RESOLUCIÓN 18-1072 DE 2008

(julio 4)

Diario Oficial No. 47.046 de 10 de julio de 2008

MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA

Por la cual se desarrolla el trámite para la contratación de áreas de servicio exclusivo para la prestación del servicio público de energía eléctrica en las Zonas no Interconectadas.

EL VICEMINISTRO DE MINAS Y ENERGÍA ENCARGADO DE LAS FUNCIONES DEL DESPACHO DE MINISTRO DE MINAS Y ENERGÍA,

en ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por los artículos 65 de la Ley 1151 de 2007, 3o, y 5o del Decreto 070 de 2001, 1o del Decreto 2220 de 2008 y 3o del Decreto 2040 de 2008, y

CONSIDERANDO:

Que de acuerdo con el artículo 65 de la Ley 1151 de 2007, corresponde al Ministerio de Minas y Energía diseñar esquemas sostenibles de gestión para la prestación del servicio de energía eléctrica en las Zonas No Interconectadas, para lo cual podrá establecer áreas de servicio exclusivo para todas las actividades involucradas en el servicio de energía eléctrica;

Que el establecimiento de áreas de servicio exclusivo conforme con los términos del artículo 40 de la Ley 142 de 1994, deberá adelantarse a través de la selección de un contratista, mediante invitación pública;

Que los contratos de concesión para la prestación del servicio público de energía eléctrica, constituyen una modalidad particular de contratos propios del régimen de servicios públicos, en los cuales la invitación pública que debe emplearse como mecanismo para la selección de los contratistas es diferente al proceso de licitación pública regulado por la Ley 80 de 1993, por lo cual se hace imperativo contar con las reglas especiales para el proceso de contratación y el contenido de estos contratos;

Que el artículo 1o del Decreto 2220 de 2008 establece que para efectuar la selección del contratista para la prestación de todas las actividades involucradas en el servicio público de energía eléctrica en las Zonas no Interconectadas, se dará aplicación al procedimiento establecido en el Decreto 1359 de 1996 y que los demás aspectos para el establecimiento de cada área de servicio exclusivo de energía eléctrica en dichas zonas, serán establecidos por el Ministerio de Minas y Energía;

Que el artículo 2o del Decreto 2220 de 2008 establece que una vez el Ministerio de Minas y Energía obtenga el pronunciamiento favorable de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, asumirá las competencias a que aluden los artículos 5o y 7o de la Ley 142 de 1994 y 57 de la Ley 143 de 1994, para asignar las actividades involucradas en el servicio público de energía eléctrica en las zonas no interconectadas;

Que la contratación para la prestación del servicio público de energía eléctrica debe observar los principios constitucionales que rigen la función administrativa de igualdad, economía, imparcialidad y publicidad, e inspirarse en los principios de transparencia y el deber de selección objetiva propios de la contratación, y de la gestión fiscal, de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y está sometida al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal, en los términos previstos en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007;

Que se hace necesario desarrollar el procedimiento para el establecimiento de cada área de servicio exclusivo en las Zonas no Interconectadas.

RESUELVE:

ARTÍCULO 1o. PROCEDENCIA DE LA CONTRATACIÓN. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura del servicio público de energía eléctrica se pueda extender a toda la población, el Ministerio de Minas y Energía, podrá contratar mediante invitación pública todas o alguna de las actividades involucradas en el servicio público de energía eléctrica, en un área geográfica perteneciente a las Zonas no Interconectadas, incorporando cláusulas de exclusividad, en la cual ninguna persona diferente al adjudicatario podrá prestar los mismos servicios, conforme con los criterios que por vía general adopte la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

ARTÍCULO 2o. OBJETO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN DE ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. El contrato tiene por objeto asegurar que un concesionario por su cuenta y riesgo preste alguna o todas las actividades involucradas con el servicio público de energía eléctrica, en condiciones de exclusividad en el área geográfica concedida perteneciente a las Zonas no Interconectadas.

