RESOLUCIÓN 19014 DE 2019

(mayo 31)

Diario Oficial No. 50.977 de 7 de junio 2019

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Por la cual se levanta la medida preventiva ordenada mediante resolución número 92719 del 21 de diciembre de 2018, y se adoptan medidas definitivas para evitar que se cause daño o perjuicio a los consumidores.

Radicación: 17-316232

LA DIRECTORA DE INVESTIGACIONES DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR,

en ejercicio de sus facultades legales, en especial, las conferidas por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011, los numerales 1, 4, 8 y 9 del artículo 59 de la Ley 1480 de 2011, los numerales 22, 62 y 63 del artículo 1o y los numerales 1 y 10 del artículo 12 del Decreto número 4886 de 2011, y

CONSIDERANDO:

Primero: Que mediante Resolución número 92719 del 21 de diciembre de 2018, la Dirección de Investigaciones de Protección al Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio, con fundamento en las facultades atribuidas en el numeral 8 del artículo 59 de la Ley 1480 de 2011 -Estatuto del Consumidor-, y para salvaguardar los derechos a la vida, salud e integridad física de los consumidores colombianos, resolvió, entre otras cosas:

“Artículo 1o. Ordenar de manera preventiva, mientras se surte la investigación correspondiente, “Que se suspenda inmediatamente la producción, distribución y comercialización, así como toda puesta a disposición a los consumidores bajo cualquier modalidad (presencial, o a través de cualquier otro tipo de venta no tradicional o a distancia) del producto denominado “Dr. Look Palito Láser en su presentación individual, así como de los displays o cajas por 48 unidades de producto Dr. Look Palito Láser”.

La medida rige por el término de sesenta (60) días hábiles, contados a partir de la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial, mandato de carácter general que deberá cumplirse por todo aquel que de alguna manera intervenga en el mercado colombiano en calidad de importador, fabricante, distribuidor o comerciante.

Artículo 2o. Advertir que el incumplimiento de la orden que se imparte en este acto administrativo, dará lugar a la imposición de multas sucesivas de hasta mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 61 de la Ley 1480 de 2011, sin perjuicio de las demás sanciones a las cuales haya lugar.

Artículo 3o. Conminar a la población a no adquirir el producto denominado:

“Dr. Look Palito Láser en su actual presentación individual, así como de los displays o cajas por 48 unidades de producto Dr. Look Palito Láser”.

Artículo 4o. Ordenar a CONFITECA COLOMBIA S.A., identificada con NIT 800195190-1 a que en el término de tres (3) días hábiles, contados a partir de la comunicación de la presente resolución, allegue con destino a esta Dirección un inventario del producto denominado: “Dr. Look Palito Láser en su presentación individual, así como de los displays o cajas por 48 unidades de producto Dr. Look Palito Láser”, especificando: (i) la cantidad de unidades que tienen de esos productos, (ii) el número de lote al que corresponden, (iii) el lugar donde permanecerán mientras transcurre el término de la prohibición de producción y comercialización aquí ordenada, (iv) el “Responsable institucional” de su custodia.

PARÁGRAFO. La no remisión de la anterior información, su ocultamiento o la inducción a error del servidor público, generará sanciones de tipo administrativo y penal, en especial, las derivadas del artículo 90 de la Ley 1437 de 2011 -Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-.

Artículo 5o. Ordenar a CONFITECA COLOMBIA S.A., identificada con NIT 800195190- 1 que dentro del término de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la comunicación de la presente resolución, informe esta decisión a toda su red de proveedores.

PARÁGRAFO. El cumplimiento de esta orden deberá acreditarse ante la Dirección de Investigaciones de Protección al Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la expiración del plazo otorgado en el presente artículo, so pena de la imposición de las multas previstas en el artículo 61 de la Ley 1480 de 2011. (…)”.

Segundo: Que CONFITECA COLOMBIA S.A., mediante escrito radicado con el número 17-316232-55 del 14 de enero de 2019, informó a este Despacho sobre el cumplimiento de las órdenes impartidas en la Resolución número 92719 de 2018, concretamente, sobre lo ordenado en el artículo 4o del mencionado acto administrativo, señalando: “[m]e permito allegar como anexo a este memorial, una certificación firmada por el representante legal de Confiteca en la cual incluye el inventario del producto denominado “Dr. Look Palito Láser”, especificando: (i) la cantidad de unidades de este producto, (ii) el número de lote a que corresponden, (iii) el lugar en donde permanecen las unidades mientras transcurre el término de prohibición, y (iv) el responsable institucional de su custodia”. Lo anterior, se acompañó del inventario del producto “Dr. Look Palito Láser”', y los datos de la persona responsable de la custodia del mismo.

Tercero: Que CONFITECA COLOMBIA S.A., mediante escrito radicado con el número 17-316232-60 del 23 de enero de 2019, complementó la información remitida a este Despacho, relacionada con el cumplimiento de las órdenes impartidas en la Resolución número 92719 de 2018, y allegó los siguientes documentos, como soporte de su actuación:

i) Copia de la comunicación enviada su red de distribuidores, fechada el 11 de enero de 2019, en la cual indica, entre otras cosas: “(…) Suspensión comercialización producto Dr. Look Láser, de acuerdo con la Resolución número 92719 de 21 de diciembre de 2018 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio'”. En el mismo escrito, se transcriben los artículos 1o, 2o y 5o del mencionado acto administrativo.

ii) Documento expedido por “ENVÍA” y denominado “Relación de Despachos”, en 12 folios, para soportar la remisión de la comunicación antes descrita a su red de distribuidores.

Cuarto: Que esta Dirección solicitó al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (Invima)⁽¹⁾, al tiempo que, cotizó con dos (2) laboratorios privados⁽²⁾, la realización de análisis físico-químicos a las sustancias contenidas en el “Palito”, que hace parte del producto “Dr. Look Palito Láser”.

Quinto: Que adicional a lo anterior, este Despacho solicitó a la Sociedad Colombiana de Pediatría, emitir concepto técnico relacionado con las consecuencias para la salud de los niños, niñas y adolescentes, derivadas del contacto de las sustancias contenidas en el “Palito” adherido al producto “Dr. Look Palito Láser”, con los ojos, la piel, las mucosas y/o las vías respiratorias.

Sexto: Que el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (Invima), dio respuesta a la solicitud realizada por este Despacho, indicando entre otras cosas, que los análisis físico-químicos requeridos “(...) no se encuentran dentro del alcance de la resolución y de las competencias del Invima”⁽³⁾.

Séptimo: Que con la respuesta del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (Invima), este Despacho evaluó las cotizaciones enviadas por los laboratorios consultados, y seleccionó, con base en criterios como: i) la experiencia, ii) la capacidad técnica, y iii) el valor de la oferta, a Laboratorio M&G S.A.S., para que adelantara las pruebas requeridas.

Octavo: Que Laboratorio M&G S.A.S., recogió las muestras del producto “Dr. Look Palito Láser”, incorporadas al expediente por CONFITECA COLOMBIA S.A., mediante escrito radicado bajo el número 17-316232-19 del 23 de abril de 2018, custodiadas por esta Dirección y almacenadas en el “Cuarto de Pruebas” dispuesto para el efecto, el 5 de marzo de 2019, como consta en el “Acta de Custodia para Transportador de Muestras de Producto”⁽⁴⁾.

Noveno: Que mediante resolución número 6318 del 21 de marzo de 2019, la Dirección de Investigaciones de Protección al Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio tomó la decisión de prorrogar por un término de sesenta (60) días hábiles, contados a partir del 29 de marzo de 2019, la orden impartida en el artículo 1o de la Resolución número 92719 del 21 de diciembre de 2018, con el fin de recaudar material probatorio necesario para adoptar una medida definitiva que atienda los principios de razonabilidad y proporcionalidad, entre los que se encuentran, pruebas técnicas realizadas por terceros.

Décimo: Que Laboratorio M&G S.A.S., allegó los resultados de las pruebas físicoquímicas realizadas al “Palito” adherido al producto “Dr. Look Palito Láser”, mediante escrito radicado bajo el número 17-316232-165 del 29 de marzo de 2019⁽⁵⁾.

Décimo primero: Que este Despacho expidió la Resolución número 9168 del 15 de abril del 2019, “por la cual se incorporan unas pruebas dentro de una actuación administrativa de carácter general”, que otorgó valor probatorio a las siguientes:

RELACIÓN DE PRUEBAS

Décimo segundo: Que CONFITECA COLOMBIA S.A., radicó el 25 de abril de 2019, un documento denominado “Respuesta a traslado mediante Resolución número 9168 de 15 de abril de 2019, comunicado el 22 de abril de 2019”, con el cual, entre otras cosas, descorre traslado de las pruebas incorporadas al expediente y expone algunas inquietudes respecto del trámite dado a las mismas⁽⁶⁾.

Décimo tercero: Que las inquietudes planteadas por CONFITECA COLOMBIA S.A., fueron atendidas por este Despacho mediante Resolución número 14503 del 17 de mayo de 2019, publicada el 20 de mayo de 2019 en la Edición número 50.959 del Diario Oficial.

Décimo cuarto: Marco Jurídico. Sobre el carácter constitucional de los derechos a la vida y la salud de las personas, los artículos 11 y 49 de la Constitución Política de Colombia, establecen la obligación, en cabeza del Estado, de garantizar la vida y la protección de la salud a los consumidores colombianos, en los siguientes términos:

“Artículo 11. El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte.

(...)

Artículo 49. La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley.

Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad.

La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria.

Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y de su comunidad”. (Énfasis fuera de texto - en adelante EFT).

Por otra parte, respecto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, el artículo 44 de la Constitución Política, dispone:

“Artículo 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los Tratados Internacionales ratificados por Colombia.

La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.

Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.

Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.” (EFT).

Ahora bien, sobre los derechos colectivos y, concretamente, en el marco de las relaciones de consumo, el artículo 78 de la Constitución Política de Colombia, anota:

“Artículo 78. La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización.

Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios.” (EFT).

En desarrollo de este último mandato Constitucional, la Ley 1480 de 2011 introdujo como uno de sus principios generales, el siguiente:

Artículo 1o. Principios generales. Esta ley tiene como objetivo proteger, promover y garantizar la efectividad y el libre ejercicio de los derechos de los consumidores, así como amparar el respeto a su dignidad y a sus intereses económicos, en especial, lo referente a:

1. La protección de los consumidores frente a los riesgos para su salud y seguridad (…)”. (EFT).

Así mismo, al momento de reconocer los bienes jurídicos amparados, el artículo 3o del mismo cuerpo normativo, fijó dentro del catálogo de derechos, el siguiente:

Artículo 3o. “Derechos y deberes de los consumidores y usuarios. Se tendrán como derechos y deberes generales de los consumidores y usuarios, sin perjuicio de los que les reconozcan leyes especiales, los siguientes:

1. Derechos:

(...)

1.2. Derecho a la seguridad e indemnidad: derecho a que los productos no causen daño en condiciones normales de uso y a la protección contra las consecuencias nocivas para la salud, la vida o la integridad de los consumidores (...)”. (EFT).

En la misma línea, los numerales 14 y 17 del artículo 5o del Estatuto del Consumidor, definen seguridad y producto defectuoso, en los siguientes términos:

“Artículo 5o. Definiciones: Para los efectos de la presente ley, se entiende por:

(...)

14. “Seguridad: Condición del producto conforme con la cual, en situaciones normales de utilización, teniendo en cuenta la duración, la información suministrada en los términos de la presente ley y si procede, la puesta en servicio, instalación y mantenimiento, no presenta riesgos razonables para la salud o integridad de los consumidores. En caso de que el producto no cumpla con requisitos de seguridad establecidos en reglamentos técnicos o medidas sanitarias, se presumirá”.

(...)

17. Producto defectuoso es aquel bien mueble o inmueble que en razón de un error el diseño, fabricación, construcción, embalaje o información, no ofrezca la razonable seguridad a la que toda persona tiene derecho” (EFT).

Por su parte, el artículo 6o de la Ley 1480 de 2011, previó como deber de los productores y/o proveedores de bienes y servicios, el de garantizar la seguridad de los productos que ponen a disposición de los consumidores, como se lee a continuación:

“Artículo 6o. Calidad, idoneidad y seguridad de los productos. Todo productor debe asegurar la idoneidad y seguridad de los bienes y servicios que ofrezcan o pongan en el mercado, así como la calidad ofrecida. En ningún caso este podrá ser inferiores o contravenir lo previsto en reglamentos técnicos y medidas sanitarias o fitosanitarias”. (EFT).

Así también, en materia de garantía, el Estatuto del Consumidor dispone:

“Artículo 7o. Garantía legal. Es la obligación, en términos de esta ley, a cargo de todo productor y/o proveedor de responder por la calidad, idoneidad, seguridad y buen estado y funcionamiento de los productos”.

En este orden de ideas, es evidente que las normas de protección al consumidor buscan, entre otras cosas, proteger, promover y garantizar la efectiva defensa de los derechos que tienen las personas a recibir bienes que no pongan en riesgo su seguridad e indemnidad. En otras palabras, a que los productos que utilizan en la satisfacción de sus necesidades no les causen daño en condiciones normales y/o previsibles de uso, así como a recibir protección - ex ante -, contra las consecuencias nocivas para la salud, la vida o la integridad, que puedan derivar del uso de los mismos.

Ahora bien, enlistados los derechos de los consumidores que además, cuentan con protección especial consagrada en la Constitución Política, la Ley 1480 de 2011, otorgó facultades administrativas a la Superintendencia de Industria y Comercio, y la dotó de herramientas necesarias para garantizar la efectiva protección de los derechos reconocidos, tal y como quedó plasmado en el artículo 59, disposición que prevé:

“Artículo 59. Facultades administrativas de la Superintendencia de Industria y Comercio. Además de la prevista en el capítulo anterior, la Superintendencia de Industria y Comercio tendrá las siguientes facultades administrativas, en materia de protección al consumidor, las cuales ejercerá siempre y cuando no hayan sido asignadas de manera expresa a otra autoridad:

(…)

5. Con excepción de las competencias atribuidas a otras autoridades, establecer la información que deba indicarse en determinados productos, la forma de suministrar, así como las condiciones que este debe reunir, cuando se encuentre en riesgo la salud. La vida humana, animal o vegetal y la seguridad o cuando se trate de prevenir prácticas que puedan inducir a error a los consumidores;

(...)

8. Emitir las órdenes necesarias para que se suspenda en forma inmediata y de manera preventiva la producción, o la comercialización de productos hasta por un término de sesenta (60) días, prorrogables, hasta por un término igual, mientras se surten la investigación correspondiente, cuando se tengan indicios graves de que el producto atenta contra la vida o la seguridad de los consumidores, o de que no cumple el reglamento técnico.

