SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

OFICINA ASESORA JURÍDICA

CONCEPTO UNIFICADO No. 21

Este concepto tiene como propósito señalar el criterio jurídico unificado de esta Superintendencia en lo concerniente al cobro de la energía dejada de facturar en los casos en que se detecta manipulación o fraude a las instalaciones, acometidas o medidores⁽¹⁾.

1. INTRODUCCIÓN.

Las relaciones jurídicas entre las empresas que prestan los servicios públicos domiciliarios y los usuarios, se rigen por la Constitución Política, la Ley (principalmente las leyes 142 y 143 de 1994 y 689 de 2001), la Regulación de las respectivas comisiones y, principalmente, por el contrato de servicios públicos, tal como lo señala el artículo 128 de la ley 142 de 1994. Esto significa que quien se hace parte en dicho contrato, se compromete a sujetarse a las condiciones allí previstas para su prestación, entre ellas hacer uso correcto del servicio contratado y no manipular o hacer fraude a las conexiones, acometidas o medidores.

En esa medida, el suscriptor o usuario que incurra en alguna de esas conductas, además de hacerse acreedor a las sanciones previstas en los Artículos 140 y 141 de la Ley 142 de 1994⁽²⁾, debe resarcir a la empresa por el daño patrimonial ocasionado. Uno de los mecanismos con que cuenta la empresa para obtener esa reparación es mediante el cobro de los servicios dejados de facturar.

Como se explicará más adelante, el cobro de servicios prestados y no facturados no se trata de una sanción al usuario, sino del derecho que tiene la empresa a recuperar unas sumas de dinero por concepto de unos consumos obtenidos de manera irregular y que afectan de manera negativa su patrimonio económico.

2. FUNDAMENTO LEGAL PARA EL COBRO DE LA ENERGÍA DEJADA DE FACTURAR

Como lo ha reconocido la Corte Constitucional⁽³⁾, el fundamento legal de las empresas de servicios públicos para adelantar las actuaciones tendientes a cobrar los consumos dejados de facturar, se encuentra en los Artículos 146 149 y 150 de la ley 142 de 1994, que señalan de manera general lo siguiente:

"ARTICULO 146 - La medición del consumo, y el precio en el contrato. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.

(…) La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior. Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario. (...)".

"ARTICULO 149 - De la revisión previa. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.

ARTICULO 150 - De los cobros inoportunos. Al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión, o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Se exceptúan los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario."

Adicionalmente, la Resolución 108 de 1997 expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, prescribe lo siguiente:

"Artículo 31 Determinación del consumo facturable para suscriptores o usuarios con medición individual. Para la determinación del consumo facturable de los suscriptores o usuarios con medición individual se aplicarán las siguientes reglas:

1) Con excepción de los suscriptores o usuarios con medidores de prepago, el consumo a facturar a un suscriptor o usuario se determinará con base en las diferencias en el registro del equipo de medida entre dos lecturas consecutivas del mismo.

2) De acuerdo con el inciso 2º del artículo 146 de la ley 142 de 1994, cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.

De las normas citadas anteriormente podemos colegir lo siguiente:

1. La falta de medición del consumo por acción u omisión del usuario justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo de acuerdo con lo establecido en la ley, en la regulación y en el contrato.

2. La empresa está obligada a investigar las desviaciones significativas que presente un usuario frente a consumos anteriores y, mientras esto ocurre, podrá facturar utilizando uno de los métodos ya descritos. Aclarada la causa de la desviación podrá cargar o abonar al usuario la diferencia.

Es decir, la ley reconoce a las empresas de servicios públicos el derecho a facturar los consumos que no se hayan facturado por problemas en la medición. De igual forma, establece la forma en la que se calculará ese consumo: (i) según lo dispongan los contratos uniformes, (ii) por promedio de los últimos consumos del mismo suscriptor, o por promedio de suscriptores similares o (iii) por aforos individuales

Por otra parte, la Corte Constitucional ha señalado que las empresas prestadoras de servicios públicos de energía eléctrica están habilitadas para procurar el cobro de consumos dejados de facturar por causa no imputable a ellas, empleando para ello los mecanismos legales disponibles. También ha indicado ese Alto Tribunal que tal prerrogativa no abarca la facultad para incluir o considerar valores por concepto de sanciones pecuniarias. Expresamente, la Corte Constitucional ha indicado lo siguiente:

“... queda claro que la factura adicional expedida por Electricaribe por concepto de energía consumida dejada de facturar no corresponde propiamente a una sanción pecuniaria. La entidad justifica dicho cobro en las prerrogativas que le otorgan los artículos 149 y 150 de la Ley 142 de 1994, disposiciones que le permiten cobrar los servicios no facturados en caso de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. En distintos documentos y más específicamente en la respuesta al Juez 7° Penal Municipal de Barranquilla (fs. 28 a 46, especialmente f 32), la Empresa explica las formulas empleadas para calcular los consumos no registrados, las cuales se ajustan a lo señalado en la Resolución 108 de la CREG.

Por las anteriores razones, esta Sala de Revisión considera que el cobro de la energía consumida dejada de facturar no corresponde a una sanción pecuniaria, ajustándose sí a las prerrogativas concedidas por los artículos 149 y 150 de la Ley 142 de 1994. Además, tal cobro se realiza por medio de una factura adicional, contra la cual puede interponer el usuario los recursos de la vía gubernativa”.⁽⁴⁾

“La corte aclaró que cosa distinta es el cobro por el servicios consumido pero dejado de facturar, para el cual las empresas de servicios públicos se encuentran facultadas para recuperarlo.

Por otra parte, dado que por expresa disposición del articulo 149 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliarios se encuentran facultadas para cobrar el servicios efectivamente consumido pero respecto del cual no han recibido el pago, las empresas accionadas podrán en estos casos, realizar nuevamente la facturación por este aspecto, trámite en el cual se le deberá indicar de manera clara, precisa y explicativa el valor del servicio consumido y dejado de facturar y la fórmula que se utilizó para su calculo, sin que en ningún caso se pueda incluir o considerar valores por concepto de sanciones pecuniarias.”⁽⁵⁾

1. GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO

El cobro de la energía dejada de facturar no es un procedimiento autónomo e independiente, sino que surge como consecuencia del ejercicio de las prerrogativas previstas en los Artículos 140 y 141 de la Ley 142 de 1994, por haberse comprobado un incumplimiento contractual ocasionado por el suscriptor o usuario. Según estas disposiciones, las empresas de servicios públicos domiciliarios podrán suspender el servicio por fraude en las conexiones, acometidas, medidores o líneas, así como proceder al corte del servicio en el caso de acometidas fraudulentas, sin que ello pueda considerarse como el ejercicio de alguna actividad sancionatoria.

Ahora bien, tanto la suspensión, como el corte y el cobro de consumos dejados de facturar, son actuaciones que deben adelantarse respetando el debido proceso de conformidad con el Artículo 29 de la Constitución Política y lo previsto en la ley 142 de 1994 y demás normas concordantes.

En ese sentido, el debido proceso se garantiza cuando se le indica al investigado, en el caso de servicios públicos domiciliarios al usuario, los medios de prueba que serán utilizados por cada una de las partes; cuando se determinan los plazos y términos dentro de los cuales podrá actuar el usuario para realizar su defensa; cuando se motivan todos los actos que afecten a particulares; cuando se le de a conocer el usuario la metodología de determinación del consumo dejado de facturar; y, entre otros, cuando se precisan las formas de notificación con indicación de los recursos, entre otros.

En consecuencia, en los eventos de la determinación de consumos dejados de facturar, debe garantizarse al usuario el derecho de defensa antes de que se incluya el precio dentro de la respectiva factura, esto es, desde cuando la empresa da inicio a la investigación para determinar la causa que impidió la medición de los consumos.

No puede entonces entenderse garantizado el debido proceso, defensa y contradicción, con la sola expedición de una factura por consumos dejados de facturar y la posibilidad de que el usuario haga uso de los recursos de vía gubernativa y posteriormente acuda a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sino que previo a esto el usuario debe tener el derecho de interactuar frente a cada uno de los elementos probatorios y de conocer las razones tanto fácticas, como técnicas y jurídicas por las que se le imputa el pago de unos consumos dejados de facturar.