ARTÍCULO 3o. PUBLICACIÓN PROYECTO DE PLIEGOS. Cuando el Ministerio de Minas y Energía considere que es procedente la celebración de contratos de concesión para la prestación de las actividades involucradas con el servicio público de energía eléctrica en un área geográfica perteneciente a las Zonas no Interconectadas, ordenará la publicación del proyecto de Pliego de Condiciones lo cual no genera obligación para el Ministerio de dar apertura al proceso de selección.

El proyecto de Pliego de Condiciones se publicará por un periodo no inferior a un (1) mes, periodo dentro del cual se recibirán observaciones por parte de los interesados. Culminado el periodo establecido, el Ministerio publicará en su página web las razones por las cuales se acogen o rechazan las observaciones al proyecto de Pliego y solicitará el pronunciamiento de la Comisión de Regulación de Energía y Gas de acuerdo con el parágrafo 1o del artículo 40 de la Ley 142 de 1994.

ARTÍCULO 4o. TRÁMITE DEL PROCESO. Una vez obtenido el pronunciamiento favorable de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, el Ministerio de Minas y Energía ordenará la apertura del proceso para la contratación de la respectiva área exclusiva mediante resolución, e invitará públicamente a participar a quienes cumplan con los requisitos y condiciones establecidos en el Pliego de Condiciones, mediante la publicación de dos avisos en fechas diferentes en un diario de amplia circulación nacional, tomando como fecha límite para la última publicación quince (15) días calendario posteriores a la fecha de apertura del proceso de selección.

PARÁGRAFO. Una vez el Ministerio de Minas y Energía obtenga el pronunciamiento favorable de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, asumirá las competencias a que aluden los artículos 5o y 7o de la Ley 142 de 1994 y 57 de la Ley 143 de 1994 para asignar la prestación de todas las actividades involucradas en el servicio público de energía eléctrica.

ARTÍCULO 5o. CONTENIDO DEL AVISO. El aviso contendrá como mínimo los siguientes aspectos:

a) El área geográfica en la cual se concederá la prestación exclusiva del servicio;

b) La duración de la exclusividad;

c) Las actividades involucradas con el servicio de energía eléctrica que serán concesionadas;

d) La fecha y sitio donde se podrá retirar el Pliego de Condiciones, y

e) El plazo para presentar las propuestas.

ARTÍCULO 6o. CONTENIDO DEL PLIEGO DE CONDICIONES. El Ministerio de Minas y Energía elaborará el Pliego de Condiciones para la presentación de propuestas, el cual contendrá como mínimo la información general sobre el área geográfica que se va a otorgar en concesión y, en forma clara, expresa y detallada, las condiciones técnicas mínimas que deberá reunir la prestación del servicio; la duración de la exclusividad; la obligación de los proponentes de incluir programas de masificación, extensión y cobertura del servicio; los requisitos habilitantes o de elegibilidad de los proponentes relacionados con la capacidad legal, financiera y de experiencia para las actividades involucradas con el servicio de energía eléctrica; los requisitos de idoneidad de los proponentes para la celebración y ejecución del contrato y demás factores objetivos de evaluación de las propuestas; la minuta del contrato; las garantías y cauciones que habrán de presentarse con la propuesta, señalando las bases y los porcentajes de las mismas; las inhabilidades e incompatibilidades; la fecha límite para el retiro del Pliego de Condiciones, y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren indispensables para que el Ministerio de Minas y Energía realice la selección objetiva del contratista.

ARTÍCULO 7o. AUDIENCIA DE ACLARACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES. En el Pliego de Condiciones se fijará la fecha y hora de la audiencia para que los futuros proponentes puedan solicitar las aclaraciones sobre el Pliego de Condiciones. Si el Ministerio de Minas y Energía lo considera conveniente o necesario podrá, mediante adendo, determinar la realización de otra audiencia.

De cada una de estas audiencias se levantará un acta sucinta en que consten quiénes asistieron, tanto por parte de quienes retiraron el Pliego de. Condiciones, como por parte de los funcionarios del Ministerio, las aclaraciones solicitadas y las respuestas que el Ministerio haya dado verbalmente a las mismas. El Ministerio podrá reservarse el derecho de dar posteriormente respuesta por escrito a las preguntas formuladas.