9. Ordenar las medidas necesarias para evitar que se cause daño o perjuicio a los consumidores por la violación de normas sobre protección al consumidor. (...)

(...)

18. Fijar requisitos mínimos de calidad e idoneidad para determinados bienes y servicios, mientras se expiden los reglamentos técnicos correspondientes cuando encuentre que un producto puede poner en peligro la vida, la salud o la seguridad de los consumidores. (…)” (EFT).

En desarrollo de las facultades administrativas antes citadas, esta Superintendencia, dentro de un actuar vigilante del mercado procura recaudar los elementos de juicio necesarios para identificar e individualizar aquellos productos que por sus específicas condiciones, presentan riesgos latentes e irrazonables para la salud e integridad física de las personas, circunstancia que justifica la adopción de medidas administrativas para evitar que se cause daño o perjuicio a los consumidores.

En línea con lo anterior, resulta imperativo señalar que el riesgo al que se expone el consumidor, entendido como la combinación de peligro y probabilidad, dependerá de la clase de bienes y servicios que se pongan a su disposición, así como de la información que conozca sobre los mismos, e incluso de las condiciones particulares del público objetivo al que va dirigido el producto, de manera que, la realidad económica y de consumo involucra a toda la cadena de producción y comercialización, en la obligación de garantizar la seguridad de los bienes y/o servicios que ponen a disposición de las personas, condición de significativa importancia, pues se encuentra íntimamente ligada a derechos fundamentales como la vida y la salud.

Así las cosas, dentro del marco legal que normaliza las relaciones de consumo y, concretamente, la seguridad de los productos, son diversas las medidas que puede adoptar la Superintendencia de Industria y Comercio para evitar que se cause daño o perjuicio a los consumidores, así, por ejemplo, podrá: i) Establecer la información que deba indicarse en determinados productos, así como las condiciones que esta debe reunir, cuando se encuentre en riesgo la vida humana, la salud y la seguridad o cuando se trate de prevenir prácticas que puedan inducir en error a los consumidores; ii) Emitir las órdenes necesarias para que se suspenda, en forma inmediata y de manera preventiva, la producción o la comercialización de productos hasta por un término de sesenta (60) días, prorrogables por un término igual, mientras se surte la investigación correspondiente, cuando se tengan indicios graves de que el producto atenta contra la vida o la seguridad de los consumidores, o de que no cumple con el reglamento técnico; iii) Ordenar las medidas necesarias para evitar que se cause daño o perjuicio a los consumidores por la violación de normas de protección al consumidor; iv) Fijar requisitos mínimos de calidad e idoneidad para determinados bienes y servicios, mientras se expiden los reglamentos técnicos correspondientes cuando encuentre que un producto puede poner en peligro la vida, la salud o la seguridad de los consumidores; y v) Ordenar la prohibición temporal o definitiva de producir, distribuir u ofrecer al público determinados productos, así como la destrucción de los que sean perjudiciales para la salud y seguridad de los consumidores⁽⁷⁾.

Décimo Quinto: Problema Jurídico. Así las cosas, con la información y documentos recopilados hasta aquí, en el marco de la actuación administrativa iniciada con ocasión al incidente ocurrido en la ciudad de Bogotá, D. C., en el que resultó lesionado un menor de edad, mientras consumía el producto “Dr. Look Palito Láser”; y para salvaguardar la vida, salud e integridad de los consumidores colombianos, especialmente los niños, niñas y adolescentes. Procede este Despacho a evaluar el proceso de diseño, fabricación, construcción, embalaje, información y comercialización del producto “Dr. Look Palito Láser”, así como las características propias del mismo, para establecer si reúne las condiciones de seguridad exigidas para este tipo de productos o, por el contrario, representa un riesgo para la vida, salud e integridad de los consumidores colombianos.

Para resolver el problema jurídico planteado, esta Dirección tendrá en cuenta todo el acervo probatorio incorporado al expediente, entre otros, fichas técnicas del producto, hojas de seguridad, registro sanitario y pruebas de laboratorio.

A partir de estos elementos de convicción, se procederá a realizar la evaluación del riesgo del producto objeto de investigación, incluida la información técnica plasmada en la Resolución número 92719 de 2018, que seguirá los siguiente parámetros: i) en primer lugar se describirá plenamente el producto, esto encierra, tanto el diseño, fabricación, embalaje e información, como la comercialización del mismo; ii) acto seguido, se estudiarán los usos normales y previsibles del producto, para después establecer los posibles accidentes de consumo que puedan presentarse y las hipótesis de lesión o posibles efectos en la salud de los consumidores; y iii) finalmente se entrará a evaluar la seguridad del producto, para lo cual, además de la información verificada en los numerales anteriores, se revisarán las evaluaciones suministradas por el productor, para determinar si el producto resulta seguro para los consumidores o, por el contrario, presenta un defecto que lo hace inseguro.

Decímo sexto: Consideraciones de la dirección

16.1. Descripción del producto

16.1.1. Nombre e identificación

El producto objeto de evaluación es conocido en el mercado colombiano como “Dr. Look Palito Láser”; es una chupeta promocionada, distribuida y comercializada por la empresa CONFITECA COLOMBIA S.A.; la imagen del producto es la siguiente:

Imagen número 1. Producto Dr. Look Palito Láser

El producto se encuentra registrado con Notificación Sanitaria de Alimento (bajo riesgo) concedida por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (Invima), mediante Resolución número 2015044428 del 4 de noviembre de 2015, la cual, fue adicionada por la Resolución número 2016014307 del 25 de abril de 2016, para autorizar la inclusión de la marca comercial: Dr. Look Palito Laser 2. Cambio de vida útil de: 12 meses a 18 meses.

De igual manera, el uso del incentivo promocional, esto es, el palito láser adherido al producto fue autorizado por dicha Autoridad mediante Oficio número 400-021-16 del 29 de diciembre de 2016, por considerar, entre otras cosas:

“(...) Que la empresa CONFITECOL S.A. presentó documentación en donde se indica que para la activación de la fluorescencia en el incentivo debe realizarse una presión externa (doblar el palillo) rompiendo la recámara interna y liberando el líquido A que al combinarse con el líquido externo B, en el interior del palito plástico, crea la reacción lumínica fluorescente. El líquido resultante queda totalmente protegido y no puede salirse del palito y, por ende, en ningún momento en contacto con el producto.” (EFT).

16.1.2. Características del producto

16.1.2.1. Diseño

El chupete se compone de un caramelo duro con sabor a fresa y goma de mascar en su interior del mismo sabor; adherido a él se encuentra un palito de polipropileno como se muestra en la siguiente imagen:

Imagen número 2. Palito de polipropileno y caramelo duro con goma de mascar en su Interior

A su vez, el denominado palito de polipropileno o palito fluorescente, se divide en tres partes, como se expone a continuación:

1. Palito de polipropileno: esta es la parte del producto que el consumidor debe utilizar para introducir y sacar el caramelo de la boca. La estructura del mismo contiene dos recámaras, una externa y otra interna.

2. Recámara externa: Se encuentra al interior del palito de polipropileno, contiene algunas sustancias químicas y una cápsula de vidrio.

3. Recámara interna: Es la cápsula de vidrio que hace parte de la recámara externa y contiene alguna(s) sustancia(s) química(s).

En este orden de ideas el diseño del producto incluido el palito láser es el que se observa en la siguiente imagen

Imagen número 3. Detalle de los espacios internos del PALITO LÁSER. Elaboración propia

Tamaño. El tamaño y la forma del “Dr. Look Palito Láser”, está dado de la siguiente manera:

1. El chupete de caramelo duro tiene una forma redonda y mide 30 mm de largo⁽⁸⁾, aproximadamente.

2. El palito de polipropileno mide 80 mm de largo, aproximadamente. Sin embargo, parte de este se encuentra insertado en la bola de caramelo dulce, como se observa en la siguiente imagen:

Imagen número 4. Medidas aproximadas palito láser. Elaboración propia

En este punto corresponde aclarar que, al revisar cinco (5) de las unidades del producto incluidas en la caja de cuarenta y ocho (48) unidades allegada a este Despacho por CONFITECA COLOMBIA S.A., se observó que aparentemente, la profundidad a la que se introduce el palito fluorescente en el caramelo no es uniforme, motivo por el cual, la medida total del producto terminado puede variar.

16.1.2.2. Fabricación

Sobre la fabricación del producto Dr. Look Palito Láser, resulta importante destacar que el caramelo duro es elaborado por CONFITECA COLOMBIA S.A., pero el palito que lo sostiene es importado por la misma sociedad, por lo que, en el proceso de fabricación se incorpora un elemento elaborado por la compañía extranjera Guangzhou Yicai Toys Co., Ltd.

En este orden de ideas, y para mayor claridad, la ficha técnica del producto, es la siguiente:

Imagen 5. Ficha técnica del producto “Dr. Look Palito Láser”

Como se observa, la ficha técnica no incluye información de los diferentes elementos que componen el producto “DR. LOOK PALITO LÁSER”, pues la lista de materiales se limita al empaque. No obstante, considerando que el control sanitario sobre el caramelo con centro de chicle es realizado por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (Invima), autoridad que otorgó registro con Notificación Sanitaria de Alimento (bajo riesgo), mediante Resolución número 2015044428 del 4 de noviembre de 2015, sumado a que son muchos los productos comercializados en Colombia, que incluyen caramelos similares al utilizado en DR. LOOK, este Despacho resuelve atenerse a lo dispuesto sobre el particular por esa Entidad.

Sin embargo, aunque el uso del palito láser adherido al caramelo también fue autorizado por el Invima, advirtiendo que dicha autorización tuvo en cuenta la documentación allegada por CONFITECA COLOMBIA S.A., en calidad de importador, y las afirmaciones realizadas por la misma compañía, tratándose además de un elemento ajeno al alimento, que contiene sustancias químicas, al parecer, no aptas para consumo humano, este Despacho considera procedente incluir en este apartado los elementos que componen el Palito Láser incorporado al producto.

Así pues, sea lo primero aclarar que, la información allegada por CONFITECA COLOMBIA S.A., en el curso de la presente actuación, da cuenta de que las sustancias que componen el “palito láser” adherido al producto “DR. LOOK” son las siguientes:

Aunado a lo anterior, y con el fin de verificar, entre otras cosas, las sustancias contenidas en las muestras de producto allegadas por la mencionada sociedad mediante escrito radicado bajo el número 17-316232-19 del 23 de abril de 2018, este Despacho contactó al Laboratorio M&G S.A.S., para que realizara pruebas técnicas al mencionado elemento, cuyos resultados dan cuenta, entre otras cosas⁽⁹⁾, de que las sustancias contenidas en el “palito láser” corresponden a las siguientes:

Del mismo modo, el estudio técnico realizado por el Laboratorio M&G S.A.S., indica que el palito láser contiene los siguientes materiales:

Sobre el particular, corresponde aclarar que, considerando que la información allegada por CONFITECA COLOMBIA S.A., procede directamente del fabricante del palito luminoso, y las sustancias reportadas por la misma, coinciden con las incluidas en el estudio efectuado por el Ministerio Danés, este Despacho tendrá en cuenta, para evaluar la seguridad del mencionado elemento, tanto las sustancias reportadas por el fabricante, como las incluidas en el informe realizado por el Laboratorio M&G S.A.S., para asegurar la valoración integral del material probatorio incorporado a la presente actuación.

16.1.2.3. Embalaje y almacenamiento.

Sobre el particular, corresponde aclarar que, embalaje “(...) son los materiales o estructuras que protegen los productos, envasados o no, contra golpes o daños físicos”⁽¹⁰⁾, para el caso particular, serían la caja que resguarda los chupetes o la envoltura. Así, advirtiendo que la envoltura resguarda únicamente el caramelo, sería la caja, la encargada de proteger el producto terminado.

En línea con lo anterior, y sobre la conservación del producto, la ficha técnica del mismo, señala:

“El producto debe ser transportado sobre plataformas libres de olores extraños, sin salientes, clavos o rotos que puedan afectar el empaque. Los vehículos deben ser cerrados o carpados para el transporte de los productos desde la fábrica hasta su destino final; los arrumes no deben superar el nivel 7, ni las cajas ser golpeadas. Las bodegas donde se almacene el producto, deben ser controladas contra roedores y plagas, las mercancías no deben estar a la intemperie ni expuestas a la humedad, como tampoco mezcladas con detergentes ni disolventes o combustibles o cualquier otros productos que pueda deteriorarlo o contaminarlo, se recomienda la utilización de estibas para un óptimo manejo de las cajas, separada de la pared. Las cajas no deben ser tiradas ni azotadas. DEBE CONSERVARSE A TEMPERATURA AMBIENTE, EN LUGAR FRESCO, SECO Y LIMPIO; DEBE PROTEGERSE DE LOS RAYOS SOLARES.

16.1.3. Comercialización del producto.

16.1.3.1. Presentaciones.

En la comercialización, el producto se ofrece en presentación de 48 unidades contenidas en una caja de cartón, la cual, viene con agujeros en su tapa superior, que en algunos casos son usados por los establecimientos de comercio para exhibir los chupetes “DR. LOOK PALITO LÁSER”, como se observa en la imagen número 6. También es ofrecido en presentación individual, pues, lo habitual es que los consumidores adquieran este tipo de productos por unidad y no en cajas, la presentación individual está ilustrada en la imagen No. 7.

16.1.3.2. Información suministrada a los consumidores.

Información incluida en la Caja de 48 unidades, que se muestra en la siguiente imagen:

“1. DOBLA EL PALITO LUMINOSO”

“2. MUEVE EL PALITO LUMINOSO”

“Una porción (18g) aporta 70 calorías (3.5%).

De los valores diarios de referencia de nutrientes en una dieta de 2000 Cal.

* VALOR DIARIO DE REFERENCIA NO ESTABLECIDO.

SABOR ARTIFICIAL/ARTIFICIAL.

CHUPETE SABOR ARTIFICIAL A FRESA

LILLIPOP ARTIFICIAL STRAWBERRY FLAVOR”.

“Azúcar, Glucosa, Goma Base, Acidulante (Ácido Cítrico (E330)), Agua, Sabores Artificiales, Emulsificante (Lecitina de soya (E322)), Colorante Artificial Permitido FD&C Rojo No 40 (Rojo Altura AC) (E129). CONTIENE SOYA”.

“ADVERTENCIA

No recomendable para niños menores de 5 años.

No morder ni romper el palo, puede causar sensibilidad en lengua y en boca.

En caso de ruptura del palo no ingiera el líquido interno”.

Información incluida en la envoltura individual, que se muestra en la siguiente imagen:

“NO ROTULADO PARA VENTA INDIVIDUAL”

Ingredientes:“Azúcar, Glucosa, Goma Base, Acidulante (Ácido Cítrico (E330)), Agua, Sabores Artificiales, Emulsificante (Lectina de soya (E322)), Colorante Artificial Permitido FD&C Rojo No 40 (Rojo Altura AC) (E 19). CONTIENE SOYA”.