Entonces, dentro del procedimiento de investigación de la anomalía que dará origen al cobro de los consumos dejados de facturar debe garantizarse (i) el derecho de defensa del usuario en todas las acciones que despliegue la empresa, (ii) que la decisión que culmine el proceso y conlleve a determinar a cuanto asciende el consumo no facturado este debidamente motivada y que se encuentra igualmente explicada la metodología a aplicar para la determinación del consumo consumido y no facturado, (iii) el conocimiento y ejercicio de su defensa frente a los medios de prueba que serán utilizados por cada una de las partes, y (iv) las formas de notificación con indicación de los recursos. Lo anterior, con el objetivo de realizar una actuación administrativa por parte de la empresa en donde al usuario se le respete y en consecuencia pueda ejercer su derecho a la defensa antes de la expedición y cobro de la factura.

Lo citado, se denota aún mas marcadamente frente a esas investigaciones donde la anomalía corresponde al equipo de medida, frente a lo cual debe garantizarse al usuario que este pueda ejercer activamente su defensa, conociendo todas las actuaciones desplegadas por la empresa, los hallazgos encontrados, el laboratorio donde se va a realizar el dictamen e inclusive, de ser el caso, pueda apoyarse en técnicos diferentes a los de la empresa para corroborar lo estimado en el dictamen.

Plantear lo contrario, significaría permitir que las empresas de servicios públicos puedan determinar de manera directa, y sin siquiera atender las razones o explicaciones del usuario, las causas del consumo no facturado y profieran una factura que realmente no refleje lo que el usuario no consumió.

Ahora bien, para hacer efectivo el derecho constitucional al debido proceso es necesario que en los contratos de servicios públicos exista un acápite que regule estos procedimientos, así como la forma de determinar con claridad los consumos dejados de facturar. Cabe advertir que las empresas que prestan el servicio de energía eléctrica, no pueden fundamentar esos cobros en el Artículo 54 de la Resolución CREG 108 de 1997, pues dicha norma fue declarada nula por el Consejo de Estado⁽⁶⁾.

De igual forma hay que señalar, que el hecho de que este o no incluido por parte del prestador en el contrato de condiciones uniformes un procedimiento para la realización de las investigaciones preliminares con el propósito de recuperar consumos dejados de facturar, no lo excusará de la obligación de garantizar el derecho de información y contradicción a los usuarios de las actuaciones que la empresa emprenda para tales fines.

Sobre este aspecto la Corte Constitucional⁽⁷⁾ ha señalado que en el caso de cobros por consumos no facturados se deberá, dentro de la decisión que tome la empresa, señalar claramente los fundamentos jurídicos y técnicos, así como la formula utilizada para el calculo, tal y como se cita:

No obstante lo anterior, si dentro de dichas decisiones se habían incluido cobros por concepto de servicio consumido y no facturado, las empresas podrán efectuar las reliquidaciones a que haya lugar única y exclusivamente por este concepto, para lo cual deberán poner en conocimiento de los usuarios los fundamentos técnicos y jurídicos de la decisión, así como la fórmula utilizada para calcular el valor correspondiente y el cálculo del mismo, con la advertencia de que no podrán incluir, por ningún motivo, cobros a título de sanciones de contenido pecuniario.

En dichas liquidaciones las empresas no podrán incluir el cobro de intereses de mora sobre las sumas que se adeuden por concepto de servicio consumido y dejado de facturar.

Por otra parte, hay que señalar que si en un caso concreto el suscriptor o usuario considera que la empresa realiza cobros adicionales a los que están autorizados en la Ley, este se encuentra en el derecho de seguir el procedimiento establecido en los artículos 152 a 158 de la Ley 142 de 1992, a fin de presentar la reclamación correspondiente, relativa a la facturación del servicio, ante la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, reclamación que debe ser allegada a la empresa en primera instancia y en forma individual.

Igualmente, conforme lo señala el artículo 154 de la citada Ley, contra el acto que decida las reclamaciones por facturación, procede el recurso de reposición ante la misma empresa, dentro de los 5 días siguientes al conocimiento de la decisión, sin que en ningún caso procedan reclamaciones contra facturas con más de 5 meses de haber sido expedidas; también procede el recurso de apelación el cual se presenta como subsidiario del de reposición y que es resuelto por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

En esa medida, se concreta por parte del prestador la garantía del debido proceso en recuperación de consumos dejados de facturar cuando desde el inicio de la actuación, esto es, desde la visita de inspección, se le brinda al usuario la oportunidad de participar activamente dentro del trámite pudiendo ejercer su derecho de defensa frente a cada una de las acciones que realice la empresa y más aún en las que tienen connotaciones probatorios en las cuales, como se señaló a lo largo del presente documento, se deberá dar a conocer al usuario los hallazgos encontrados y el laboratorio donde se va a realizar el dictamen, entre otros aspectos.