Si de estas reuniones se estima necesario por parte del Ministerio aclarar el Pliego de Condiciones, procederá a hacerlo mediante adendos, enviando por escrito las modificaciones a quienes hayan retirado el Pliego de Condiciones y si lo considera necesario ampliará el término para la presentación de las propuestas.

ARTÍCULO 8o. CONTENIDO Y PRESENTACIÓN DE LAS PROPUESTAS. Dentro del plazo señalado en el Pliego de Condiciones, que se iniciará a partir de la realización de la última audiencia programada, los interesados en la celebración de los contratos deberán presentar personalmente o a través de su representante legal o apoderado, en la dependencia del Ministerio de Minas y Energía que se señale en el Pliego de Condiciones, su propuesta con sujeción a las siguientes reglas:

1. Manifestación expresa del compromiso de constituirse en Empresa de Servicios Públicos para la prestación de todas las actividades involucradas en el servicio público de energía eléctrica en las Zonas no Interconectadas o de tener tal calidad, en el evento de resultar favorecida su propuesta.

2. Las propuestas deberán sujetarse a todos y cada uno de los puntos contenidos en el Pliego de Condiciones, incluyendo los formatos de presentación, cuando ello sea necesario para la selección objetiva del contratista.

3. Con la sola presentación y firma de la propuesta se entenderá prestado el juramento del proponente de no hallarse incurso en las inhabilidades e incompatibilidades contempladas en la Constitución y en las Leyes 80 de 1993, 142 de 1994 y 1150 de 2007, o en aquellas que las modifiquen o sustituyan.

4. El proponente deberá acreditar la capacidad económica, financiera y técnica para la ejecución del contrato de acuerdo con lo que se defina en el Pliego de Condiciones.

5. El proponente deberá acreditar la experiencia en la prestación del servicio según se defina en el Pliego de Condiciones.

6. El proponente deberá presentar garantía de seriedad de la propuesta en las condiciones que se definan en el Pliego de Condiciones.

ARTÍCULO 9o. TÉRMINO DEL PROCESO PRECONTRACTUAL. El Ministerio de Minas y Energía fijará en el Pliego de Condiciones los plazos para la presentación y evaluación de las propuestas. Estos términos podrán prorrogarse hasta por la mitad del inicialmente fijado, en el primer caso cuando lo soliciten más de la mitad de los proponentes y en ambos casos cuando a juicio del Ministerio de Minas y Energía sea necesario o conveniente.

ARTÍCULO 10. CIERRE DE LA INVITACIÓN PÚBLICA. La Invitación Pública se cerrará el día y hora indicados en el Pliego de Condiciones, en acto público que será presidido por el Secretario General del Ministerio o su delegado, y contará con la participación del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y el Director de Energía.

De dicha diligencia se levantará un acta que será suscrita por quienes intervinieron en la misma, en la que deberá constar como mínimo el número de propuestas y la identificación de quienes las presenten.

ARTÍCULO 11. COMITÉ EVALUADOR. El Ministerio de Minas y Energía, mediante resolución, integrará el Comité que tendrá a su cargo la evaluación económica, técnica y jurídica de las propuestas de acuerdo con la metodología establecida en el Pliego de Condiciones. Este Comité podrá contar con la asesoría externa de expertos en el objeto de la contratación.

ARTÍCULO 12. FACTORES DE EVALUACIÓN. La elegibilidad de los proponentes y la evaluación de las propuestas se basarán en los elementos objetivos que se determinen en el Pliego de Condiciones y de acuerdo con la metodología que se fije en los mismos.

ARTÍCULO 13. TÉRMINO PARA LA EVALUACIÓN. En el Pliego de Condiciones se fijará el plazo para la evaluación. Este término podrá prorrogarse hasta por la mitad del inicialmente establecido, siempre que las necesidades así lo exijan.

Vencido el término de evaluación, el informe final que contiene los fundamentos y resultado de la evaluación y la recomendación de adjudicación pertinente, permanecerá por espacio de cinco (5) días hábiles en la Secretaría General del Ministerio de Minas y Energía, para que los interesados lo conozcan y expongan sus observaciones si lo consideran necesario, las cuales serán analizadas y acogidas a criterio del Ministerio, teniendo en cuenta los factores de elegibilidad, evaluación, la metodología y demás requisitos exigidos en el Pliego de Condiciones.