“Consérvese en un lugar limpio, seco y fresco”.

“CHUPETE SABOR ARTIFICIAL A FRESA”.

“PESO NETO 18 G (0.63OZ.)”.

“SABOR ARTIFICIAL”.

“ADVERTENCIA

No recomendable para niños menores de 5 años.

No morder ni romper el palo, puede causar sensibilidad en lengua y en boca. En caso de ruptura del palo no ingiera el líquido interno”.

16.1.3.3. Público objetivo.

“DR. LOOK PALITO LÁSER” es un producto cuyo aspecto, una vez retirada la envoltura, es similar al de un chupete regular, que puede ser adquirido y consumido por menores y adultos. No obstante, tratándose de un caramelo dulce, acompañado de un incentivo promocional como el “palito láser”, permite inferir que el público objetivo al que va dirigido, comprende principalmente niños, niñas y adolescentes, como se desprende del siguiente análisis:

1. Respecto del alimento: se trata de un caramelo duro sabor a fresa, con centro masticable (goma de mascar) del mismo sabor.

2. Respecto del incentivo: el objeto utilizado para sostener el caramelo, normalmente elaborado en forma cilíndrica hueca, es reemplazado por un palito o palillo que, después de aplicar algunos movimientos, brilla en la oscuridad.

3. Respecto del ofrecimiento: al examinar la caja contentiva de 48 unidades, se observa que, además de incluir colores llamativos, incorpora un personaje animado que personifica un científico e identifica el producto, lo cual, sumado a la manera en que el alimento es publicitado en redes sociales (Facebook, Instagram y YouTube), y en la página web del productor, que incluye retos, adivinanzas y desafíos, permiten concluir que “DR. LOOK PALITO LÁSER” va dirigido, principalmente, a menores de edad.⁽¹¹⁾

A continuación, se presentan algunos ejemplos de la forma en que el producto “DR. LOOK PALITO LÁSER” es ofrecido a los consumidores:

Así, advirtiendo que tanto el personaje animado utilizado para promocionar el producto, como los retos y otras estrategias publicadas en redes sociales, buscan atraer un público objetivo, esto es, niños, niñas y adolescentes, se confirma lo señalado en la Resolución número 92719 de 2018, por lo cual, resulta pertinente reiterar que el Sistema de Intercambio Rápido de Información de la Unión Europea (RAPEX)⁽¹²⁾, cataloga a la población infantil como “consumidores vulnerables”⁽¹³⁾ debido a que tienen menos capacidad de reconocer peligros, y su comportamiento en caso de incidentes, es limitado, descontrolado y menor al que puede adoptar un adulto medio.

Al respecto, resulta pertinente traer a colación la clasificación de consumidor utilizada para evaluaciones de seguridad de producto, que corresponde a la incluida en la siguiente tabla:

16.2. Usos del producto.

16.2.1. Uso normal del producto.

Como quedó establecido en la descripción y características del producto objeto de estudio, se trata de un chupete de caramelo duro con chicle (goma de mascar) sabor a fresa en su interior, sostenido por un palito láser.

El uso habitual de este producto, consiste en introducir y sacar de la boca el caramelo duro sostenido por un palito, para ir consumiendo la parte dura, hasta llegar al centro y terminar masticando el chiche que se encuentra en su interior, similar a lo que se muestra en la siguiente imagen:

Una alternativa al uso habitual del producto, sería que la persona (niño o adulto), presione el caramelo duro con sus dientes para acceder más rápidamente al centro blando masticable (goma de mascar), como se ilustra en la siguiente imagen: Imagen No. 14 elaboración propia

16.2.2. Uso previsible del producto.

Aunado al uso habitual del producto, un uso previsible implicaría que el consumidor (niño o adulto), al tiempo que introduce el caramelo duro en la boca, dé pequeños mordiscos al palito que lo sostiene, pues, a medida que disminuye el caramelo duro, el acceso a este es más fácil e inclusive puede resultar difícil de evitar, esta acción resultaría como se ilustra a continuación:

16.2.3. Uso normal del incentivo.

Previo a exponer los usos habituales y previsibles del incentivo promocional “palito láser”, procede este Despacho a explicar el proceso que se surte al interior del mismo para crear el efecto luminoso y las acciones requeridas para producirlo.

Así, advierte este Despacho que los tubos fluorescentes, al igual que el “palito láser” que sostiene el caramelo duro del producto DR. LOOK PALITO LÁSER, tienen dos compartimentos separados, con dos soluciones químicas diferentes, una ampolleta de vidrio denominada recámara interna que contiene el líquido “A”, ubicada al interior de una recámara externa que contiene el líquido “B”, con el fin de que las sustancias permanezcan juntas, pero no hagan contacto y, por tanto, no reaccionen. A diferencia de la ampolleta de vidrio, la recamara externa es flexible, de manera que, al doblarse, la ampolleta de vidrio se rompe permitiendo que las sustancias se mezclen y accionen la reacción quimica.⁽¹⁴⁾

La reacción ocurre entre la solución de peróxido de hidrógeno y el oxalato. El oxalato de difenilo se oxida con el peróxido de hidrógeno, que, entre otros, produce el compuesto inestable 1,2-dioxetandiona. Este compuesto es tan inestable que se descompone fácilmente en dióxido de carbono, liberando energía a medida que lo hace.

A pesar de que el polvo fluorescente no hace parte de esta reacción, los electrones en las moléculas del polvo absorben la energía emitida por la descomposición de la 1,2-dioxetanediona, provocando un “estado excitado”. Cuando los electrones vuelven a su “estado fundamental” (es decir, su energía original), pierden su exceso de energía en forma de fotones de luz. Este proceso se conoce como quimioluminiscencia.⁽¹⁵⁾

En este orden de ideas, para el caso concreto, las instrucciones de uso del palito adherido al caramelo, incluidas en la parte frontal de la caja por 48 unidades, sugieren la aplicación de dos movimientos para obtener el efecto luminoso, esto es: 1) Doble el palito luminoso y 2) Mueve el Palito luminoso, instrucciones que se acompañan de una imagen que ejemplifica la forma de manipular el objeto, como se muestra a continuación:

Sobre el particular sea del caso indicar, como se dijo en la Resolución número 92719 de 2018, que algunas piezas publicitarias utilizadas para promocionar el producto muestran al personaje animado que hace parte de la marca, consumiendo el caramelo duro, al tiempo que el incentivo alumbra, y así se observa en la siguiente captura de pantalla, tomada de YouTube:

Por lo anterior, un uso normal del incentivo sería aplicar los movimientos señalados en las instrucciones, antes de consumir el caramelo, de manera que, mientras se consume el caramelo duro, el palito láser se mantiene encendido, es decir, el producto se consume cuando las sustancias químicas incluidas en el palito que lo sostiene, se han mezclado y han sido activadas.

16.2.4. Uso previsible del incentivo.

Ahora bien, evidenciando que el aspecto diferencial del producto “DR. LOOK PALITO LÁSER”, es precisamente el palito adherido al caramelo comestible, pues el mismo, contrario a otros palitos utilizados para sostener el caramelo en este tipo de productos, tiene la particularidad de alumbrar en la oscuridad, es claro que dicho componente, puede ser usado de distintas formas, aun cuando el caramelo que sostiene haya sido consumido en su totalidad.

Aquí es importante resaltar que un incentivo promocional como el “palito láser” resulta muy llamativo para niños, niñas y adolescentes, pues cuando un adulto adquiere un chupete como DR. LOOK, lo hace pensando en el gusto de consumir el alimento, más que en la posibilidad de dar un uso adicional al palito que sostiene el caramelo.

Los menores, por el contrario, suelen comprar productos alimenticios, más que por el placer de consumirlos, por los elementos adicionales que los acompañan, lo que ha llevado a productores y proveedores, a ofrecer con sus alimentos, elementos llamativos para los niños, niñas y adolescentes, a los cuales, pueda darse un uso similar al de un juguete.

Dicho esto, un uso previsible del palito que hace parte del producto “DR. LOOK PALITO LÁSER” sería el mismo que darían los niños, niñas y adolescentes a un juguete que contiene sustancias líquidas en su interior, cuando además dichas sustancias hacen que el objeto alumbre en la oscuridad. Es decir, estos consumidores no desecharían el palito una vez consumido el caramelo, y más bien, tratarían de mantenerlo encendido por más tiempo. Este último aspecto se explicó en la Resolución número 92719 de 2018, que anotó: “(...) a través de videos en la plataforma YouTube se incita a los niños a reactivar la propiedad lumínica de los productos insertándolos en las neveras y hornos microondas (…)”⁽¹⁶⁾.

Otro uso previsible del producto sería un exceso de manipulación del palito láser derivado, por ejemplo, de la necesidad de mantenerlo encendido, o del juego descuidado y muchas veces brusco de algunos menores con sus pares.

Finalmente, y considerando la curiosidad característica de algunos niños, niñas y adolescentes, el producto podría ser golpeado a propósito, con el fin de extraer las sustancias químicas contenidas en el mismo, hipótesis planteada igualmente en la Resolución número 92719 de 2018 y soportada en un vídeo encontrado en YouTube, en el cual “(...) un grupo de niños, al parecer rompe el palito de “Dr. LOOK PALITO LASER” con una piedra, destacando del mismo que uno de ellos al entrar en contacto con la sustancia aduce que le genera sensación irritante por lo que hace un llamado a abstenerse al consumo del producto (...)”⁽¹⁷⁾.

Con todo lo anterior, y habiendo explorado los usos normales y previsibles del producto “DR. LOOK PALITO LÁSER” y el incentivo que hace parte del mismo, sumado a que -como ya se dijo-, un posible riesgo sanitario derivado del consumo del caramelo duro fue descartado por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (Invima), entidad competente para el efecto. Este Despacho procederá a evaluar los posibles efectos para la salud de las personas, derivados del contacto con las sustancias químicas contenidas en el palito láser, para después revisar los posibles escenarios de concreción del riesgo y la probabilidad de ocurrencia, y finalmente, establecer el nivel de riesgo que representa el producto.

16.3. Análisis de las sustancias químicas contenidas en el palito láser.

16.3.1. De las sustancias reportadas por CONFITECA COLOMBIA S.A.

Como se indicó líneas atrás, los documentos aportados por CONFITECA COLOMBIA S.A., dan cuenta de que las sustancias incluidas en el palito láser adherido al caramelo comestible, son las siguientes:

Con esta información, el análisis inicial de las sustancias contenidas en la tabla No. 1, tuvo en cuenta, además de los documentos allegados por CONFITECA COLOMBIA S.A., en calidad de importadora del palito láser, la normativa internacional que regula el tema y la información obtenida del estudio adelantado por el Ministerio del Medio Ambiente Danés⁽¹⁸⁾, que evaluó la seguridad de los palitos luminosos (glow sticks).

Así, el análisis documental realizado por este Despacho, dio cuenta entre otras cosas, de lo siguiente:

Para mayor claridad, un análisis más completo de las sustancias contenidas en el “palito láser” que hace parte del producto DR. LOOK, a la luz de las normas internacionales que regulan la materia, y de otra documentación e información científica, da cuenta de lo siguiente⁽¹⁹⁾:

^{(20)(21)(22)(23)(24)(25)(26)(27)}

Aunado a lo anterior, esta Dirección encontró que de acuerdo con información de los centros de envenenamiento⁽²⁸⁾, los síntomas menores de intoxicación asociada a las sustancias contenidas en tubos fluorescentes, como el que nos ocupa, incluyen: irritación de la boca y/o la garganta, vómito, e irritación y/o enrojecimiento de la piel. Así también, entre las recomendaciones para tratar eventos leves, se encuentran: i) en caso de ingerir las sustancias contenidas en los palitos fluorescentes, limpiar las encías y lengua con un trapo húmedo e ingerir agua: ii) en caso de exposición ocular, enjuagar los ojos con cantidades abundantes de agua durante un periodo mínimo de 10 minutos; y iii) en caso de exposición cutánea, quitarse la ropa, no usarla hasta después de lavada y lavar las áreas expuestas de la piel con agua y jabón; no obstante, estos centros advierten que, en caso de dificultad respiratoria, vómito constante, irritación o dolor permanente, inflamación, sensibilidad a la luz, ampollas o quemaduras químicas, o si el líquido cae en los ojos, es necesario contar con el concepto de un médico.

16.3.2. De las sustancias reportadas por el LABORATORIO M&G S.A.S.

La evaluación técnica del incentivo promocional adherido al producto “DR. LOOK PALITO LÁSER” realizada por el LABORATORIO M&G S.A.S., que incluyó la determinación de las sustancias incluidas en el mismo, y cuyo informe fue incorporado como prueba mediante Resolución número 9168 de 2019, concluyó, entre otras cosas, lo siguiente:

⁽²⁹⁾

De acuerdo con lo anterior, advirtiendo que los compuestos detectados en el líquido que hace parte del palito láser, no son los mismos reportados por CONFITECA COLOMBIA S. A., en la hoja de seguridad y los estudios aportados, resulta pertinente complementar la información sobre las consecuencias para la salud de las personas, derivadas del contacto con las sustancias incorporadas en el mencionado incentivo, no sin antes advertir que, tanto la información remitida por el productor, como la reportada por el laboratorio, será valorada por este Despacho para adoptar la decisión que corresponda.

^{(30)(31)(32)(33)(34)}

Aclarado lo anterior, se hace pertinente destacar, como se hizo en la Resolución número 92719 de 2018⁽³⁵⁾, que el Benzoato butílico, incluido en el “palito láser” aquí revisado, distinguido con el número de Registro CAS 136-60-7, es descrito en la “HOJA DE SEGURIDAD” con “Toxicidad aguda LD50 Oral para ratas: 735 mg/kg”, por lo que, clasifica como categoría cuatro (4) de peligro de toxicidad aguda. Ahora bien, según la clasificación proporcionada por las empresas a la ECHA en las notificaciones de CLP, esta sustancia causa irritación ocular grave, es nociva si se ingiere, causa irritación de la piel y puede causar irritación respiratoria.

Así las cosas, una vez revisada la información científica relacionada con los compuestos incluidos en el “palito láser” que hace parte del producto DR. LOOK PALITO LÁSER, esto es, tanto las sustancias señaladas en los documentos aportados por CONFITECA COLOMBIA S. A., como los compuestos reportados en el informe de laboratorio elaborado por LABORATORIO M&G S.A.S., advierte este Despacho que el líquido objeto de estudio, además de compartir algunos efectos nocivos para la salud de las personas o de toxicidad, como lesiones oculares graves, implica riesgos de irritación respiratoria, efectos en el sistema nervioso central e irritación dérmica y estomacal.