1. APLICACIÓN DEL ARTICULO 150 DE LA LEY 142 DE 1994

Acerca del término de caducidad que tiene una empresa para emitir una resolución por recuperación de energía y ordenar su cobro en la factura de sus usuarios, es necesario señalar lo siguiente:

El artículo 150 de la Ley 142 de 1994 establece que “Al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión, o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Se exceptúan los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario”.

La finalidad de esta norma, más que sancionar la negligencia de la empresa y obligarla a facturar oportunamente, es que el usuario tenga la garantía que lo que se le cobra corresponda a los consumos del período facturado, y no se convierta en práctica ordinaria la acumulación de cuentas de períodos anteriores de manera injustificada, que haga imposible su posterior verificación y pago.

En otras palabras, lo que la ley pretende es que sólo de manera excepcional las empresas facturen servicios que no correspondan al del período de lectura inmediatamente anterior a la expedición de la factura. Ahora bien, en este punto es necesario precisar lo siguiente:

• El articulo 146 de la Ley 142 de 1994, se encuentra ubicado dentro del capitulo denominado “DE LA DETERMINACIÓN DEL CONSUMO FACTURABLE” por lo cual hace referencia a la forma como estimar los consumos.
• El articulo 150 de la Ley en comento, hace parte del capitulo denominado de las “FACTURAS” por lo cual su eje temático incluye tal y como lo desarrollan cada uno de los artículos que forman dicho capitulo los requisitos, preparación y término para su cobro.
• De lo anterior que no es dable fusionar dichas normas o señalar que sean contradictorias puesto que cada una tiene aplicación frente a su eje temático.
• Ahora bien, la energía dejada de facturar no es un procedimiento autónomo e independiente sino que surge de la presencia de circunstancias anómalas que impiden la medición de los consumos durante un periodo de tiempo.

Por lo cual frente a dicha circunstancia, se derivan dos aspectos: 1) Como se determina el consumo a recuperar y 2) cuando debo hacerlo.

PRIMER ASPECTO: Frente al primero de los aspectos señalados, tenemos que este se refiere a la ausencia de medición y a la forma en que deben determinarse los consumos no medidos; sobre lo anterior, tenemos lo siguiente:

En la actualidad, en materia de recuperación de energía dejada de facturar, no existe una metodología regulatoria que permita determinar el consumo no facturado y por ende su valor. Comúnmente, los contratos uniformes se remiten a la metodología trazada por la CREG en el artículo 54 de la resolución CREG 108 de 1997. No obstante ello, esta norma es hoy en día inaplicable en razón a que el Consejo de Estado la declaro nula en sentencia del 30 de Julio de 2008⁽⁸⁾.

Ahora bien, a pesar de que el regulador no ha establecido expresamente una metodología, tenemos que de acuerdo a lo señalado por la jurisprudencia en la Sentencia SU -1010/08, la misma podría fijarse por las empresas dentro de los contratos de condiciones uniformes, atendiendo aspectos que previamente han sido citados, esto es el respeto por el debido proceso y la aplicación de lo señalado en ellos articulo 146 149 y 150 de la Ley 142 de 1994.

SEGUNDO ASPECTO: Este segundo aspecto corresponde al término para facturar o cobrar los consumos no medidos o cobrados, es decir, hasta cuando puede hacerse dicho cobro; para determinar lo anterior, es necesario acudir, como la misma jurisprudencia lo ha señalado, al articulo 150 de la Ley 142 de 1994.

