RESOLUCIÓN 02 DE 1996

(25 de enero de 1996)

COMISION DE REGULACION DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BASICO

<DEROGADA SEGÚN LO DISPUESTO EN LA RESOLUCIÓN 151 DE 2001>

Por la cual se establecen reglas sobre contratos de concesión para el otorgamiento de áreas de servicio exclusivo para la prestación de servicios

públicos de acueducto y alcantarillado.

LA COMISION DE REGULACION DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BASICO

En ejercicio de sus atribuciones legales, y

en especial de las conferidas por el artículo 40 de la

ley 142 de 1994 y el artículo 15 del decreto 1738 de 1994,

RESUELVE:

ARTICULO 1o. AMBITO DE APLICACION. Esta resolución se aplica a los contratos que hayan de celebrar las entidades territoriales competentes para otorgar áreas de servicio exclusivo en la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado.

ARTICULO 2o. DEFINICIONES. Para los propósitos de esta resolución, se utilizarán las siguientes definiciones:

2.1 Areas de servicio exclusivo.- Es un área otorgada por las entidades territoriales competentes a una empresa prestadora del servicio público domiciliario de acueducto y/o alcantarillado, mediante licitación pública, en la cual ninguna otra empresa puede ofrecer los servicios objeto del contrato, durante un tiempo determinado.

2.2 Contrato de concesión.- Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso públicos, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden. (Numeral 4. del artículo 32 de la Ley 80 de 1993).

2.3 Entidades prestadoras de los servicios públicos.- Todas las enumeradas en el artículo 15 de la ley 142 de 1994.

2.4 Licitación pública.- Es el procedimiento que define el artículo 30 de la ley 80 de 1993, con las características que surgen de ese mismo artículo, y del numeral 8 del artículo 4; del artículo 8, especialmente en los literales "g" y "h"; de los artículos 11 y 12; del numeral 22.7; de los numerales 5 y 6 del artículo 24; del artículo 25, numerales 11 y 18; del numeral 3 del artículo 26; y del numeral 6, artículo 24 de la misma ley. Incluye lo que allí se denomina "concurso".

2.5 Usuario de menores ingresos.- Aquel clasificado en el estrato 1 o 2 de la estratificación socioeconómica y, eventualmente, en el 3.

ARTICULO 3o. TIPO DE CONTRATO. El otorgamiento de áreas de servicio exclusivo para la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado se hará siempre a través de contratos de concesión, previa la celebración de un proceso licitatorio.

ARTICULO 4o. CAPACIDAD PARA CONTRATAR. Las áreas de servicio exclusivo para la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, sólo podrán ser otorgadas por las entidades territoriales competentes en desarrollo de las competencias asignadas por el artículo 5. de la ley 142 de 1994.

PARAGRAFO. El otorgamiento de áreas de servicio exclusivo también podrá hacerse por varios municipios, que decidan hacerlo mediante un solo contrato.

ARTICULO 5o. ELEMENTO TARIFARIO. Los proponentes deberán incluir en sus ofertas las fórmulas tarifarias que aplicarían, en cumplimiento de lo establecido por el inciso final del artículo 39 de la Ley 142 de 1994. La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico intervendrá cuando se presenten los eventos contemplados en el Parágrafo 1. del artículo 87 de la Ley 142 de 1994.

Las modificaciones de la parte tarifaria de los contratos derivadas de las circunstancias descritas en el parágrafo 1. del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 no darán derecho a indemnización.

ARTICULO 6o. CONDICIONES PARA CELEBRAR CONTRATOS EN VIRTUD DE LOS CUALES SE ESTABLEZCAN AREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. Los contratos que incluyan cláusulas sobre "áreas de servicio exclusivo", solo podrán celebrarse siempre que el representante legal de la entidad territorial competente demuestre:

6.1 Que los recursos disponibles en un horizonte de mediano y largo plazo no son suficientes para extender la prestación del servicio a los estratos de menores ingresos y que con su otorgamiento se obtenga, directa o indirectamente, el aumento de cobertura a dichos usuarios, sin desmejorar la calidad del servicio; y

6.2 Que la organización de un área de servicio exclusivo produciría economías que permitirían, con los recursos disponibles, llevar el servicio a los usuarios dichos.

ARTICULO 7o. VERIFICACION DE LOS MOTIVOS. Para verificar el cumplimiento de estas condiciones, las entidades territoriales competentes interesadas deben hacer llegar a la Comisión, debidamente certificados por los funcionarios competentes, y antes de abrir licitaciones de contratos en los que se incluyan cláusulas para definir "áreas de servicio exclusivo", un estudio de factibilidad técnica, económica y financiera del área o áreas de servicio exclusivo potenciales, que tenga como objeto justificar la viabilidad, el número y distribución geográfica del área o áreas potencialmente viables.

Dicho estudio deberá contener, por lo menos:

7.1 Plano correspondiente al área o áreas que se establecerían como de servicio exclusivo.

7.2 Definición del número de usuarios de menores ingresos a los cuales se extendería el servicio, de acuerdo con la estratificación adoptada por el municipio.