Aunado a lo anterior, el accidente ocurrido el 18 de agosto de 2017, en el que resultó lesionado un menor de edad, después de ingerir una pequeña cantidad del líquido contenido en el palito incorporado al producto DR. LOOK PALITO LÁSER, cuyas consecuencias incluyen, entre otros, problemas respiratorios y pulmonares graves, como disnea⁽³⁶⁾, puede decirse que el resultado de la evaluación médica realizada al menor, coincide con las consecuencias derivadas de la ingesta de las sustancias incluidas en el “palito láser”', reportadas en investigaciones científicas y bases de datos internacionales.

En este contexto, se deduce que los peligros asociados a las mentadas sustancias químicas abarcan desde una irritación estomacal, hasta irritación de las membranas mucosas de las vías respiratorias, quemaduras químicas oculares y cutáneas y efectos en el sistema nervioso central. Así, aunque la gravedad de las consecuencias antes citadas, depende, entre otras cosas, de la potencia y concentración de las sustancias contenidas en la mezcla, resulta impropio que sustancias como estas hagan parte de productos comestibles, más si se tiene en cuenta que se trata de alimentos dulces, ampliamente preferidos por menores de edad⁽³⁷⁾.

16.3.3. Estudios de seguridad aportados por CONFITECA COLOMBIA S. A.

Ahora bien, advirtiendo que las sustancias incluidas en el palito láser adherido al producto “DR. LOOK PALITO LÁSER”, representan riesgos para la salud de las personas, y considerando que para soportar la seguridad del mencionado producto, CONFITECA COLOMBIA S. A., aportó una serie de documentos, resulta procedente incluir en el presente apartado la revisión efectuada por este Despacho a los documentos allegados, como se resume a continuación⁽³⁸⁾:

⁽³⁹⁾

Aunado a lo anterior, una vez revisados los documentos enlistados en la tabla arriba incorporada, este Despacho advirtió que, en el Oficio número 400-021-16 del 29 de diciembre de 2016, con el cual, el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (Invima) concedió autorización para el uso del incentivo promocional “PALITO FLUORESCENTE (GLOW STICK)”, la dimensión del producto incluida en el documento es de “6x81 mm”, empero, en la factura proforma el incentivo denominado “Palillo Fluorescente” mide “5.8x78 mm”, y el modelo del mismo es “YC5878”, pero a su vez, el Reporte de Pruebas número CGZ3160705-02105-C, identifica el producto materia de análisis como “Palillo de Chupete Fluorescente” con Modelo “SH0680”.

Lo anterior, evidencia inconsistencias tanto en la denominación del “Palito” evaluado, como en la medida y el modelo del mismo, lo cual, genera dudas sobre las dimensiones reales de dicho elemento y las pruebas realizadas al mismo, reportadas en los documentos allegados⁽⁴⁵⁾.

Ahora bien, advirtiendo que las sustancias incluidas en el palito láser que hace parte del producto DR. LOOK PALITO LÁSER, representan un riesgo para la salud de las personas, y ante la imposibilidad de los documentos allegados por CONFITECA COLOMBIA S.A., para acreditar que el producto es seguro. Resulta pertinente revisar la resistencia de dicho elemento a la flexión y al corte, de conformidad con los datos reportados por el LABORATORIO M&G S.A.S., con el fin de establecer la fuerza requerida para quebrarlo y, por tanto, para liberar las sustancias incluidas en el mismo.

16.4. Resistencia del “Palito láser” a la flexión

⁽⁴⁶⁾

Como se observa, la fuerza de flexión necesaria para quebrar la recámara interna del palito láser y producir el efecto luminoso, equivale a 168 N (17.13 kg), y la fuerza necesaria para romper el recipiente de polipropileno que resguarda, tanto la recámara externa como la interna, es de 279 N (28.45 kg).

Ahora, según un estudio publicado en la Revista Chilena de Pediatría en 2009⁽⁴⁷⁾, que midió la fuerza de presión de mano en sujetos de ambos sexos con edades entre los 7 y los 17 años, los rangos de presión palmar cilíndrica⁽⁴⁸⁾ (expresada en kg), corresponden a los que se muestran en la siguiente imagen:

Así, al revisar los datos consignados en la imagen que antecede, se advierte que la fuerza de presión en niños y niñas de 7 años es, en promedio, de 10.81 kg, y va aumentando hasta llegar al 21.70 kg en menores de 17 años. Sin embargo, corresponde aclarar que la fuerza de presión palmar cilíndrica se mide en cada mano de forma independiente⁽⁴⁹⁾, a diferencia de la fuerza ejercida para doblar un elemento flexible, que implica generalmente, la utilización simultánea de las dos manos. Lo anterior implica que, la sumatoria de la fuerza ejercida por cada mano en niños y niñas de 7 años, daría como resultado un promedio de 21.62 kg, fuerza que supera la requerida para activar la luminiscencia en el palito láser y casi alcanza la necesaria para quebrarlo, de manera que, la fuerza ejercida por niños y niñas mayores de 10 años, supera la fuerza requerida para romper el palito y liberar las sustancias contenidas en el mismo.

Bajo tales consideraciones, advierte este Despacho que las fuerzas requeridas, tanto para quebrar la recámara interna del palito láser y activar la luminiscencia en el mismo, como para romperlo y liberar las sustancias químicas que resguarda, pueden superarse por niños y niñas mayores de 10 años, aunado a lo cual, la fuerza ejercida por menores de 10 años, no está lejos de la requerida para acceder a las sustancias químicas contenidas en el palito láser. Esto resulta importante para determinar la probabilidad de ocurrencia de los posibles escenarios de concreción del riesgo que se revisarán más adelante.

16.5 Resistencia del palito láser al corte

Sobre el particular, los resultados de las pruebas realizadas por el LABORATORIO M&G S.A.S., para determinar la resistencia al corte del palito láser incluido en el producto DR. LOOK PALITO LÁSER, arrojaron los siguientes datos:

De otra parte, evidenciando que el laboratorio que realizó la prueba, sugiere que los resultados de la misma podrían aplicarse a una mordedura, este Despacho considera pertinente precisar que la evaluación se adelantó como se muestra en las siguientes imágenes:

Como se observa, la prueba incluyó un elemento tipo cuchilla, con un extremo fino, o filo de metal; herramienta que, al revisar literatura científica sobre este tipo de evaluaciones, no corresponde con las utilizadas en estudios similares, lo cual, podría variar el resultado obtenido respecto de la fuerza de mordedura necesaria para cortar el palito de polipropileno y producir la salida de las sustancias incluidas en el mismo.

Sin embargo, el estudio permite afirmar que, de utilizarse una herramienta similar a la descrita en el párrafo anterior, la fuerza requerida para cortar el palito de polipropileno y liberar las sustancias que contiene, sería de 6.8 kgf.

Ahora bien, respecto de la fuerza de mordida, tanto en menores como en adultos, el artículo “Fuerza de mordida: su importancia en la masticación, su medición y sus condicionantes clínicos. Parte I”⁽⁵⁰⁾, con base en información extraída de cinco estudios diferentes, presenta los siguientes datos:

^{(51)(52)(53)(54)(55)}

Fuente: Elaboración propia a partir de datos incluidos en el artículo “Fuerza de mordida: su importancia en la masticación y sus condicionantes clínicos. Parte I”.

En este orden de ideas, evidenciando que para romper el palito de polipropileno que hace parte de “DR. LOOK PALITO LÁSER” utilizando una herramienta tipo cuchilla con extremo fino se requiere una fuerza de 6.8 kgf, y considerando que los dientes humanos son cuerpos sólidos conformados por calcio y fósforo, cuya función principal es desgarrar, cortar, moler y triturar alimentos⁽⁵⁶⁾ para lo cual desarrollan formas distintas, de manera que los caninos, por ejemplo, son más puntiagudos que otros dientes⁽⁵⁷⁾; sumado a que, morder implica ejercer presión sobre un elemento desde dos puntos focales, con dientes superiores e inferiores. Podría decirse que la fuerza de mordida de los humanos, que oscila entre los 11,62 y los 74,15 kg, permite a estos últimos romper objetos como el palito incorporado al producto “DR. LOOK PALITO LASER”, pues, a pesar de que los dientes no son cuchillas, en estricto sentido, son elementos contundentes, algunos puntiagudos, que permiten ejercer presión sobre un objeto en al menos dos puntos al mismo tiempo y realizar movimientos reiterados de forma rápida y coordinada, involucrando varias piezas dentales por mordida.

Así las cosas, es preciso afirmar que el palito de polipropileno revisado en el estudio y que resguarda sustancias químicas, puede ser quebrado o roto, liberando dichas sustancias, por un elemento con un borde fino tipo cuchilla, siempre que se ejerza una fuerza de al menos 6.8 kgf, Lo cual implica que mordiendo en repetidas oportunidades el palito, un niño, una niña, un adolescente o un adulto, pueden romperlo y liberar a las sustancias químicas contenidas en el mismo, pues la fuerza de mordida supera la fuerza mínima requerida para romper el palito con la cuchilla y los dientes humanos son capaces de desgarrar, cortar, moler y triturar.

Con el estudio realizado hasta aquí, procede este Despacho a describir los posibles escenarios de concreción del riesgo, para así, establecer las consecuencias derivadas de cada escenario, la probabilidad de ocurrencia y la gravedad de las posibles lesiones en cada caso.

16.6. Escenarios de concreción del riesgo

A partir del material probatorio recaudado en la presente actuación, relacionado con la forma, contenido e identificación del producto, su modo de uso y el accidente en el que se vio involucrado un menor al momento de consumirlo. Esta Dirección procede a exponer diferentes escenarios en los que podría concretarse el riesgo asociado principalmente a las sustancias contenidas en el palito que hace parte del producto, elemento fundamental al momento de hacer una valoración integral del riesgo. Lo anterior, como se muestra en la siguiente tabla:

^(58)(59)(60)

Aunque los escenarios arriba descritos no incluyen el uso que puedan darle algunos menores al palito láser, como por ejemplo, golpearlo para liberar las sustancias contenidas en el mismo, ponerlo en un horno microondas o en el refrigerador para prolongar el efecto luminoso, quemar las sustancias químicas e inhalar los gases resultantes, entre otros; el riesgo derivado de los supuestos descritos, resulta grave, lo cual implica que pone en riesgo la salud e integridad de las personas, y lo hacen inseguro para ser puesto a disposición de los consumidores, tanto menores de edad, como adultos.

Aunado a lo anterior, este Despacho advierte que el producto induce en error a los consumidores sobre la naturaleza del mismo, haciendo pensar que se trata de un producto seguro, por su aspecto, cuando en realidad representa riesgos graves para la salud de las personas, esto debido a que el producto luce como otros del mercado, pues en Colombia, son muchos los productos similares a DR. LOOK PALITO LÁSER que se comercializan, y cuya única diferencia está en el palito que sostiene el caramelo redondo relleno de goma de mascar, como se advierte en las siguientes imágenes:

Imágenes 21 y 22. Comparación chupete tradicional y Dr. Look Palito Láser.

Lo anterior es importante toda vez que, quienes ya conocen un chupete tradicional, pueden pensar que no existe ningún riesgo en morder o manipular descuidadamente el palito que sostiene el caramelo, lo cual, además, permite que padres y otros adultos, pongan el producto en manos de niños, niñas y adolescentes, sin ninguna advertencia o restricción, pues el conocimiento previo que tienen de productos similares, les da la idea de que el chupete es seguro.

En atención a lo apenas expuesto, este Despacho advierte que el producto DR. LOOK PALITO LÁSER representa un riesgo grave para la salud de las personas, derivado, principalmente, de los siguientes factores;

1. El palito que sostiene el caramelo, contiene sustancias químicas peligrosas para la salud de las personas.

2. Tratándose de un alimento dulce, es ampliamente preferido por niños, niñas y adolescentes, población vulnerable por su reducida capacidad para reconocer riesgos y reaccionar frente a los mismos.

3. El producto es comercializado principalmente en presentación individual, la cual, por su mismo diseño, impide que las advertencias o cualquier información incluida en la misma sea legible, clara, comprensible y precisa para los consumidores, sin importar que se trate de menores o adultos.

4. El producto es similar a otros que se comercializan en el mercado colombiano, por lo que, la experiencia de los consumidores frente a estos, puede trasladarse al producto DR. LOOK PALITO LÁSER, haciéndoles pensar que es seguro, cuando en realidad no es así

5. Tratándose de un producto alimenticio, está diseñado para ser introducido en la boca, adicional a lo cual, tratándose de un dulce con centro blando, es normal que se muerda hasta llegar a la goma de mascar que se aloja en el mismo, y en el proceso, se muerda también el palito que sostiene el caramelo.

16.7. Sobre las medidas procedentes frente al riesgo grave que entraña el producto.

Ahora bien, aclaradas las razones por las cuales productos de caramelo sostenidos por un palito fluorescente, como DR. LOOK PALITO LÁSER, representan un riesgo para la salud de las personas, procede este Despacho a estudiar las medidas que podrían adoptarse para evitar que se cause daño o perjuicio a los consumidores con este tipo de productos.

16.7.1. Inclusión de instrucciones y/o advertencias adicionales en todas las presentaciones del producto.

Uno de los mecanismos utilizados para mitigar el riesgo asociado a algunos productos, es la inclusión de advertencias, entendidas como una serie de anuncios especiales, que llaman la atención de los consumidores sobre un aspecto relacionado con la utilización del producto en condiciones seguras.

En el presente caso, el producto “DR. LOOK PALITO LÁSER”, incluye una advertencia que indica:

“ADVERTENCIA

No recomendables para niños menores de 5 años.

No morder o romper el palo, puedo causar sensibilidad en lengua y en boca.

En caso de ruptura del palo no ingiera el líquido interno”

Las referidas advertencias, se encuentran tanto en la caja que contiene 48 unidades, como en la presentación individual (nuevo diseño). No obstante, aun cuando los consumidores puedan acceder a las advertencias, existe un elemento comunicativo definitivo, que las hace ineficaces, esto es, el error sobre la naturaleza del producto, que consiste en la falsa apreciación de la realidad que se genera en cabeza de los consumidores cuando han aprehendido a confiar en productos que lucen similares, aminorando su capacidad de discernimiento frente a posibles riesgos derivados de una pequeña variación del producto, como en el caso bajo estudio, el palito que sostiene el caramelo.

Sumado a lo anterior, tratándose de un producto dulce, similar a otros que se comercializan en el mercado, y que cuenta con autorización sanitaria, la experiencia de los consumidores hará que presten menor cuidado al empaque y consuman el producto sin más consideraciones. Así, por más advertencias que se incluyan en la envoltura individual, que luce y es usada como se muestra a continuación, padres y adultos seguirán consumiendo y poniendo en manos de los menores el producto.