El Comité resolverá de forma motivada las observaciones presentadas por los proponentes, en un nuevo informe de evaluación, que será puesto en conocimiento de los proponentes en la audiencia de adjudicación.

ARTÍCULO 14. ACLARACIONES A LAS PROPUESTAS. El Ministerio de Minas y Energía, podrá solicitar por escrito las aclaraciones o explicaciones que estime convenientes sobre las propuestas presentadas y para su respuesta fijará un plazo prudencial que se incluirá en el Pliego de Condiciones.

Las respuestas a las aclaraciones y explicaciones no podrán contener adiciones o modificaciones a la propuesta. En el evento en que se presenten adiciones o modificaciones a la propuesta o no se dé respuesta a las aclaraciones o explicaciones solicitadas por el Ministerio y estas fueren indispensables para determinar la elegibilidad del proponente o la calificación de la propuesta, la oferta no será tenida en cuenta.

ARTÍCULO 15. ADJUDICACIÓN. El Ministro de Minas y Energía o su delegado, una vez vencido el término a que se refiere el artículo 13 escogerá la mejor propuesta, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. La adjudicación se hará en audiencia pública, mediante resolución motivada, que se entenderá notificada al proponente favorecido en dicha audiencia.

Durante la misma audiencia, y previamente a la adopción de la decisión definitiva de adjudicación, los interesados podrán pronunciarse sobre la respuesta dada por el Ministerio a las observaciones presentadas respecto de los informes de evaluación.

El acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario. No obstante lo anterior, si dentro del plazo comprendido entre la adjudicación del contrato y la suscripción del mismo, sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad o si se demuestra que el acto se obtuvo por medios ilegales, este podrá ser revocado, caso en el cual, la entidad podrá aplicar lo previsto en el inciso final del numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.

Cuando por causa imputable al proponente favorecido el contrato no pueda suscribirse, el Ministerio de Minas y Energía podrá celebrar el contrato con el proponente que quedó en segundo lugar o con el proponente siguiente, según el orden de elegibilidad y siempre que cumpla con las condiciones de los términos de referencia.

PARÁGRAFO 1o. El plazo de adjudicación anteriormente establecido podrá ampliarse por un término no mayor al de la mitad del inicialmente señalado, siempre que las necesidades de la administración lo requieran, para lo cual se expedirá resolución motivada.

PARÁGRAFO 2o. En el evento de no presentarse propuestas, o si ninguna propuesta reúne los requisitos establecidos en el Pliego de Condiciones, o si ocurren causales similares que impidan la evaluación objetiva de las propuestas, el Ministro de Minas y Energía o su delegado declarará desierta la invitación, mediante resolución motivada detallando en forma precisa los motivos de esta declaratoria.

De la misma forma la invitación será declarada desierta cuando se demuestre colusión o fraude de todos los proponentes o cuando se establezca que las propuestas son artificialmente altas o bajas.

PARÁGRAFO 3o. En la eventualidad en que se presente solamente una propuesta, para efectos de su evaluación se tomará como base de referencia, el precio de reserva que establezca la Comisión de Regulación de Energía y Gas, el cual deberá definirse para la fecha en que se lleve a cabo la audiencia de adjudicación.

ARTÍCULO 16. EMPATE EN EL PROCESO DE EVALUACIÓN. Se entenderá que hay empate total en el proceso de calificación cuando dos o más ofertas presenten un margen de diferencia que será definido en el Pliego de Condiciones. En caso de empate, este será dirimido con la metodología que se fije en Pliego de Condiciones.