Así lo ha establecido la Honorable Corte Constitucional quien ha dicho lo siguiente:

“... queda claro que la factura adicional expedida por Electricaribe por concepto de energía consumida dejada de facturar no corresponde propiamente a una sanción pecuniaria. La entidad justifica dicho cobro en las prerrogativas que le otorgan los artículos 149 y 150 de la Ley 142 de 1994, disposiciones que le permiten cobrar los servicios no facturados en caso de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. En distintos documentos y más específicamente en la respuesta al Juez 7° Penal Municipal de Barranquilla (fs. 28 a 46, especialmente f 32), la Empresa explica las formulas empleadas para calcular los consumos no registrados, las cuales se ajustan a lo señalado en la Resolución 108 de la CREG.

Por las anteriores razones, esta Sala de Revisión considera que el cobro de la energía consumida dejada de facturar no corresponde a una sanción pecuniaria, ajustándose sí a las prerrogativas concedidas por los artículos 149 y 150 de la Ley 142 de 1994. Además, tal cobro se realiza por medio defactura adicional, contra la cual puede interponer el usuario los recursos de la vía gubernativa”.⁽⁹⁾

“La corte aclaró que cosa distinta en el cobro por el servicios consumido pero dejado de facturar, para el cual las empresas de servicios públicos se encuentran facultadas para recuperarlo.

Por otra parte, dado que por expresa disposición del articulo 149 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliarios se encuentran facultadas para cobrar el servicios efectivamente consumido pero respecto del cual no han recibido el pago, las empresas accionadas podrán en estos casos, realizar nuevamente la facturación por este aspecto, trámite en el cual se le deberá indicar de manera clara, precisa y explicativa el valor del servicio consumido y dejado de facturar y la fórmula que se utilizó para su calculo, sin que en ningún caso se pueda incluir o considerar valores por concepto de sanciones pecuniarias.”⁽¹⁰⁾ (negrillas y subrayas fuera del texto)

De lo anterior, que frente a la recuperación de consumos por energía dejada de facturar, tenemos que debe tenerse en cuenta tanto lo preceptuado por el articulo 146 como lo señalado en el articulo 150 de la Ley 142 de 1994.

Ahora bien, el término señalado en el artículo 150 de la Ley 142 de 1994, debe contarse en la forma en la cual lo cita expresamente la norma, esto es, desde cuando debió haberse entregado la factura que debía contener el consumo no cobrado.

Se precisa que esta Superintendencia no podría establecer términos de interrupción que la Ley de manera expresa no concibe.

De conformidad con lo anterior, será de responsabilidad del prestador ejercer los controles y medidas que sean necesarios o requieran para que la factura entregada a cada usuario realmente corresponde a lo medido.

La aplicación del articulo 150 de la ley 142 de 1994 en materia de energía dejada de facturar, no constituye una autorización de exoneración al pago, ya que solamente corresponde a la aplicación del marco jurídico mediante el cual se puede materializar la recuperación de dichos consumos, ante la falta de regulación y legislación clara y puntual del tema.

De otra parte, a pesar de que la aplicación de dicho articulo se constituye en una limitante para los prestadores frente a cuanto tiempo de consumos no medidos pueden recuperar de acuerdo al estatuto de servicios públicos domiciliarios, no se vulnera los derechos de las citadas ya que vencido dicho termino, los prestadores bien pueden accionar por la vía de la jurisdicción civil o penal para obtener el pago por el servicio prestado.

Ahora bien, el término del articulo 150 de la ley 142 de 1994, no operará en los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario.

En relación con la excepción señalada, debe tenerse en cuenta el concepto de dolo del usuario enmarcado dentro del aspecto volitivo del agente con la intención de causar un daño. Así lo definió el Código Civil en su artículo 63: “El dolo consiste en la intención volitiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. Desde el punto de vista penal, el maestro Alfonso Reyes Echandía lo definió como: “la reprochable actitud de la voluntad dirigida conscientemente a la realización de la conducta típica y antijurídica.”

Sin embargo frente a la determinación de si una conducta es dolosa o no, tenemos que dicho aspecto, no encuentra dentro de las competencias que la Ley ha señalado para esta entidad, ni dentro de las facultades asignadas para los prestadores de servicios públicos domiciliarios.

1. METODOLOGÍA DE COBRO DE LA ENERGÍA DEJADA DE FACTURAR

Como ya se señaló, en materia de recuperación de energía dejada de facturar no existe una metodología regulatoria que permita determinar el consumo no facturado y por ende su valor. Los contratos uniformes se remitían a la metodología trazada por la CREG en el artículo 54 de la resolución CREG 180 de 1997, pero como ya se anotó, hoy en día esa norma es inaplicable en razón a que el Consejo de Estado la declaro nula en sentencia del 30 de Julio de 2008⁽¹¹⁾.