Como se observa, para acceder a la información incluida en el empaque individual del producto revisado y como pasa en todos los de este tipo, es necesario destapar totalmente el producto, con el mayor cuidado para no romper la envoltura. En suma, y aun cuando el empaque es expuesto en su totalidad, el tamaño de la letra y el material de la envoltura hacen casi imposible leer con facilidad lo allí escrito, por lo que, en este caso, las advertencias resultan insuficientes e incapaces de soslayar el riesgo asociado al producto.

16.7.1. Rediseño del producto.

En este caso, la única variación en el diseño del producto, capaz de eliminar el riesgo asociado al mismo, sería reemplazar el palito láser que sostiene el caramelo comestible, por un palito vacío, que pueda ser introducido en la boca, mordido y manipulado, sin consecuencias para la salud. En otras palabras, el rediseño del producto podría mitigar el riesgo asociado al mismo, sí y solo sí, el palito láser fuera reemplazado por un elemento que no represente riesgos para la salud e integridad de las personas.

16.7.1. Cambio en el público objetivo y la imagen corporativa del producto.

Considerando que DR. LOOK PALITO LÁSER es un producto que busca atraer principalmente a niños, niñas y adolescentes, y así lo muestra la imagen y estrategia publicitaria utilizada en su promoción, pues, incluso la inserción del palito láser lo hace más atractivo para este grupo poblacional, supone esta Dirección que cambiar el público objetivo del mismo, implicaría un cambio en las características propias del producto. No obstante, al evaluar esta alternativa, se advierte que, los dulces son alimentos más atractivos para menores que para adultos, y el producto ya incluye una restricción para menores de cinco (5) años, advertencia que, como ya se dijo, resulta imperceptible para cualquier persona que adquiere el producto en presentación individual, como se comercializa normalmente.

Así las cosas, sin un rediseño en el producto, aunque el público objetivo del mismo cambie y, por tanto, su imagen corporativa, evidenciando que los adultos también pueden morder el palito que sostiene el caramelo mientras lo tienen en la boca, liberando las sustancias incluidas en el mismo y que representan un riesgo para la salud de las personas, el riesgo permanecería; aunado a lo cual, considerando que el producto luce como otros dulces usados normalmente por menores y adultos, el cambio en la imagen sería insuficiente para evitar que los niños, niñas y adolescentes decidan adquirirlo, más si se mantiene el incentivo promocional.

Bajo tales consideraciones, advierte esta Dirección que la única opción capaz de apartar el riesgo asociado al producto DR. LOOK PALITO LÁSER sería el rediseño del mismo, y este, en el sentido de reemplazar el palito que sostiene el caramelo por uno que no contenga sustancias químicas tóxicas, de manera que pueda morderse y manipularse sin riesgo alguno.

Ahora bien, antes de concluir sobre la imposición de la medida definitiva, resulta pertinente evaluar algunos aspectos de carácter constitucional y procedimental, necesarios en este tipo de actuaciones administrativas de carácter general, que involucran, entre otros aspectos legales, límites al ejercicio de la actividad económica y la iniciativa privada.

17.8. De los límites al ejercicio de la actividad económica y la iniciativa privada.

Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia del 25 de enero de 2017, en el marco del estudio efectuado dentro del expediente D-11430⁽⁶¹⁾ aclaró;

“5.3. En materia económica la Carta de 1991 adoptó el modelo de economía social de mercado. En este sentido ha dicho la Corte Constitucional, que “el Estado Constitucional colombiano es incompatible tanto con un modelo del liberalismo económico clásico, en el que se proscribe la intervención estatal, como con modalidades de economía de planificación centralizada en las que el Estado es el único agente relevante del mercado y la producción de bienes y servicios es un monopolio público. En contrario, la carta adopta un modelo de economía social de mercado, que reconoce a la empresa y, en general, a la iniciativa privada, la condición de motor de la economía, pero que limite razonable y proporcionalmente la libertad de empresa y la libre competencia económica con el único propósito de cumplir fines constitucionalmente valiosos, destinados a la protección de interés general” (Énfasis fuera de texto).

Por su parte, el artículo 333 de la Constitución Política, dispone:

“ARTÍCULO 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones

El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la nación”. (Énfasis fuera de texto).

En línea con lo anterior, el artículo 78 de la Constitución Política señala, respecto de los derechos de los consumidores:

“ARTÍCULO 78. La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización.

Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios.

El Estado garantizará la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este derecho las organizaciones deben ser representativas y observar procedimientos democráticos internos” (EFT).

Ahora bien, evidenciando que el libre ejercicio de la actividad económica y la iniciativa privada en un Estado social de derecho como el colombiano, implica el sometimiento de estos, al interés general o bien común, entendido como aquel que: “(...) se refiere en general al bien (estar) de todos los miembros de una comunidad y también al interés público (...)”⁽⁶²⁾, de manera que en palabras de la Corte Constitucional: “(...) la libertad de empresa y la libre iniciativa económica deban entenderse como garantías constitucionales, que carecen en sí mismos de connotaciones iusfundamental y, en tal sentido, incorporan en su definición las restricciones e intervenciones legítimas que la Carta Política impone, razón por la cual, como sucede con los demás derechos y garantías, no tienen carácter absoluto”⁽⁶³⁾ (EFT). Sumado a que, el artículo 44 de la Constitución Política establece, entre los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, el derecho a la vida, la integridad física y la salud, prerrogativas que, según la misma norma, prevalecen sobre los derechos de los demás. La intervención del Estado para garantizar la seguridad e integridad física de las personas, incluidos niños, niñas y adolescentes, se ve totalmente justificada en las normas que preceden.

Así las cosas, habiendo concluido que el producto DR. LOOK PALITO LÁSER, representa un riesgo grave para la salud e integridad física de quienes lo consuman, con consecuencias que van desde la irritación dérmica y ocular, hasta la obstrucción de vías respiratorias, como ocurrió con un menor en la ciudad de Bogotá, D. C., que debitó ser internado en una clínica después de estar consumiendo el producto, podría decirse que el bien común, entendido como el bienestar de todos, no está garantizado en la comercialización de este tipo de productos.

Consideraciones similares han sido revisadas por la Corte Constitucional, alto tribunal en materia de derechos fundamentales en Colombia, por ejemplo, frente a las restricciones impuestas a la comercialización de productos de tabaco, claramente vetados para menores de edad, en cuyo caso, dicha Corporación concluyó⁽⁶⁴⁾:

A partir de material probatorio recaudado durante el trámite, en especial los conceptos dados por universidades y entidades científicas, la Corte concluyó que el consumo habitual de tabaco incorporaba riesgos graves y objetivos a la salud, todos ellos de carácter físico mas no comportamental. En ese sentido, la publicidad comercial de esos productos, que tiene por objeto incidir en las decisiones de compra del consumidor podía ser objeto de limitación por parte del Estado, como sucedía en el caso analizado sin que pudiera concluirse válidamente que una regulación de esta naturaleza coartaba el derecho a la información. Esto debido a que (i) la afectación de la salud pública derivada del consumo de tabaco, al igual que de bebidas alcohólicas, otorgaba razones suficientes para justificar, desde la perspectiva constitucional a partir de las potestades estatales previstas en el artículo 78 C. P., limitaciones a la publicidad de tales productos (...). De otro lado, obsérvese que la norma demandada no impide la divulgación de propaganda por parte de los medios de comunicación allí citados, sino que condiciona su emisión a los horarios que determine el Consejo Nacional de Estupefacientes, por fines plausibles como son: el interés general, la vida, la salud, la seguridad y los derechos de los niños. Para estos efectos vale la pena recordar que en la reglamentación respectiva del citado Consejo (Resol. 03/95) solo se permite la transmisión por radio y televisión de propagandas de bebidas alcohólicas, cigarrillos y tabaco entre las once de la noche y las seis de la mañana del día siguiente, y en los cinematógrafos en la proyección de películas aptas para adultos y que la Ley 124 de 1994 prohíbe la venta de bebidas embriagante a menores de edad”. (EFT).

Ahora bien, evidenciando que en el caso bajo estudio el producto evaluado, representa un riesgo grave para la salud e integridad física de los consumidores, incluidos niños, niñas y adolescentes, sumado a que, ya se concretó un accidente derivado del consumo del producto DR. LOOK PALITO LÁSER que afectó gravemente la salud de un menor de edad, las acciones por parte de la Autoridad Administrativa, tendientes a evitar que la comercialización del producto en mención cause daños a más consumidores, se encuentran totalmente justificadas

17.9. Del debido proceso en la presente actuación administrativa.

Ahora, es pertinente reiterar que la Superintendencia de Industria y Comercio impartió una orden administrativa de carácter general, para prohibir, de manera preventiva, la comercialización y cualquier puesta a disposición de los consumidores, del producto DR. LOOK PALITO LÁSER, en cumplimiento de un deber legal y en ejercicio de las facultades conferidas para la guarda y protección de los derechos de los consumidores. Así pues, la única conclusión posible que permite el estudio de las normas que otorgan facultades administrativas a esta Superintendencia, es que la formación del acto administrativo resulta del todo legítima, por tener origen en el ejercicio de estrictas facultades legales.

Precisamente, tal como lo indica el numeral 8 del artículo 59 de la Ley 1480 de 2011 - Estatuto del Consumidor, la Superintendencia de Industria y Comercio encontró indicios graves de que el producto “DR. LOOK PALITO LÁSER” objeto de la actuación administrativa, atenta contra la seguridad, la integridad física, la salud y la vida de los consumidores, por lo que, después de adelantar las averiguaciones preliminares del caso, encontró elementos de juicio contundentes y suficientes sobre el riesgo que representa el producto para la vida e integridad física de los consumidores, particularmente de los niños, niñas y adolescentes, fundamento de peso que justifica las medidas de control de mercado tomadas por esta Autoridad, como medidas preventivas.

Frente al tipo de actuación administrativa, es pertinente señalar que se trata de una actuación de carácter general, que procede siempre que se encuentren indicios graves de que un producto atente contra la salud, vida e integridad de los consumidores, dando aplicación uniforme a las normas vigentes y lejos de toda improvisación. Así, por ejemplo, sucedió en relación con los productos: esferas acuáticas, cortinas y persianas, máscaras, juguetes, velas pirotécnicas, cuatrimotos y minigelatinas, en los que se inició la actuación de carácter general con una medida provisional de carácter preventivo, se adelantó la respectiva investigación y se finalizó con una medida definitiva.

En el caso bajo estudio, es pertinente indicar que la Resolución número 92719 del 21 de diciembre de 2018, que ordenó la suspensión inmediatamente de la producción, distribución, comercialización, así como, toda puesta a disposición a los consumidores, del producto “DR. LOOK PALITO LASER”, no vulnera el debido proceso en la medida que no surge como una sanción, pues la fuente legal que la soporta (art. 59 Ley 1480 de 2011) y los fundamentos que la originan son bien diferentes a los que sustentan un procedimiento administrativo sancionatorio (art. 61 de la Ley 1480 de 2011), máxime si se tiene en cuenta que hasta el momento no existe una infracción particular que haya sido documentada como ocurre en aquellos casos, pues lo aquí revisado es si el producto presenta riesgos irrazonables para la seguridad, salud e integridad física de las personas y en caso afirmativo, activar las facultades administrativas especiales, que permiten, mediante un procedimiento administrativo diferente al sancionatorio, adoptar, entre otras, las medidas señaladas en los numerales 8 y 9 del artículo 59 de la Ley 1480 de 2011.

Así las cosas, advirtiendo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Política, el debido proceso implica:

“ARTÍCULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso, “(EFT)”.

Advierte este Despacho que el debido proceso exige que las actuaciones administrativas se adelanten atendiendo los siguientes supuestos: i) que las leyes violadas y los derechos vulnerados estén contenidos en leyes preexistentes, ii) que se observen las formas propias de cada juicio, iii) que se garanticen los derechos a la defensa y contradicción, iv) que se permita la presentación de pruebas y la contradicción de las allegadas y, v) que no se juzgue dos veces por el mismo hecho.

Ahora bien, estando frente a una investigación de carácter general, esto es, que no se adelanta contra una persona –natural o jurídica– en particular, y para garantizar los derechos que supone el debido proceso, este Despacho dispuso en la Resolución número 92719 del 2018, lo siguiente:

“ARTÍCULO SEXTO: CONCEDER un término de quince (15) días hábiles, contados a partir de la publicación en el Diario Oficial de este acto administrativo, para que quienes tengan interés directo en la importación, producción y comercialización del producto de la medida preventiva, formulen sus sugerencias, observaciones y propuestas, de tal manera que expongan sus puntos de vista sobre la seguridad del producto”.

Aunado a lo anterior, y para asegurar que los interesados en la investigación conocieran el inicio de la misma y, por tanto, las actuaciones subsiguientes, se ordenó la notificación de la Resolución número 92719 de 2018 a CONFITECA COLOMBIA S. A., así como, su inserción en el Diario Oficial, la publicación en la página web de la Superintendencia de Industria y Comercio, y en las casas del consumidor ubicadas en las ciudades de Armenia, Barranquilla, Bogotá, D. C., Bucaramanga, Cartagena, Ibagué, Montería, Neiva, Pasto, Pereira, Popayán, Riohacha, San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Sincelejo, Tunja, Valledupar y Villavicencio.

Aunado a lo anterior, se dispuso la comunicación de la citada resolución a la Federación Nacional de Comerciantes (Fenalco) y a la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia (ANDI), así como, a diferentes autoridades de protección al consumidor y consumo seguro a nivel nacional e internacional.

Al igual que la Resolución número 92719 de 2018, la Resolución número 6318 de 2019, que prorrogó los sesenta (60) días iniciales de la medida preventiva, surtió el mismo proceso de publicación y comunicaciones que la primera; y así también la Resolución número 9168, “por la cual se incorporan unas pruebas dentro de una actuación administrativa de carácter general”.

De igual manera, la solicitud elevada por Confiteca Colombia S. A., radicada bajo el número 17-316232-241 del 25 de abril de 2019, y atendida por este Despacho mediante Resolución número 14503 del 17 de mayo de 2019, se publicó y comunicó en las mismas condiciones de los actos administrativos expedidos con anterioridad, precisamente porque tratándose de una investigación de carácter general, el principio de publicidad implica que todos los interesados se enteren de las decisiones adoptadas en el curso de la misma.