7.3 Estudios técnicos y económicos que sustenten la extensión de la cobertura a los estratos de menores ingresos.

7.4 Monto presupuestado de los recursos a los que se refiere el numeral 6.1 del artículo sexto de la presente resolución.

7.5 Copia del pliego de condiciones de la licitación y de la minuta del contrato.

La Comisión se pronunciará en un término máximo de cuarenta (40) días hábiles, contados a partir de la fecha de recibo de la documentación completa, aquí establecida.

ARTICULO 8o. CONDICIONES QUE DEBEN LLENAR LOS CONTRATOS. Los contratos de concesión en los cuales se incluya el otorgamiento de áreas de servicio exclusivo a un empresario de servicios públicos deben referirse, por lo menos, a los siguientes aspectos:

a. Determinación del ámbito geográfico. El contrato debe identificar, con toda precisión, por medio de un plano técnicamente elaborado, el ámbito geográfico para el cual se concederá la exclusividad en la prestación del servicio.

b. Cobertura. Número de usuarios por estratos a los que se proporcionará el servicio durante el plazo del contrato, y programas de expansión.

c. Servicios a los cuales se extiende la exclusividad. Estos deben precisarse sin género de duda, atendiendo para ello, entre otros, a los criterios que surgen de los numerales 14.22 y 14.23 de la Ley 142 de 1994.

d. Forma en la cual se garantiza la exclusividad. Medidas que tomarán los contratantes, dentro de sus facultades legales, para hacer efectiva la exclusividad que se otorga al contratista. Las medidas deben tener relación directa y proporcional con este objetivo, y no deben implicar restricciones adicionales o innecesarias a la competencia.

e. Calidad del servicio. Deben establecerse, con precisión, los niveles de calidad del servicio que debe garantizar el contratista a los usuarios, los cuales deben ser, por lo menos, iguales a los establecidos en la normatividad vigente.

f. Plazo. El plazo que se pacte no puede ser indefinido y debe estar perfectamente determinado. En todo caso, no podrá ser superior a treinta (30) años.

g. Obligaciones que el contratista asume respecto al servicio. Todas aquellas que según la ley, deben incluirse en las condiciones uniformes de los contratos, y aquellas especiales que quisiera imponer la entidad territorial competente como parte del contrato de servicios públicos.

h. Tarifas. El contrato quedará sujeto en esta materia a lo establecido en el artículo quinto de esta resolución.

i. Nuevos aportes de las entidades públicas para extender la cobertura del servicio.

j. Modelo y cifras de proyección del valor presente neto del contrato para el contratista. Se aplicarán en la construcción de ese modelo los criterios usuales de análisis de proyectos con identificación precisa de todas las variables pertinentes, entre otras, el plazo esperado del contrato, el número de usuarios que, en cada período, se piensa atender, los ingresos y desembolsos asociados con diversos grupos de usuarios.

ARTICULO 9o. NUEVOS OFERENTES. La Comisión podrá autorizar la entrada de nuevos oferentes al área de servicio exclusivo, o la salida de un grupo de usuarios para que otro oferente les preste el servicio, si con ello se reducen los costos de prestación del servicio a un grupo de usuarios del área. Si a los nuevos oferentes se permite algún tipo de exclusividad en el área, se les seleccionará por medio de licitación pública. En todo caso, será indispensable mantener al contratista que ostentaba el derecho al área de servicio exclusivo, el equilibrio económico del contrato.

ARTICULO 10. APERTURA DE UNA NUEVA LICITACION RESPECTO DEL MISMO OBJETO CONTRACTUAL. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo anterior, al cabo de un tiempo de celebrado el contrato, la entidad pública contratante podrá abrir una nueva licitación respecto del mismo objeto contractual, y si la gana una empresa distinta de aquella que tiene la concesión, dicha entidad estará obligada a dejar indemne a esta, según la metodología que para esos eventos establezca esta Comisión.

PARAGRAFO. En cualquier caso, con el propósito de preservar el principio de libre concurrencia de oferentes, se someterán a licitación aquellos contratos que celebren las entidades territoriales competentes que tengan por objeto modificar:

a) el concesionario;

b) las fórmulas tarifarias o alguno de sus componentes.

c) Cualquier parte del contrato que afecte en más del 20% el valor presente del flujo de caja de todo el contrato que presentó el contratista.

ARTICULO 11. PRINCIPIOS DE INTERPRETACION. lAS NORMAS DE ESTA resolución se interpretarán de acuerdo con los principios que contiene el título preliminar de la ley 142 de 1994; teniendo en cuenta que el artículo 40 de la ley 142 de 1994 es una norma de carácter excepcional y, por lo tanto, de interpretación restrictiva; y en la forma que mejor impida los abusos de posición dominante y que más favorezca la continuidad, calidad y precio en la prestación de los servicios.

ARTICULO 12. VIGENCIA. Esta resolución entrará en vigencia tan pronto se publique en la Gaceta del Ministerio de Desarrollo Económico.

PUBLIQUESE Y CUMPLASE

Dada en Santa Fe de Bogotá, D.C., a los 25 días del mes de enero de 1996.

FABIO GIRALDO ISAZA

Presidente

DIEGO FERNANDEZ GIRALDO

Coordinador General