ARTÍCULO 17. CLÁUSULAS DEL CONTRATO. Además de las estipulaciones relativas a la identificación de las partes, objeto, duración, en el contrato de concesión se pactará como mínimo de manera clara y precisa las estipulaciones necesarias acerca de los siguientes aspectos: determinación geográfica del área; obligaciones del concesionario y su remuneración; término de duración de la exclusividad; compromisos de precios y ajustes de los mismos; cobertura; manejo de contribuciones y subsidios dentro del área; interventorías; restablecimiento del equilibrio contractual; plazos; aspectos sobre el régimen de ejecución del contrato referente a normas ambientales y permisos municipales; protección de personas y bienes; condiciones de extensión del servicio; planes de expansión; mantenimiento y renovación de obras y bienes; condiciones de prestación del servicio; indicadores de gestión; contratos con terceros; informes; garantías; reversión y, en general, las previsiones contractuales necesarias para garantizar la calidad de la prestación oportuna y eficiente del servicio.

No se incluirán en estos contratos las cláusulas excepcionales de modificación e interpretación unilaterales, pero deberán incluirse las cláusulas de terminación unilateral y cláusula de caducidad que en su aplicación se regirán por las normas de la Ley 80 de 1993 o las que la modifiquen o sustituyan, sin perjuicio de pactar causales de terminación anticipada por las partes.

ARTÍCULO 18. PERFECCIONAMIENTO Y EJECUCIÓN. El contrato se entenderá perfeccionado con la firma del Ministro de Minas y Energía o su delegado en nombre de la Nación y del concesionario y podrá comenzar su ejecución una vez se hayan pagado los derechos de publicación en el Diario único de Contratación, y se encuentren aprobadas las garantías del contrato por parte del Ministerio de Minas y Energía.

ARTÍCULO 19. GARANTÍAS. El Ministerio de Minas y Energía determinará lo relativo a las garantías del contrato en el Pliego de Condiciones.

ARTÍCULO 20. DURACIÓN DEL CONTRATO. Conforme con lo establecido en el artículo 62 de la Ley 143 de 1994 el término de duración del contrato de concesión será fijado, en cada caso, por el Ministerio de Minas y Energía en el Pliego de Condiciones y no podrá exceder de treinta (30) años, contados desde la fecha fijada contractualmente o, a falta de ella, desde el momento de perfeccionamiento del contrato.

ARTÍCULO 21. INICIACIÓN DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO. El contrato señalará la fecha de iniciación de la prestación del servicio. El Ministerio de Minas Energía y el concesionario podrán modificar la fecha de iniciación cuando se presenten hechos o circunstancias que impidan iniciar la prestación del servicio en la fecha prevista.

ARTÍCULO 22. EXPIRACIÓN DE LA EXCLUSIVIDAD. Al expirar el término de exclusividad por la finalización del plazo contractual, el contratista podrá seguir prestando el servicio público de energía eléctrica sin exclusividad, sin perjuicio de la aplicación de la cláusula de reversión pactada contractualmente.

ARTÍCULO 23. VIGILANCIA Y CONTROL DEL CONTRATO. El Ministerio de Minas y Energía ejercerá la vigilancia y el control del desarrollo del contrato, sin perjuicio de las atribuciones conferidas por la ley a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a otras autoridades sobre el concesionario.

PARÁGRAFO. Sin perjuicio de lo anterior, el Ministerio de Minas y Energía en forma simultánea o separada adelantará el proceso de selección de la interventoría del contrato de concesión, estableciendo los criterios y condiciones de participación de conformidad con lo previsto en la Ley 80 de 1993 o en las normas que la modifiquen o sustituyan.

ARTÍCULO 24. REGULACIONES PROFERIDAS EN EL PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA. Cuando en el curso del proceso de selección de contratista y antes del vencimiento del plazo para presentar ofertas el Congreso, el Gobierno o la Comisión de Regulación de Energía y Gas profieran regulaciones que modifiquen o alteren las condiciones para contratar, el Ministerio de Minas y Energía, ajustará el pliego de condiciones y si fuere del caso concederá a los proponentes un término prudencial adicional para presentar propuestas.

Si el anterior evento ocurre después de presentadas las propuestas, el Ministerio de Minas y Energía podrá declarar desierta la invitación.

ARTÍCULO 25. VIGENCIA. La presente resolución rige a partir de su publicación en el Diario Oficial.

Publíquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D. C., 4 de julio de 2008.

El Viceministro de Minas y Energía Encargado de las Funciones del Despacho del Ministro de Minas y Energía,

MANUEL MAIGUASHCA OLANO.