Por último, vale la pena señalar que las resoluciones 6318, 9168 y 14503 de 2019, incluyeron un artículo que conminaba a los interesados en la investigación administrativa, a exponer sus argumentos y aportar las pruebas que consideraran pertinentes, en los siguientes términos:

“ADVERTIR AL PÚBLICO EN GENERAL que el expediente número 17-316232, se encuentra a disposición en las oficinas de la Dirección de Investigaciones de Protección al Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio, ubicada en la carrera 13 No. 27-00 piso 4 de la ciudad de Bogotá, D. C., con el fin de que revisen la evidencia e información recaudada por esta Autoridad. En consecuencia y sin perjuicio de lo aquí ordenado, durante la actuación administrativa y hasta antes de que se profiera la decisión de fondo, se podrán aportar las pruebas documentales que contribuyan con la resolución del caso, las cuales serán tenidas en cuenta según el valor que en tal virtud les asigne”.

En conclusión, el derecho al debido proceso ha sido garantizado a lo largo de la presente actuación administrativa, atendiendo las disposiciones constitucionales y legales del caso.

17.10. Del principio de “Confianza Legítima”.

En relación con el principio de confianza legítima la Corte Constitucional aclaró, en la Sentencia C-131 de 2004, lo siguiente:

“En esencia, la confianza legítima consiste en que el ciudadano debe poder evolucionar en un medio jurídico estable y previsible, en el cual pueda confiar. Para Müller este vocablo significa, en términos muy generales, que ciertas expectativas, que son suscitadas por un sujeto de derecho en razón de un determinado comportamiento en relación con otro, o ante la comunidad jurídica en su conjunto, y que producen determinados efectos jurídicos y si se trata de autoridades públicas consiste en que la obligación para las mismas de preservar un comportamiento consecuente, no contradictorio frente a las particulares, surgido en un acto o acciones anteriores, incluso ilegales, salvo interés público imperioso contrario. Se trata, por tanto, que el particular debe ser protegido frente a cambios bruscos e inesperados efectuados por las autoridades públicas. En tal sentido, no se trata de amparar situaciones en las cuales el administrado sea titular de un derecho adquirido, ya que su posición jurídica es susceptible de ser modificada por la Administración, es decir, se trata de una mera expectativa en que una determinada situación de hecho o regulación jurídica no serán modificadas intempestivamente. De allí que el Estado se encuentre, en estos casos, ante la obligación de proporcionarle al afectado un plazo razonable, así como los medios, para adaptarse a la nueva situación.

(...)

El principio de la confianza legítima es un corolario de aquel de la buena fe y consiste en que el Estado no puede súbitamente alterar unas reglas de juego que regulaban sus relaciones con los particulares, sin que se les otorgue a estos últimos un período de transición para que ajusten su comportamiento a una nueva situación jurídica. No se trata, por tanto, de lesionar o vulnerar derechos adquiridos, sino tan solo de amparar unas expectativas válidas que los particulares se habían hecho con base en acciones u omisiones estatales prolongadas en el tiempo, bien que se trate de comportamientos activos o pasivos de la administración pública, regulaciones legales o interpretaciones de las normas jurídicas. De igual manera, como cualquier otro principio, la confianza legítima debe ser ponderada, en el caso concreto, con los otros, en especial, con la salvaguarda del interés general y el principio democrático”. (EFT)⁽⁶⁵⁾.

Como se advierte, el principio de confianza legítima no es absoluto, pues, al igual que el ejercicio de la actividad económica y la iniciativa privada debe ponderarse con el interés general o bien común, por lo que, habiendo explicado las razones por las cuales el bienestar de las personas, incluidos niños, niñas y adolescentes, se ve vulnerado con la comercialización de productos que ponen en riesgo su salud e integridad física, en el caso bajo estudio, la evaluación de la seguridad del producto DR. LOOK PALITO LÁSER, está justificada, aun cuando el mismo cuente con autorización del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (Invima), pues, como se dijo antes, los presupuestos de seguridad sanitaria revisados por la mencionada Autoridad, difieren de las condiciones de seguridad evaluadas por este Despacho para establecer si un producto es seguro o no, evaluación que supone la revisión de las características propias del producto, entre las cuales, el diseño, la fabricación, construcción, embalaje o información que acompaña el bien o servicio comercializado.

Así las cosas, resulta claro que los productores y proveedores de alimentos y otros productos vigilados por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (Invima), están sujetos, además de las normas sanitarias, a las disposiciones legales que gobiernan su actividad comercial, entre las que se encuentra la Ley 1480 de 2011 –Estatuto del Consumidor– norma de orden público que protege, entre otros bienes jurídicos, el derecho de los consumidores a recibir productos seguros. Por tanto, si se advierte que un producto es inseguro y afecta la salud, integridad física e incluso la vida de los consumidores, este Despacho está facultado para adoptar las medidas que correspondan, independiente de que se hayan otorgado los permisos sanitarios requeridos para la comercialización de algunos productos, pues dicha circulación está supeditada a la garantía de los derechos de los consumidores y especialmente de aquellos que tienen protección constitucional especial como los niños, niñas y adolescentes.

Por último, este Despacho estima necesario traer a colación algunos ejemplos internacionales de decisiones adoptadas en otras jurisdicciones, en relación con productos similares o equivalentes al aquí revisado, o respecto de palitos luminoso como el que hace parte de DR. LOOK PALITO LÁSER. Información que se recoge en el siguiente apartado.

17.11. Panorama internacional.

En el desarrollo de la presente investigación, se pudo establecer que productos como DR. LOOK PALITO LÁSER, son novedosos en el mercado colombiano, por lo que, esta Dirección es su labor investigativa, procedió a revisar el mercado internacional, para valorar y comparar, el tratamiento dado a productos como el que nos ocupa en otras jurisdicciones.

Así, por ejemplo, el Instituto Estatal de Evaluación del Riesgo de Alemania, Bundesinstitut für Risikobewertung (BfR)⁽⁶⁶⁾, registró un aumento en los accidentes de niños pequeños con palos de luz incandescente, por lo que, se pronunció en el año 2009, sobre productos de este tipo, en los siguientes términos⁽⁶⁷⁾:

Los palillos fluorescentes contienen químicos iluminantes y tienen diferentes usos como accesorios en fiestas, los cuales no presentan mayores riesgos para la salud siempre que estos no se quiebren ya que la fuga de los líquidos puede ser riesgosa, dado que no se conoce la información sobre su composición, como medida preventiva dispone que no deberían alojarse en lugares accesibles a niños pequeños” (EFT).

En igual sentido, la Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios – (Cofepris)⁽⁶⁸⁾, en el año 2007, decidió retirar del mercado y suspender la venta de la paleta de caramelo denominada “ALIEN” de la marca Milkën, cuyas características coinciden con las del producto “DR. LOOK PALITO LÁSER”, como se muestra a continuación:

Lo anterior, fue recogido, entre otros documentos, en el artículo denominado “Alertan a la población sobre paletas con luz en su interior: son tóxicas” publicado en “CRÓNICA. com.mx”⁽⁶⁹⁾, el cual, señala que el referido alimento cuenta con “(...) un “palito” que lo sostiene y que al ser manipulado cambia de un color transparente a uno fluorescente, pero si la sustancia brillante llega a la boca de los niños podría provocarles intoxicación por el ácido que contiene, y que es altamente nocivo (...) (EFT), advirtiendo sobre el riesgo que representa la comercialización del producto, sobre todo para menores de edad.

Asimismo, el artículo titulado “Retiran del mercado paletas de dulce de origen chino en BC”⁽⁷⁰⁾ divulgado en “EL UNIVERSAL” de México, señaló que “(...)” que una paleta llamada MILKEN, que cuenta con un palito que cambia de color transparente a fluorescente al ser manipulado. Existe el riesgo de que la sustancia que genera este cambio entre en contacto con la boca del infante y genere intoxicación por el ácido que contienen, pues es altamente nocivo (...) [l]os tóxicos que podrían tener estas golosinas de origen chino son Ácido Oxálico, Peróxido y Fenol (...)” (EFT).

Por su parte, el diario mexicano “El Siglo de Torreón” publicó el artículo “Emiten autoridades nueva alerta por dulces tóxicos”⁽⁷¹⁾, en el cual aclara que la alerta emitida por la Secretaría de Salud del año 2008, obedeció a que varios niños de los municipios de Piedras Negras, Zaragoza y Acuña, resultaran con “(...) lesiones en manos como ampollas y despellejaduras, además de erupción en diversas partes del cuerpo, taquicardia y malestar estomacal, entre otros (...)” al acceder a las sustancias tóxicas contenida en el palito luminoso, como fenol y ácido oxálico.

Así las cosas, después de revisar la información y documentación antes citada, advierte este Despacho que los productos cuestionados en Alemania y México, comparten las siguientes características con el producto revisado en la presente actuación: i) están dirigidos principalmente a niños, niñas y adolescentes, ii) incluyen o se trata de palitos luminosos que contienen sustancias químicas tóxicas en su interior y, al menos en México, iii) existe evidencia de accidentes reportados en menores de edad, por el contacto con las sustancias contenidas en el palito luminoso adherido al alimento.

Aunado a lo anterior, este Despacho reitera la importancia del estudio realizado por el Ministerio del Medio Ambiente Danés, que evaluó quince (15) productos fluorescentes, y concluyó que los mismos contenían cantidades considerables de sustancias químicas que no fueron informadas por los productores, sustancias que además representaban un riesgo para las personas y cuyas consecuencias para la salud abarcan desde una simple irritación dérmica o estomacal, hasta irritación de las membranas mucosas de las vías respiratorias, quemaduras químicas oculares y cutáneas, efectos al sistema nervioso central y daños a la fertilidad o al feto.

Así las cosas, evidencia esta Dirección que no son pocos los estudios realizados en otras jurisdicciones, relacionados con productos como el palito láser adherido al alimento denominado DR. LOOK PALITO LÁSER, y que, todos ellos, coinciden en señalar que estos objetos luminosos contienen sustancias químicas tóxicas que representan un riesgo grave para la salud e integridad física de las personas, consecuencias como la sufrida por un menor de edad en la ciudad de Bogotá, D. C., que después de ingerir accidentalmente las sustancias contenidas en el palito que sostiene el caramelo en el mencionado producto, debió ser hospitalizado por obstrucción no especificada de la r espiración.

En conclusión, la decisión adoptada por este Despacho respecto del producto DR. LOOK PALITO LÁSER, se encuentra alineada con las políticas internacionales de protección al consumidor, concretamente, en el marco de la seguridad de producto que propende porque los actores del mercado (productores, distribuidores y proveedores) suministren bienes y servicios que en condiciones normales y previsibles de uso, no causen daño o perjuicio a los consumidores, especialmente, tratándose de niños, niñas y adolescentes.

Décimo octavo: Orden Administrativa. El producto “DR. LOOK PALITO LÁSER” debe ser prohibido.

Ante la ineficacia de las advertencias existentes, y debido a que no existe información o alertas capaces de mitigar el riesgo identificado por este Despacho, la medida de control de mercado necesaria e idónea para mitigar el riesgo que representa el producto objeto de análisis, es retirar el producto DR. LOOK PALITO LÁSER del mercado, a fin de proteger la salud, la integridad física y la vida de tos consumidores. Aunado a lo anterior, debe prohibirse la fabricación, producción y comercialización de productos similares o equivalentes, esto es, que utilicen palitos luminosos o glow sticks para sostener un alimento.

Esta Dirección, luego de evaluar los riesgos que entraña el producto DR. LOOK PALITO LÁSER, y de analizar, de manera documentada y suficiente el accidente de consumo relacionado con el mismo, encuentra que la composición química del incentivo promocional adherido al producto genera riesgos para la salud e integridad física de los consumidores, que no pueden mitigarse con información o advertencias, lo que conduce a concluir que para mitigar tales riesgos resulta inexorable retirar el producto del mercado y prohibir la fabricación y comercialización de otros similares o equivalentes.

Así las cosas, en adelante, la comercialización de productos que requieran un objeto para sostener un alimento, estará supeditada a que el elemento utilizado pueda morderse y manipularse sin liberar sustancias químicas o elementos no aptos para el consumo humano, en otras palabras, la función del palito que sostiene el caramelo, no podrá surtirse con palitos fluorescentes como el evaluado en la presente actuación u otros similares o equivalentes que puedan representar riesgos para la salud de las personas.

Sobre el particular debe aclararse que, lo antes dicho no constituye una orden de rediseño del producto, pues son los productores e importadores, los encargados de mejorar las condiciones de los bienes y servicios que ponen a disposición de los consumidores, de manera que no causen daños en condiciones normales y previsibles de uso. Por el contrario, se trata de una exposición de las consideraciones que tuvo en cuenta esta Dirección para prohibir la producción y comercialización del producto en cuestión, después de considerar opciones que supondrían una mitigación del riesgo asociado al mismo, y con el único propósito de advertir a los productores sobre los elementos que tornaron inseguro el producto, con miras a que puedan hacer las variaciones y los ajustes que consideren pertinentes para eliminar, de manera efectiva, los riesgos identificados por esta Autoridad.

Al respecto vale la pena anotar que la finalidad de adoptar medidas de control como la que nos ocupa, es la promoción del comercio seguro y responsable, entendido como aquel en donde la seguridad de los productos introducidos en el mercado, constituye una variable definitiva al momento de autorizar o permitir la efectiva comercialización de los bienes y servidos ofertados, máxime si se tiene en cuenta que “la seguridad de los productos es un determinante social de la salud”, íntimamente relacionado con la vida e integridad física de la ciudadanía, tal y como lo ha señalado la Red de Consumo Seguro y Salud de la Organización de los Estados Americanos (OEA).

En efecto, si bien la globalización que gobierna las relaciones económicas en la actualidad, promueve la libre circulación de mercancías y la integración internacional de la economía, tales objetivos deben conciliarse con los derechos colectivos y particulares reconocidos en el marco de un Estado social de derecho como el colombiano, razón por la cual, los productos objeto de las transacciones comerciales deben cumplir los estándares de seguridad que garanticen la vida e integridad física de las personas, pues, cuando un consumidor adquiere un producto, y más un alimento dulce claramente dirigido a un público infantil y adolescente, no espera que el mismo le cause daño o ponga en riesgo su salud y mucho menos su vida, lo que obliga a productores y proveedores a prestar más atención a las condiciones objetivas de los bienes y servicios que ponen a disposición de los consumidores, de manera que, contribuyan con un mercado seguro.

En atención a lo apenas expuesto, sumado a las consideraciones y la evaluación del material probatorio recaudado en el marco de la presente actuación administrativa, esta Dirección, en ejercicio de la facultad consagrada en el numeral 9 del artículo 59 de la Ley 1480 de 2011 - Estatuto del Consumidor- que señala: “Ordenar las medidas necesarias para evitar que se cause daño o perjuicio a los consumidores por la violación de normas sobre protección al consumidor”, resuelve:

1. LEVANTAR la medida preventiva decretada mediante Resolución número 92719 de 2018 y prorrogada mediante Resolución número 6318 de 2019.