Ahora bien, a pesar de que el regulador no ha establecido expresamente una metodología, tenemos que de acuerdo a lo señalado por la jurisprudencia en la Sentencia SU -1010/08 la misma podría fijarse por las empresas dentro de los contratos de condiciones uniformes, respetando los aspectos que previamente han sido citados, esto es el respeto por el debido proceso y la aplicación de lo señalado en ellos articulo 146 149 y 150 de la Ley 142 de 1994.

Sobre este aspecto, es necesario mencionar que en los contratos de prestación de servicios públicos, deberá existir un acápite que trate acerca de la metodología para determinar la energía dejada de facturar, advirtiendo que la misma no deberá hacer referencia al régimen sancionatorio a aplicar a los usuarios, ya que legalmente no es viable la imposición de dichas sanciones a los usuarios de los servicios públicos domiciliarios y mucho menos fundamentarse en el articulo 54 de la Resolución CREG 180 de 1997, en razón a que éste no se encuentra actualmente vigente.

En consecuencia de ello, si la metodología para determinar la energía dejada de facturar corresponde dentro del contrato de prestación de servicios públicos a la misma metodología para el establecimiento de sanciones, al estar anulada esa última potestad, no podrá utilizarse dicha metodología.

De lo anterior, que no será posible aplicar metodología o formula alguna derivada del contrato de condiciones uniformes, en el evento de que dicho cálculo se sustente en aplicación de la potestad sancionatoria o en aplicación directa del articulo 54 de la resolución 108 de 1997.

Ahora bien, tal como lo venimos expresando, cuando no existe una disposición dentro de los contratos uniformes y atendiendo a que regulatoriamente no se ha establecido una metodología, hay que precisar que en el aspecto técnico, no es posible determinar un valor exacto que corresponda a la realidad, razón por la cual cualquier otro método que se empleé sólo se puede aproximar a la realidad, pero su mayor o menor certeza dependerá de unas variables, como lo son hora de la visita y la duración de la anomalía.

De lo anterior, que para efectos de presentar un dictamen, avaluó o informe técnico para efectos de cuantificar la energía dejada de facturar ante la inexistencia de una metodología regulatoria o contractual debidamente estimada, solo se podrá aproximar tratando de determinar la información lo más cercano a la realidad de los consumos, entendiendo que esta se alejara o acercara a la realidad que considere cada una de las partes dependiendo del momento en que se apliquen las variables.

De lo anterior que frente a la determinación de consumos dejados de facturar por la presencia de una anomalía se podría realizar lo siguiente:

1. Mediante visita al inmueble efectuada por el prestador se cuantifican con instrumentos de medida (Experimento, voltímetro y/o pinza voltiamperimétrica) la corriente y el voltaje que determinan la energía que debe estar entrando al momento de dicha medición al inmueble, lo cual dará una medida instantánea en voltiamperios (VA). Lo anterior debe constar en acta de visita suscrita por la empresa y anexa al expediente del caso.

La anterior medición con el objeto de determinar los consumos de energía reales al momento de la visita, debido a la presunta anomalía, fundamentándose en lo expresado en el articulo 146 de la Ley 142 de 1994, que dispone que el consumo debe ser el elemento principal del precio que se cobre al usuario, razón por la cual debe hacerse la medición siempre que esta sea posible.

2. Transformar la medida resultante de voltiamperios al multiplicarla por un factor de potencia, esto es, pasar de potencia aparente (VA) a potencia activa (W).

3. Luego la potencia activa calculada en el paso anterior, se multiplica por las horas de un mes, esto es pasar de unidades de potencia a unidades de energía.

Esa energía calculada se multiplica por la tarifa del estrato o sector para el mes correspondiente a la determinación de la anomalía, este cálculo resulta en el valor del consumo en pesos corrientes del mes, el cual se indexa con el Índice de precios al Consumidor -IPC, para convertirlos en pesos constantes de un periodo deseado.

