezca el usuario.

Finalmente, aceptar lo contrario, sería convertir la función de los Comités y de los Vocales en simples tramitadores de peticiones, quejas y recursos.

3.9. REMUNERACIÓN DE LA ACTIVIDAD DE LOS VOCALES DE CONTROL.

El artículo 62 de la Ley 142 de 1994 dispone en su inciso primero lo siguiente: “En desarrollo del artículo 369 de la Constitución Política de Colombia, en todos los municipios deberán existir “Comités de Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos Domiciliarios”, compuestos por usuarios, suscriptores o suscriptores potenciales de uno más de los servicios públicos a los que se refiere esta Ley, sin que por el ejercicio de sus funciones se causen honorarios.” (el subrayado es nuestro)”.

De conformidad con la norma citada, el desempeño de funciones deferidas por la Ley a los comités de desarrollo y control social, no son remuneradas a título de honorarios a quienes los conformen en calidad de usuarios, suscriptores o suscriptores potenciales. En ese sentido, debe entenderse que el ejercicio ad- honorem está limitado a aquellas tareas que correspondan al ámbito del comité como órgano plural, y que serían las señaladas en los artículos 63 de la Ley 142 y 8 del Decreto reglamentario 1429 de 1995.

Por su parte, a los Vocales de control, en su condición de representantes de los respectivos Comités, se les asignaron unas funciones especiales diferentes de las asignadas a éstos. (Arts. 64 Ley 142/94 y 12 del Decreto 1429/95.). Una de esas funciones especiales asignadas a los Vocales, es la de hacer parte de las Juntas directivas de las empresas de servicios públicos oficiales del orden municipal, por virtud de lo dispuesto en el artículo 27.6 de la Ley 142 de 1994. Por su naturaleza, las funciones que desarrolla un vocal de control en una junta directiva de una empresa de servicios públicos, son diferentes no solamente de las que desempeñan como miembro del Comité de Desarrollo y Control como organización social, sino de las suyas propias, en razón de que integra un órgano diferente del comité al que pertenece, al cual, según el artículo 22 de la Ley 222 de 1995, le corresponden funciones de administración.

En ese orden de ideas, cuando el Vocal de Control se desempeña como miembro de Junta Directiva de una empresa de servicios públicos, cumple las mismas funciones de los demás miembros de dicha Junta y, en consecuencia, está cobijado por los mismos derechos y obligaciones.

De consiguiente, los vocales de control cuando actúan como miembros de las Juntas Directivas de las empresas de servicios públicos del orden municipal, en cumplimiento de las previsiones del artículo 27 numeral 6 de la Ley 142 de 1994, pueden percibir honorarios con arreglo a lo prescrito en las normas estatutarias y/o reglamentarias de la respectiva empresa en relación con su participación en las citadas Juntas Directivas.

Aparte de la posibilidad de ser remunerados por su actividad como miembros de las Juntas Directivas de empresas oficales de servicios públicos del orden municipal, debe recordarse que de acuerdo con el artículo 13 del Decreto 1429 del 25 de agosto de 1995, el vocal de control no podrá invocar su calidad de tal para ofrecer beneficio personal, ni actuar motivado por intereses políticos o ajenos a sus funciones, ni efectuar cobros a sus representados por realizar gestiones ante las autoridades prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

De tal suerte, que el vocal de control está impedido legalmente para cobrar al Comité o al prestador vigilado cualquier tipo de gasto, sea este por honorarios, papelería, gastos de oficina, etc. por cuanto la labor que cumple no tiene ánimo de lucro, ni permite que los costos que implique su labor sean remunerados.

3.10 Vigilancia de la actividad de los Vocales de Control

La legislación no ha previsto forma alguna de control y vigilancia sobre los vocales de control. Por lo tanto, dado el vacío existente en materia de inspección y vigilancia sobre las acciones de los vocales de control por parte de las autoridades, le corresponde al Comité de Desarrollo y Control Social obrar de conformidad con lo previsto en su reglamento de funcionamiento, en lo referente a las causas y trámites para imponer las sanciones a que hubiere lugar por las irregularidades que se cometan en el ejercicio de su actividad.

Sin embargo, conviene precisar que de conformidad con Ley 142 de 1994, los vocales de control no tienen un estatus jurídico propio que los sujete a un régimen de responsabilidad particular; en su calidad de particulares, están sometidos por tanto al régimen de responsabilidad general previsto en el artículo 6 de la Constitución Política, según el cual sólo son responsables ante las autoridades por incumplir la Constitución y las leyes.

En lo que se refiere al desarrollo de sus actividades, su responsabilidad será determinada por el respectivo Comité de Desarrollo y Control Social al que pertenezcan.

3.11. ACCESO A LA INFORMACIÓN DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS.

De conformidad con el artículo 64 de la ley 142 de 1994, para el ejercicio de sus funciones, los vocales pueden exigir información a las empresas de servicios públicos. Esta norma es concordante con el numeral 9.4 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, según la cual los usuarios tienen derecho a solicitar y obtener información completa, precisa y oportuna sobre todas las actividades y operaciones directas e indirectas de las empresas de servicios públicos, salvo aquella que sea reservada o secreta según la ley.

Por consiguiente, los Vocales no tienen privilegio especial para acceder a la información de las empresas. En otras palabras, los vocales tienen la misma restricción de acceso a la información que tiene cualquier usuario, y por lo tanto no pueden acceder a información que tenga el carácter de confidencial, secreta o reservada según la ley.

NOTAS AL FINAL:

1. Preparado por: Maria Eugenia Sierra – Asesora Oficina Asesora Jurídica

2. “14.31. SUSCRIPTOR. Persona natural o jurídica con la cual se ha celebrado un contrato de condiciones uniformes de servicios públicos.”

3. “14.32. SUSCRIPTOR POTENCIAL. Persona que ha iniciado consultas para convertirse en usuario de los servicios públicos. “

4. “14.33. USUARIO. Persona natural o jurídica que se beneficia con la prestacde un servicio público, bien como propietario del inmueble en donde este se presta, o como receptor directo del servicio. A este último usuario se denomina también consumidor.“

5. Por medio de la cual se expide el régimen de propiedad horizont

6. Artículo 8 de la ley 153 de 1887

7. De conformidad con el artículo 34 del Código Civil, se considera impúber el varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce.

8. La inhabilidad para contratar no cubre la celebración del contrato de condiciones uniformes con la empresa, pues es claro que para ser vocal se debe ser miembro del Comité de Desarrollo y Control Social, y para ser miembro de este se debe ser usuario, usuario potencial o suscriptor.