2. PROHIBIR de manera inmediata y definitiva la PRODUCCIÓN, IMPORTACIÓN, COMERCIALIZACIÓN, PUESTA A DISPOSICIÓN U OFRECIMIENTO DEL PRODUCTO DR. LOOK PALITO LÁSER, descrito en el numeral 16.1 de la parte motiva de esta resolución, producido y distribuido por CONFITECA COLOMBIA S. A., identificada con NIT 800195190-1.

3. PROHIBIR de manera inmediata y definitiva la PRODUCCIÓN, IMPORTACIÓN, COMERCIALIZACIÓN, PUESTA A DISPOSICIÓN U OFRECIMIENTO, de productos cuyas características físicas o químicas resulten similares o equivalentes a las descritas en el numeral 16.1 de esta resolución, con independencia de su marca, referencia, o el uso de otras denominaciones.

4. ORDENAR a CONFITECA COLOMBIA S.A., identificada con NIT 800195190-1, que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial, ENTERE DE ESTA DECISIÓN A TODA SU RED DE DISTRIBUCIÓN Y COMERCIALIZACIÓN, RETIRE EL PRODUCTO DEL MERCADO Y GESTIONE SU DISPOSICIÓN FINAL.

5. ORDENAR a todo aquel que tenga dentro de sus inventarios el producto denominado DR. LOOK PALITO LÁSER, descrito en el numeral 16.1. del presente acto administrativo, que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial. RETIRE EL PRODUCTO DEL MERCADO Y GESTIONE SU DISPOSICIÓN FINAL.

La medida es definitiva y rige a partir de la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial, constituye un mandato de carácter general que deberá cumplirse por todo aquel que de alguna manera ponga el producto en el mercado colombiano, llámese importador, fabricante, distribuidor o comerciante.

Décimo noveno. Teniendo en cuenta que la situación de hecho de la presente investigación puede presentarse en otros países, y que el producto declarado inseguro por esta Superintendencia u otros similares o equivalentes pueden ingresar a otros mercados, esta Autoridad procederá a alertar sobre la inseguridad del producto DR. LOOK PALITO LÁSER, a fin de evitar que personas de otros países puedan sufrir afectaciones en su salud o integridad física.

Vigésimo. Que con base en lo expuesto y para efectos de lo establecido en el artículo 65 de la Ley 1437 de 2011, este Despacho procederá a ordenar la inserción del presente acto administrativo en el Diario Oficial, en la página web de esta Entidad., así como su publicación a través de un medio masivo de comunicación y en las oficinas de la Superintendencia de Industria y Comercio con presencia en las ciudades de Bogotá, D. C., Barranquilla, Bucaramanga, Cartagena, Cali, Cúcuta, Medellín y San Andrés, así como en las Casas del Consumidor ubicadas en las ciudades de Pereira, Popayán, Armenia, Montería, Ibagué, Barranquilla, Neiva, Villavicencio y Bucaramanga.

En mérito de lo expuesto, esta Dirección,

RESUELVE:

ARTÍCULO 1o. LEVANTAR la medida preventiva decretada mediante Resolución número 92719 de 2018 y prorrogada mediante Resolución número 6318 de 2919.

ARTÍCULO 2o. PROHIBIR de manera inmediata y definitiva la PRODUCCIÓN, IMPORTACIÓN, COMERCIALIZACIÓN, PUESTA A DISPOSICIÓN U OFRECIMIENTO del producto DR. LOOK PALITO LÁSER, descrito en el numeral 16.1 de esta resolución, producido y distribuido por CONFITECA COLOMBIA S.A., identificada con NIT 800195190-1, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente acto administrativo.

La medida es definitiva y rige a partir de la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial, constituye un mandato de carácter general que deberá cumplirse por todo aquel que de alguna manera ponga el producto en el mercado colombiano, llámese importador, fabricante, distribuidor o comerciante.

ARTÍCULO 3o. PROHIBIR de manera inmediata y definitiva la PRODUCCIÓN, IMPORTACIÓN, COMERCIALIZACIÓN, PUESTA A DISPOSICIÓN U OFRECIMIENTO de productos cuyas características físicas o químicas resulten similares o equivalentes a las descritas en el numeral 16.1 de esta resolución, con independencia de su marca, referencia, o el uso de otras denominaciones.

La medida es definitiva y rige a partir de la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial, constituye un mandato de carácter general que deberá cumplirse por todo aquel que de alguna manera ponga el producto en el mercado colombiano, llámese importador, fabricante, distribuidor o comerciante.

ARTÍCULO 4o. ORDENAR a CONFITECA COLOMBIA S.A. identificada con NIT 800195190-1, que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial, ENTERE DE ESTA DECISIÓN A TODA SU RED DE DISTRIBUCIÓN Y COMERCIALIZACIÓN, RETIRE EL PRODUCTO DEL MERCADO Y GESTIONE SU DISPOSICIÓN FINAL.

PARÁGRAFO. El cumplimiento de esta orden deberá acreditarse ante la Dirección de Investigaciones de Protección al Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la expiración del plazo otorgado en el presente artículo, so pena de la imposición de las multas previstas en el numeral 6 del artículo 61 de la Ley 1480 de 2011.

ARTÍCULO 5o. ORDENAR a todo aquel que tenga dentro de sus inventarios el producto denominado DR. LOOK PALITO LÁSER, descrito en el numeral 16.1 del presente acto administrativo, que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial, RETIRE EL PRODUCTO DEL MERCADO Y GESTIONE SU DISPOSICIÓN FINAL.

PARÁGRAFO. El incumplimiento de esta orden dará lugar a la imposición de las multas previstas en el numeral 6 del artículo 61 de la Ley 1480 de 2011.

ARTÍCULO 6o. Advertir que el incumplimiento de las órdenes impartidas en los artículos primero, segundo y tercero de la presente resolución, dará lugar a la imposición de la sanción prevista en el numeral 6 del artículo 61 de la Ley 1480 de 2011.

ARTÍCULO 7o. CONMINAR a la población a no adquirir el producto denominado; “DR. LOOK PALITO LÁSER” en ninguna de sus presentaciones.

ARTÍCULO 8o. COMUNICAR la presente decisión a CONFITECA COLOMBIA S. A., identificada con NIT 800195190-1 entregándole copia de la misma y advirtiéndole que en contra de esta resolución no procede recurso alguno.

ARTÍCULO 9o. Ordenar la inserción del presente acto administrativo en el Diario Oficial, en la página web de esta Entidad, así como su publicación en las oficinas de la Superintendencia de Industria y Comercio con presencia en las ciudades de Bogotá, D. C., Barranquilla, Bucaramanga, Cartagena, Cali, Cúcuta, Medellín y San Andrés, así como en las Casas del Consumidor ubicadas en las ciudades de Pereira, Popayán, Armenia, Montería, Ibagué, Barranquilla, Neiva, Villavicencio y Bucaramanga. Envíense las comunicaciones de rigor a los encargados de cada oficina.

PARÁGRAFO: La publicación que se realice en las oficinas de la Superintendencia de Industria y Comercio, deberá surtirse con copia de la integralidad del acto administrativo que será facilitada por esta Dirección, de igual manera se fijará en un lugar visible al público de cada oficina por el término de quince (15) días hábiles, indicando la fecha en que se realizó la fijación y dejar constancia de su desfijación.

ARTÍCULO 10. ORDENAR a la Oficina de Servicios al Consumidor y de Apoyo Empresarial (OSCAE) de la Superintendencia de Industria y Comercio, que proceda a divulgar el presente acto administrativo a través de diferentes medios masivos de comunicación. Envíese la comunicación correspondiente entregándole copia de la misma.

ARTÍCULO 11. COMUNICAR la presente decisión a la Red Nacional de Protección al Consumidor, a fin de que transmita la presente decisión a las diferentes autoridades que la conforman y proceda a su pública divulgación, según sus posibilidades. Envíese la comunicación correspondiente entregándole copia de la misma.

ARTÍCULO 12. COMUNICAR la presente decisión a la Red de Consumo Seguro y Salud de la Organización de los Estados Americanos (OEA), para los fines pertinentes. Envíese la comunicación correspondiente.

ARTÍCULO 13. COMUNICAR la presente decisión a la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia (ANDI). Envíese la comunicación correspondiente entregándole copia de la misma.

ARTÍCULO 14. COMUNICAR la presente decisión a la Federación Nacional de Comerciantes (Fenalco). Envíese la comunicación correspondiente entregándole copia de la misma.

ARTÍCULO 15. PARTICIPAR el contenido de la presente decisión a la Confederación Colombiana de Consumidores. Envíese la comunicación correspondiente entregándole copia de la misma.

ARTÍCULO 16. PARTICIPAR, del mismo modo, el contenido de la presente decisión al Instituto Nacional de Salud (INS). Envíese la comunicación correspondiente entregándole copia de la misma.

ARTÍCULO 17. COMUNICAR el contenido de la presente resolución al Ministerio de Salud y Protección Social (Minsalud). Envíese la comunicación correspondiente entregándole copia de la misma.

ARTÍCULO 18. COMUNICAR el contenido de la presente resolución al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (Invima) en calidad de miembro de la Red Nacional de Consumo Seguro. Envíese la comunicación correspondiente entregándole copia de la misma.

ARTÍCULO 19. COMUNICAR el contenido de la presente resolución a la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá encargada de la línea de emergencia NUSE 123 en calidad de miembro de la Red Nacional de Consumo Seguro. Envíese la comunicación correspondiente entregándole copia de la misma.

ARTÍCULO 20. COMUNICAR el contenido de la presente resolución a la Sociedad Colombiana de Pediatría en calidad de miembro de la Red Nacional de Consumo Seguro. Envíese la comunicación correspondiente entregándole copia de la misma.

ARTÍCULO 21. COMUNICAR el contenido de la presente resolución al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Envíese la comunicación correspondiente entregándole copia de la misma.

ARTÍCULO 22. COMUNICAR el contenido de la presente resolución a la Policía Nacional. Envíese la comunicación correspondiente entregándole copia de la misma.

ARTÍCULO 23. VIGENCIA. El presente acto administrativo rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial.

Publíquese, comuníquese y cúmplase

Dada en Bogotá. D. C., a 31 de mayo de 2019.

La Directora de Investigaciones de Protección al Consumidor,

Paola Andrea Pérez Banguera.

COMUNICACIONES:

Sociedad: Confiteca Colombia S. A.

Identificación: NIT 800195190-1

Representante Legal: Carlos Alfonso García Castro

Identificación: C.E. 285393

Dirección: Calle 108 No. 15-41, piso 4

Ciudad: Bogotá, D. C.

Correo electrónico: acalderon@confitecol.com

Apoderada especial: María Fernanda Castellanos Steffens

Identificación: C.C. No. 52055348

Tarjeta profesional: No. 91.184 del C.S.J.

Dirección: Calle 70A # 4-41

Ciudad. Bogotá, D. C.

Correo electrónico: notificaciones@bc.com.co mcastellanos@bc.com.co

Entidad: Ministerio de Salud- Dirección de Promoción y Prevención

Identificación: NIT 900474727-4

Dirección: Carrera 13 No. 32-76

Ciudad: Bogotá, D. C.

Entidad: Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (Invima)

Identificación: NIT 830000167-2

Dirección: Carrera 10 No. 64-28

Ciudad: Bogotá, D. C.

Correo electrónico: invimadg@invima.gov.co

Entidad: Superintendencia de Industria y Comercio. Grupo de Apoyo a la Red Nacional de Protección al Consumidor

Identificación: NI. No identificado

Dirección: Carrera 13 No. 27-00, piso 6

Ciudad: Bogotá, D. C.

Organización: Red de Consumo Seguro y Salud. Organización de Estados Americanos (OEA)

Identificación: NI. No identificado

Correo Electrónico: rcss@oas.org

Entidad: Instituto Nacional de Salud (INS)

Identificación: NIT 899999403-4

Dirección: Avenida Calle 26 #51-20

Ciudad: Bogotá D. C.

Entidad: Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá

Identificación: NIT 899999061-9

Dirección: Edificio Liévano - Calle 11 No. 8-17.

Correo electrónico: notifica.judicial@gobiernobogotagov.co

Ciudad: Bogotá, D. C.

Entidad: Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses

Identificación: NIT 800150861-1

Dirección: Calle 7 A No. 12 A-51

Ciudad: Bogotá, D. C.

Entidad: Policía Nacional de Colombia. Ministerio de Defensa. República de Colombia

Identificación: NIT 800141397

Dirección: Carrera 59 No. 26-21. CAN

Ciudad: Bogotá, D. C.

Organización: Sociedad Colombiana de Pediatría

Identificación: NIT 830001883-2

Dirección: Calle 83 No. 16 A- 44. Oficina 701. Edificio Cima

Ciudad: Bogotá, D. C.

Superintendencia de Industria y Comercio. Oficina de Servicios al Consumidor y de Apoyo Empresarial (Oscae)

Dirección Carrera 13 No. 27-00 Piso 7

Ciudad: Bogotá, D. C.

Entidad: Asociación Nacional de Empresarios de Colombia (ANDI)

Identificación: NIT 890900762-5

Dirección: Calle 73 No. 8-13 Torre A. piso 7

Ciudad: Bogotá, D. C.

Correo electrónico: servicioalafiliado@andi.com.co

Entidad: Federación Nacional de Comerciantes (Fenalco)

Identificación: NIT 860013488-7

Dirección: Carrera 4 No 19-85. Piso 7

Ciudad: Bogotá, D. C.

Confederación: Confederación Colombiana de Consumidores

Identificación: NIT 860069922

Dirección: Transversal 6 No. 27-10 Piso 5

Ciudad: Bogotá, D. C.

Entidad: Casas del Consumidor ubicadas en las ciudades de Armenia Barranquilla Bogotá, D. C., Bucaramanga, Cartagena, Ibagué, Montería, Neiva, Pasto, Pereira, Popayán, Riohacha, San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Sincelejo, Tunja, Valledupar, Villavicencio.

NOTAS AL FINAL:

1. Se requirió al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (Invima), después de realizar acercamientos con la Universidad Nacional de Colombia, sin obtener respuesta alguna.

2. Laboratorios previamente estudiados con el fin de verificar: i) acreditación ante la ONAC, y ii) capacidad técnico-científica para la realización de las pruebas.

3. Folios 167 a 168.

4. Folios 560 a 563

5. Folios 664 a 671.

6. Folios 768 a 775.

7. Ley 1480 de 2011, numerales 5, 8, 9 y 18 del artículo 59, y artículo 61, numerales 4 y 5.

8. El dulce del chupete Dr. Look Palito Láser no es perfectamente uniforme en sus medidas, y se hace la aclaración que son medidas aproximadas

9. Resultados incorporados al expediente en documento radicado bajo el número 17-316232-165 del 29 de marzo de 2019. Folios 665 a 671.