4. Para el término de duración de la anomalía, debemos decir que esta variable dependerá probatoriamente de lo que demuestren las partes dentro del proceso, puesto que técnicamente no es posible determinarla con exactitud, ni tampoco el regulador ha dado una señal clara en tal sentido.

Ahora bien, hay que precisar que tanto en la determinación del consumo dejado de facturar por lo fijado en el contrato de condiciones uniformes por las partes, como en la determinación técnica previamente descrita se deberá aplicar lo establecido en el artículo 150 de la Ley 142 de 1994, en el sentido que se tomaría el periodo de la anomalía desde la última acta y 5 meses atrás como máximo para el cobro de consumos no facturados.

Si lo solicitado por el prestador son mayores periodos, deberá esperar hasta que el juez competente verifique la anomalía y compruebe la defraudación de fluidos por dicho periodo.

En conclusión, tanto en el evento que las empresas establezcan una metodología y procedimiento para realizar las investigaciones con fines a recuperar energía dejada de facturar o que no exista dicha metodología contractual se deberá respetar el debido proceso al usuario y las disposiciones del artículo 150 de la Ley 142 de 1994, relativas a los cobros inoportunos.

NOTAS AL FINAL:

1. Elaborado por Yolima Hernández Alcalá – Profesional Especializado Oficina Asesora Jurídica.

2. ARTÍCULO 140. SUSPENSIÓN POR INCUMPLIMIENTO. Artículo modificado por el artículo 19 de la Ley 689 de 2001: El incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del servicio en los eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato de servicios y en todo caso en los siguientes:

La falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de dos (2) períodos de facturación en el evento en que ésta sea bimestral y de tres (3) períodos cuando sea mensual y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas.

Es causal también de suspensión, la alteración inconsulta y unilateral por parte del usuario o suscriptor de las condiciones contractuales de prestación del servicio.

Durante la suspensión, ninguna de las partes puede tomar medidas que hagan imposible el cumplimiento de las obligaciones recíprocas tan pronto termine la causal de suspensión.

Haya o no suspensión, la entidad prestadora puede ejercer todos los derechos que las leyes y el contrato uniforme le conceden para el evento del incumplimiento.

ARTÍCULO 141. INCUMPLIMIENTO, TERMINACIÓN Y CORTE DEL SERVICIO. El incumplimiento del contrato por un período de varios meses, o en forma repetida, o en materias que afecten gravemente a la empresa o a terceros, permite a la empresa tener por resuelto el contrato y proceder al corte del servicio. En las condiciones uniformes se precisarán las causales de incumplimiento que dan lugar a tener por resuelto el contrato.

ARTÍCULO 142. REESTABLECIMIENTO DEL SERVICIO. Para restablecer el servicio, si la suspensión o el corte fueron imputables al suscriptor o usuario, éste debe eliminar su causa, pagar todos los gastos de reinstalación o reconexión en los que la empresa incurra, y satisfacer las demás sanciones previstas, todo de acuerdo a las condiciones uniformes del contrato.

3. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencias T 218 de 2007 y SU 1010 de 2008

4. Sentencia T-218 de 2007, Referencia: expedientes T-1471373 y T-1477244 (acumulados), Dte. Wigberto Rafael Turizo Guerra y Construcciones Mavi Ltda., contra Electricaribe S.A., ESP., M.P. Ponente: Dr. NILSON PINILLA PINILLA, 22 de marzo de 2007.

5. Sentencia SU -1010/08 Expedientes T-1.410.120 y acumulados. Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil.

6. Consejo de Estado. Sección Tercera. Expediente 26520 del 30/07/2008. C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

7. Sentencia SU -1010/08 Expedientes T-1.410.120 y acumulados. Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil.

8. Consejo de Estado. Sección Tercera. Expediente 26520 del 30/07/2008. C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

9. Sentencia T-218 de 2007, Referencia: expedientes T-1471373 y T-1477244 (acumulados), Dte. Wigberto Rafael Turizo Guerra y Construcciones Mavi Ltda., contra Electricaribe S.A., ESP., M.P. Ponente: Dr. NILSON PINILLA PINILLA, 22 de marzo de 2007.

10. Sentencia SU -1010/08 Expedientes T-1.410.120 y acumulados. Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil.

11. Consejo de Estado. Sección Tercera. Expediente 26520 del 30/07/2008. C.P. Ramiro Saavedra Becerra.