10. Tomado de: https://www.icesi.edu.co/blogs/icecomex/2006/10/13/embalaje/

11. Fls. 144 a 185 e Informe de visita bajo el radicado No 17-316232-00008-0000 a los sitios web: Vimeo. Confiteca y Youtube.

12. “Sistema Comunitario de Intercambio Rápido de Información (RAPEX), el cual permite a los Estados miembros de la Unión Europea y a la Comisión Europea, intercambien rápidamente información sobre medidas y acciones adoptadas en relación con aquellos productos que presentan un riesgo grave para la salud y la seguridad de los consumidores, cuando en la legislación comunitaria no existan disposiciones específicas con el mismo objetivo. Definición contenida en el Documento denominado:

“Anexo. Directrices para la gestión del RAPEX y para las notificaciones presentadas conforme al artículo 11 de la Directiva 2001/95/CE”. http://ec.europa.eu/consumers/cons_safe/prod_safe/gpsd/rapex_guid_es.pdf.

13. “Dentro de la clasificación de consumidores vulnerables que se realiza en el RAPEX, se encuentran los niños pequeños: mayores de 36 meses y menores de 14 años, personas con capacidad física, sensorial o mental reducida, mayores de 65 años, consumidores con algún grado de disminución física o mental o personas con falta de experiencia o conocimiento.

14. Folio 7.

15. Traducción no oficial de “The Chemistry of Glow Sticks”. Recuperado el 2018-01-09 de http://www.compoundchem.com/2014/10/14/glowsticks/.

16. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución número 92719 de 2018. Pg. 56.

17. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución número 92719 de 2018. Pg. 54.

18. Traducción no oficial del documento denominado Danish Ministry of the Environment, Environmentat Protection Agency, Survey and health assessment of glow sticks, Survey of chemical substances in consumer products No 122, 201. Recuperado el 2018-01-09 de https://www2.mst.dk/Udgiv/publications/2013/08/978-87-93026-41-4.pdf

19. Información tomada de la Resolución número 92719 de 2018. Págs. 31 a 32.

20. Página que reúne bases de datos sobre toxicología, sustancias peligrosas y salud ambiental, entre las que se encuentran: ChemlDplus, HSDB, TOXLINE, GENETOX, IRIS, TOXMAP etc. Cada una de ellos viene acompañada de una breve descripción y un ejemplo de registro. TOXNET permite realizar una búsqueda conjunta en todas las bases de datos mediante un sencillo formulario o buscar en cada una de ellas de forma independiente”. Acceso Gratuito a través de la URL http://toxnet.nlm.nih.gov/. Recuperado el 2018-12-12 de http://www.isciii.es/ISCIII/es/contenidos/fd-el-instituto/fd-organizacion/fd-estructura-directiva/fd-subdireccion-general-redes-centros-investigacion2/fd-centros-unidades2/fd-biblioteca-nacional-ciencias-salud/fd-buscar-informacion-biblioteca-cs/acceso_a_bases_de_datos/IBSST.shtml. Ministerio de Economía, Industria y Competitividad. Gobierno de España.

21. Recuperado el 2018-12-12 de https://toxnet.nlm.nih.gov/cgi-bin/sis/search2/t?/temp/-IfEHQO:3.

22. Recuperado el 2018-12-12 de https://echa.europa.eu/es/substance-information/-/ substanceinfo/100.004.775.

23. Recuperado el 2018-12-12 de https://echa.europa.eu/es/substance-information/-/substanceinfo/100.000.809.

24. Recuperado el 2018-12-12 de https://echa.europa.eu/es/substance-information/-/substanceinfo/100.000.878.

25. Recuperado el 2018-12-12 de https://toxnet.nlm.nih.gov/cgi-bin/sis/search2/f?./temp/~DCA9qW:3.

26. https://echa.europa.eu/es/information-on-chemicals/annex-iii-inventory/-/.

27. https://echa.europa.eu/es/substance-information/-/substanceinfo/100.030.178+.

28. 1) Traducción no oficial del Illinois Poison Center. Recuperado el 2018-01-09 de https://illinoispoiscenter.org/my-child-ale-glow-stick, 2) https://illinoispoiscenter.org/my-child-ate-glowstick,

3) Carolinas Poinson Center. Recuperado el 2018-01-09 de http://www.nnepc.org/poisons/g/glow-products-glow-stick, 5) Bristh Columbia Drug and Poison Information Centre. Recuperado el 2018-01-09 de http://www.dpic.org/faq/glow-sticks.

29. “Esta técnica, descrita por Martín y James en 1952, es en la actualidad un método usado ampliamente para la separación de los componentes volátiles y semivolátiles de una muestra. La combinación de altas resoluciones, sensibilidad y tiempos de análisis cortos la ha convertido en una técnica de rutina usada en la mayoría de los laboratorios químicos”. M. C. Gutiérrez, M. Droguet, LA CROMATOGRAFÍA DE GASES Y LA ESPECTROMETRÍA DE MASAS: Identificación de compuestos causantes de mal olor, BOLETÍN INTEXTER (U. P. C.) 2002. N.o 122. P. 35.

30. https://pubchem.ncbi.nlm.nib.gov/compound/3-Methyl-2-oxazolidinone PubChem, American Industrial Hygiene Association Journal, 30(470), 1969 [PMID:5823428]. American Industrial Hygiene Association Journal. 30(470), 1969 [PMID: 5823428].

31. https://pubchem.ncbi.nlm.nih.gov/compund/3-Hydroxypropane-1_2-diyl_diacetate.

32. https://pubchem.ncbi.nlm.nih.gov/compund/614158#section=Synonyms.

33. https://pubchem.ncbi.nlm.nih.gov/compund/tributyl_citrate#section= Toxicity. https://echa.europa.eu/es/information-on-chemicals/ci-inventory-database/-/discli/notificationdetails/107144/803162.

34. “Que está localizado en el interior de la cavidad peritoneal. ?? Se dice de la vía de administración de fármacos por la cual estos son introducidos directamente dentro de la cavidad peritoneal”. Tomado de: https:www.cun.es/diccionario-medico/terminos/intraperitoneal.

35. Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución número 92719 de 2018. Página 33.

36. “La disnea se refiere a la dificultad respiratoria que se manifiesta como una sensación de falta de aire en los pulmones. Entre otros síntomas puede dar lugar a una disminución del nivel de oxígeno, mareos, náuseas y ansiedad”. Recuperado el 21/05/2019 de https:www.onmeda.es/sintomas/disnea.html.

37. Mennella, JA, y Bobowski, NK (2015). La dulzura y la amargura de la infancia: conocimientos de la investigación básica sobre las preferencias de sabor. Fisiología y comportamiento, 152 (Pt B), 502-507, doi: 10.1016/ j.physbeh.2015.05.015.

38. Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución número 92719 de 2016. Páginas 33 a 47.

39. La “Sección 11 - Composición / Información de los ingredientes”, de la “Hoja de Seguridad” de los palillos fluorescentes indica que la toxicidad aguda del Benzoato butílico es de “LD50 Oral para ratas: 735 mg/kg”, lo que de acuerdo a lo establecido en la “Tabla 3.1. Lista armonizada de clasificación y etiquetado de sustancias peligrosas” del Reglamento (CE) número 1272/2008, clasifica a esta sustancia como categoría 4 de peligro de toxicidad aguda.

40. La “Sección 3 - Identificación de peligros” de la “Hoja de Seguridad” de los palillos fluorescentes indica que “El contacto con la piel puede provocar irritación. Puede causar pérdida de grasa en la piel. El contacto prolongado o repetido puede generar dermatitis irritante”.

41. Estudio realizado por PONY TESTING INTERNATIONAL GROUP a solicitud de GUANGZHOU YICAI TOYS CO.

42. Ver Folio 142 del expediente.

43. Únicamente señala las siguientes: “ADVERTENCIA: No se recomienda para niños menores de 5 años.

No morder ni romper el palo puede causar sensibilidad en lengua y boca: En caso de ruptura del palo no ingiera el líquido interno”.

44. Real Academia Española. http://dle.rae.es/?id=LXHr1W

45. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución número 92719 de 2018. Página 47.

46. Folio 666.

47. ESCALONA D´A, PAMELA, NARANJO O, JEANNETTE, LAGOS S., VERÓNICA, & SOLÍS F., FRESIA. (2009). Parámetros de Normalidad en Fuerzas de Prensión de Mano en Sujetos de Ambos Sexos de 7 a 17 años de edad. Revista Chilena de Pediatría, 80(5), 435-443. https://dx.dci.org/10.4067/ S0370-41062009000500005.

48. “Prensiones palmares, tanto cilíndricas como esféricas, en las que intervienen los dedos y palma de la mano. Es una prensión de fuerza para tomar objetos pesados y voluminosos (Figuras 1 y 2). ESCALONA D'A, PAMELA, NARANJO O, JEANNETTE, LAGOS S., VERÓNICA, & SOLÍS F., FRESIA. (2009). Parámetros de Normalidad en Fuerzas de Prensión de Mano en Sujetos de Ambos Sexos de 7 a 17 años de edad. Revista Chilena de Pediatría, 80(5), 435-443. https://dx.doi.org/10.4067/S0370-41062009000500005. Página 436.

49. “(…) el cociente entre ambas fuerzas, indican que a los más, la mano derecha tiene un 6% de fuerza mayor que la izquierda para el caso de la fuerza de pinza en mujeres y de 5% de puño y pinza en hombres. La mayoría de los promedios de razones de fuerza, son iguales para ambas manos cuando predomina mano izquierda. ESCALONA D´A, PAMELA, NARANJO O, JEANNETTE, LAGOS S., VERÓNICA, & SOLÍS F., FRESIA. (2009). Parámetros de Normalidad en Fuerzas de Prensión de Mano en Sujetos de Ambos Sexos de 7 a 17 años de edad. Revista Chilena de Pediatría, 80(5), 435-443. https://dx.doi.org/10.4067/S0370-41062009000500005. Página 439.

50. Moctezuma, P. E. A. Medina, F. Á, Osorno Escareño, M. D. C., Núnez, Martínez J. M., & Esquiliano, G. R. (2012). Fuerza de mordida; su importancia en la masticación, su medición y sus condicionantes clínicos Parte I. Revista A DM. 69(2.).

51. Okiyama S. Ikebe K. Nokubi T. Association between masticatory performance and maximal oclusal force in young men. J Oral Rehabil 2003; 30:278-282.

52. Yamanaka R. Akther R. Furuta M. Koyama R. Tomofuji T. Ekuni D. Tamaki N., Azuma T. Yamamoto T. Kishimito E. Relation of dietary preference to bite force and oclussal contact area in Japanese children. J Oral Rehabil 2009; 36(8):584-591.

53. Takeuchi N. Ekuni D. Yamamoto T. Morita M. Relationship between the prognosis of periodontitis and oclusal force during maintenance phase. J. Periodontal Res 2010: 45(5):607-612.

54. Duarte MB. Raymundo VG. Matias A. Masticatory performance and bite force in children with primary dentition. Braz Oral Res 2007; 21 (2); 146-152.

55. Midori P., Rigoldi L., Pereira L. Duarte M. Facial dimentions, bite force and masticatory muscle thickness in preschool children with functional posterior crossbite. Braz Oral Res. 2008; 22(1): 48-54.

56. Tomado de https://www.definicionabc.com/salud/dientes.php.

57. Tomado de https://www.clinicadentalsieiro.es/los-4-tipos-de-dientes-y-su-funcion/.

58. Decisión de la comisión - Unión Europea. 16 de diciembre de 2009. “Por la que se establecen directrices para la gestión del Sistema Comunitario de Intercambio Rápido de Información “RAPEX”, creado en virtud del artículo 12 de la Directiva 2001/95/CE (Directiva sobre seguridad general de los productos), y del procedimiento de notificación establecido en el artículo 11 de esa misma Directiva. Páginas 55 a 64.

59. https://toxnet.nlm.nih.gov/cgi-bin/sis/search2/f?/temp/-DCA9qW:3.

60. https://echa.europa.eu/es/substance-information/-/substanceinfo/100.004.775. https://echa.europa.eu/es/substance-information/-/substanceinfo/100.000.809.

61. Corte Constitucional de Colombia - Sala Plena, 25 de enero de 2017. Expediente D-11430. M. P. Dr. Alberto Rojas Ríos. Tomado de http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2017/-c-032-17 htm.

62. Parsons, W. (2013). Políticas públicas: una introducción a la teoría y la práctica del análisis de políticas públicas. Flacso México Pg. 160.

63. Corte Constitucional de Colombia – Sala Plena, 20 de octubre de 2010. Expediente D-8096. M. P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. Tomado de http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2010/C-830-10htm

64. Corte Constitucional de Colombia - Sala Plena. 20 de octubre de 2010. Expediente D 8096. M. P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. Tomado de http://corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2010/C-830-10.Htm

65. Corte Constitucional de Colombia - Sala Plena, 19 de febrero de 2004-. Expediente D-4599. M. P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández. Tomado de http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2014/C-131-04.htm

66. El Instituto Federal de la Evaluación de Riesgos (en alemán, Bundesinstitut für Risikobewertung: en lo sucesivo BfR) es una institución alemana y tiene la tarea de asesorar científicamente a la República Federal en cuestiones de seguridad de alimentos, seguridad de productos, seguridad de químicas, contaminantes de la cadena alimentaria, bienestar de los animales y protección de la salud de los consumidores. El BfR es un instituto de derecho público, con personalidad jurídica, sujeta directamente a la República Federal de Alemania. El instituto está subordinado al Ministerio Federal de Alimentación y Agricultura de Alemania (Bundesministerium für Emahrungund Landwirtschaft; BMEL). Otras supervisiones técnicas serán llevadas a cabo por el Ministerio Federal Alemán de Medio Ambiente, Protección de la Naturaleza, Obras Públicas; y Seguridad Nuclear (seguridad de productos químicos, contaminantes ambientales en alimentos y piensos); y el Ministerio Federal de Transportes (transporte de mercancías peligrosas. Convenio Internacional para el Control y la Gestión del Agua de Lastre. Comando Central de Emergencias Marítimas).

67. Tomada de: https://www.bfr.bund.de/de/presseinformation/2009/25knicklichter_sind_nichts_fuer_kleine_kinder-31620.html

68. Es una dependencia federal (un órgano descentralizado) del gobierno de México, vinculada con el Departamento de Regulación y Fomento Sanitario de la Secretaría de Salud.

69. http://www.cronica.com.mx/notas/2007/335907.html

70. http://archivo.eluniversal.com.mx/notas/466196.html

71. https://www.elsiglodetorreon.com.mx/noticias/335981.emiten-autoridades-nueva-alerta-por-dulcestoxicos-html